民間借貸服務(wù)中介的法律治理探討介紹

1、民間借貸服務(wù)中介的法律治理探討 發(fā)布日期：2013-10-21 文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 【學(xué)科分類】民商法學(xué) 【出處】法治研究2013年第6期 【摘要】隨著民間借貸市場的活躍，民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)和P2P網(wǎng)貸中介服 務(wù)迅速興起，民間借貸服務(wù)中介在發(fā)揮促進(jìn)借貸信息對稱、借貸規(guī)范化作用的同 時(shí)，存在著經(jīng)營主體混亂、行為規(guī)則缺乏、監(jiān)管部門缺位、行業(yè)自律不足、巧立 名目亂收費(fèi)等問題，亟需規(guī)范管理。民間借貸服務(wù)中介需要統(tǒng)一管理，在主體準(zhǔn) 入條件、行為規(guī)范、行業(yè)自律、權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任等方面作出規(guī)定。 【關(guān)鍵詞】民間借貸；服務(wù)中介；統(tǒng)一監(jiān)管；網(wǎng)貸 【寫作年份】2013年 【正文】 自從2010年以來，以生產(chǎn)經(jīng)營

2、為使用目的的民間借貸改變了傳統(tǒng)的以生活 消費(fèi)為目的的借貸形態(tài)，催生了以民間借貸及相關(guān)服務(wù)經(jīng)營為業(yè)的機(jī)構(gòu)和組織。 1但因目前缺乏明確的法律制度，也缺乏合理對位的監(jiān)管部門，且借貸機(jī)構(gòu)行 業(yè)自我約束不足，民間借貸服務(wù)中介出現(xiàn)許多法律問題。 如借貸服務(wù)中介的設(shè)立 條件、可經(jīng)營范圍、中介機(jī)構(gòu)的吸收資金、墊付擔(dān)保、 P2P網(wǎng)絡(luò)借貸2以及借貸 服務(wù)中介收費(fèi)等缺少規(guī)范、頻發(fā)糾紛。結(jié)合溫州民間借貸服務(wù)中介立法起草中的 考慮，對民間借貸服務(wù)中介法律治理和規(guī)則作一探討。 一、民間借貸服務(wù)中介治理的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 民間借貸服務(wù)中介是指介于借貸雙方之間， 依法取得資格，專門為民間借貸 活動(dòng)提供服務(wù)并收取一定費(fèi)用的組織。 通常

3、理解，中介是一種居間活動(dòng)，居間是 指雙方當(dāng)事人約定一方為他方提供報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喠⒑贤拿浇椋?他方給付 報(bào)酬的活動(dòng)。3 目前，民間借貸的服務(wù)中介出現(xiàn)較為混亂的現(xiàn)象： 第一，任何自然人、法人和其他組織均可以成為民間借貸服務(wù)中介商。目 前，許多借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)超越其經(jīng)營范圍， 開展變相地吸收存款和發(fā)放貸款活 動(dòng)，大部分從事民間借貸服務(wù)中介業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)并未注冊，且無固定營業(yè)場所。與 正規(guī)金融機(jī)構(gòu)相比，因民間借貸市場而起的民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)有著制度性的 缺陷，并在一定程度上影響甚至妨礙經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展。 4 從工商注冊登記看，民 間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的設(shè)立等同于一般工商咨詢服務(wù)類企業(yè)設(shè)立， 忽視了這類中

4、 介直接或間接從事貨幣財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營業(yè)務(wù)特殊性。 5 民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的范 圍十分寬泛， 涉及資金掮客類的中介機(jī)構(gòu)眾多， 自然人充當(dāng)資金掮客， 居中收費(fèi)， 各類企業(yè)均可以實(shí)際從事民間借貸中介服務(wù)活動(dòng)， 如融資性擔(dān)保公司、 擔(dān)保公司、 投資（咨詢、管理）公司、信息公司、代理公司、典當(dāng)行、寄售行、房屋中介公 司、民間資本管理公司、民間財(cái)富理財(cái)公司、科技公司、電子商務(wù)公司等等。在 我國，商人資格不是天賦， 而是通過工商注冊登記而取得營業(yè)資格， 只有取得營 業(yè)資格才具有商人的營業(yè)能力，營業(yè)資格是商人資格的核心。6 而如今，沒有 商人資格的自然人， 沒有經(jīng)營民間借貸中介業(yè)務(wù)能力的各類企業(yè)， 均在從事著民

5、 間借貸服務(wù)中介業(yè)務(wù)。 第二，民間借貸的居間人資格沒有標(biāo)準(zhǔn)。 在我國居間制度設(shè)計(jì)中， 居間實(shí)質(zhì) 上是一種代理，在商業(yè)實(shí)務(wù)中，通常將這種居間人稱為經(jīng)紀(jì)商（brokers）7. 從 事貨幣交易 “居間服務(wù) ”的居間商人，應(yīng)當(dāng)有明確的成立條件和明確的營業(yè)范圍。 我國合同法第 424條規(guī)定的 “居間合同”是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī) 會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)， 委托人支付報(bào)酬的合同。 居間合同中的居間人 須是經(jīng)過核準(zhǔn)的從事居間營業(yè)的法人或自然人。 8 從事民間借貸活動(dòng)的居間應(yīng) 當(dāng)有特別的資格要求，只有具備資格的中介機(jī)構(gòu)才可以從事民間借貸的居間活 動(dòng)，訂立居間合同。 而現(xiàn)在并沒有民間借貸中介機(jī)構(gòu)

6、資格的特殊要求， 只要是注 冊企業(yè)甚至不需注冊均可以從事民間借貸中介活動(dòng)。 第三，居間中介巧立名目亂收費(fèi)、 直接或變相放高利貸業(yè)務(wù)。 民間借貸中介 服務(wù)的特殊性在于促成貨幣擁有者和需要者的交易， 借入者或出借者支付給居間 人的也是一定數(shù)量的貨幣。 在實(shí)際操作中， 居間人接受出借人資金的委托全權(quán)代 表資金出借方開展所謂的中介服務(wù)， 出借人按照所放貸資金的利息高低和實(shí)際到 款率、回收率支付給服務(wù)中介方費(fèi)用， 相當(dāng)于出借人與居間人共同將出借資金利 率最大化。一旦實(shí)際利率超出利率保護(hù)上限的 “同類銀行貸款基準(zhǔn)利率 4 倍”服, 務(wù)中介機(jī)構(gòu)把超出部分的利息當(dāng)作中介服務(wù)費(fèi)用支付給中介商， 而由中介商扣除

7、費(fèi)用后轉(zhuǎn)付給出借人。另外，服務(wù)中介還會(huì)通過吸收他人資金、出售理財(cái)產(chǎn)品、 借款等方式籌集資金，直接從事放債業(yè)務(wù)，甚至名目張膽放高利貸業(yè)務(wù)。例如， 甲通過中介公司A向乙借款人民幣10萬元，甲要付給A計(jì)2.5萬元的手續(xù)費(fèi)， 甲要向乙支付 10 萬元借款的年利率不超過同類銀行貸款 4 倍的利息，到期還本 付息。 第四，部分中介機(jī)構(gòu)開展不規(guī)范的 P2P9網(wǎng)貸服務(wù)，其情況更為復(fù)雜。 在 實(shí)際操作中， 民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的運(yùn)作模式大致有： 有擔(dān)保的線下服務(wù)、 有 擔(dān)保的線上線下服務(wù)、無擔(dān)保的線上服務(wù)以及有擔(dān)保的線上模式四種。 具體是（ 1 ） 青島模式（有擔(dān)保的線下服務(wù)） 。即青島的福元運(yùn)通投資咨詢有限公

8、司的經(jīng)營模 式，公司專門從事民間理財(cái)、抵押貸款、民間融資及銀行貸款等咨詢業(yè)務(wù)，以中 介形式促成投融資雙方借貸關(guān)系建立， 同時(shí)通過引入不動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押等形 式，化解理財(cái)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，解決急需資金者的融資難題。（ 2）宜信模式（有擔(dān)保的 線上線下服務(wù)）。即北京的宜信普惠信息咨詢（北京）有限公司的經(jīng)營模式，宜 信公司為出借人客戶提供多樣化的投資方式選擇， 他們既可以通過宜人貸等服務(wù) 在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)現(xiàn)投資資金出借， 也可以通過購買宜信合作方的集合信托計(jì)劃獲取信 貸理財(cái)收益， 還可以在線下與借款人直接簽約， 或者通過受讓既有債權(quán)的方式進(jìn) 行投資。（ 3）拍拍貸模式（無擔(dān)保線上服務(wù)模式）。即早期的上海代豐投資顧

9、 問有限公司的經(jīng)營模式，類似美國的 Prosper模式10,是一種純信用無擔(dān)保線上 貸款模式。拍拍貸既不吸儲(chǔ)，也不放貸，采用競標(biāo)的方式來實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上借貸。公司 作為P2P貸款企業(yè)，給借款和貸款方提供借貸平臺(tái)，從中收取手續(xù)費(fèi)用。11 （4）紅嶺創(chuàng)投模式（有擔(dān)保線上模式）。即深圳市的紅嶺創(chuàng)投電子商務(wù)股份有 限公司經(jīng)營模式。 公司不再是單純的中介， 是對出借人的資金提供擔(dān)保， 承擔(dān)貸 后資金的管理，扮演著擔(dān)保人、聯(lián)合追款人的復(fù)合中介角色。 上述借貸服務(wù)中介經(jīng)營模式均有存在的合理性，但就P2P網(wǎng)絡(luò)貸款本身存 在比非網(wǎng)絡(luò)借貸更為復(fù)雜的問題，如網(wǎng)絡(luò)借貸拍賣、網(wǎng)絡(luò)收費(fèi)、資金池、資金來 源、網(wǎng)絡(luò)借貸詐騙等問題需要

10、適合網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)的管理規(guī)則。 民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu) 在P2P網(wǎng)貸名稱上名不符實(shí)，造成經(jīng)營主體混亂。如拍拍網(wǎng)”的經(jīng)營者是上海代 豐投資顧問有限公司。如 “宜信網(wǎng)”的經(jīng)營者是北京的宜信普惠信息咨詢（北京） 有限公司。從事P2P網(wǎng)貸服務(wù)中介門檻低，有的注冊資本僅有幾萬元，如拍拍 貸的上海代豐投資顧問有限公司注冊資本為 10萬元，缺乏與其承擔(dān)法律責(zé)任對 應(yīng)的資本能力，許多借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)實(shí)際在控制支配著一定時(shí)間的出借人或借 款人資金， 極易產(chǎn)生當(dāng)事人資金損失。 如最近充當(dāng)民間借貸服務(wù)中介的南通優(yōu)易 電子科技有限公司通過 “優(yōu)易網(wǎng)”卷款 2000萬元人間蒸發(fā)， 導(dǎo)致 60多位民間出借 方的2000萬元資金損

11、失。12在民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)以及 P2P網(wǎng)貸企業(yè)迅速 發(fā)展的同時(shí)，調(diào)整這方面關(guān)系的法律規(guī)則及監(jiān)管制度嚴(yán)重缺乏甚至是空白。 二、民間借貸服務(wù)中介治理的法律命題 （一）民間借貸服務(wù)中介缺乏特殊行業(yè)的準(zhǔn)入要求 民間借貸以及借貸服務(wù)中介是涉及貨幣經(jīng)營活動(dòng)的特殊行業(yè)， 其主體和經(jīng)營 行為極易涉及公眾資金、國家利益和社會(huì)公共利益。作為一種特殊行業(yè)的企業(yè)， 應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的準(zhǔn)入資格要求， 而不是領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)均可從事民間借貸服務(wù) 中介業(yè)務(wù)經(jīng)營。 當(dāng)前，從事民間借貸中介服務(wù)的企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊登 記的名稱主要是民間抵押貸款中介公司、 投資管理公司、 投資擔(dān)保公司、 投資咨 詢公司、資產(chǎn)經(jīng)營管理公司等

12、等。 這些即使經(jīng)過工商登記的中介公司實(shí)際上也不 具有從事貨幣資金籌集和放貸的資格， 就算是從事貨幣交易的 “居間服務(wù) ”也缺乏 依據(jù)。從事民間借貸活動(dòng)的居間應(yīng)當(dāng)有特別的資格要求， 只有具備資格的中介機(jī) 構(gòu)才可以從事民間借貸的居間活動(dòng)， 訂立居間合同。 現(xiàn)行充當(dāng)民間借貸服務(wù)中介 的自然人、法人和其他組織均存在種種問題，自然人充當(dāng) “資金掮客 ”性中介，實(shí) 質(zhì)是收集眾多人的資金加息或收取手續(xù)費(fèi)倒賣資金給資金需求方。 法人和其他組 織的民間借貸中介機(jī)構(gòu)是咨詢公司、信息公司、科技公司、房產(chǎn)中介代理公司、 服務(wù)公司、投資公司、擔(dān)保公司、典當(dāng)行、寄售行等充當(dāng)，并沒有從事民間借貸 服務(wù)的居間業(yè)務(wù)資格， 實(shí)質(zhì)

13、均屬于超出工商機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的營業(yè)范圍， 是超經(jīng)營范圍 的非法經(jīng)營活動(dòng)。 （二）調(diào)整民間借貸服務(wù)中介行為的規(guī)則缺乏 民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)是屬于經(jīng)營與民間金融相關(guān)業(yè)務(wù)的特殊企業(yè)， 應(yīng)當(dāng)由 行業(yè)主管機(jī)構(gòu)出具同意的前置許可文件。 目前，不要說民間借貸中介機(jī)構(gòu)的超范 圍經(jīng)營，就是直接從事民間借貸業(yè)務(wù)、 從事以營利為目的的放貸活動(dòng)也無法可依。 從事民間借貸服務(wù)中介的公司直接吸收出借人資金， 或者以定向發(fā)行委托理財(cái)產(chǎn) 品，或者用自有資金從事放貸業(yè)務(wù)也沒有明確作出規(guī)定是否禁止。 13 也就是公 司間資金借貸的效力到底如何認(rèn)定和約束， 公司法 沒有正面回答公司借貸效 力問題，也沒有正面規(guī)定公司間借貸的禁止， 有關(guān)同

14、一集團(tuán)及關(guān)聯(lián)公司間借貸問 題也不明確。 14 除了民法通則、合同法、擔(dān)保法中的概括性規(guī)定， 民間借貸服務(wù)中介遵照關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見規(guī)定的 “不復(fù) 利、不四倍、不集資 ”規(guī)則開展業(yè)務(wù)。面對各種類型的企業(yè)都在從事民間借貸服 務(wù)中介活動(dòng)， 民間借貸市場亂象叢生， 出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)以規(guī)范民間借貸服務(wù) 中介行為顯然十分必要。 （三）缺乏民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門 我國目前對正規(guī)金融行業(yè)實(shí)行 “一行三會(huì) ”、“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管 ”的專業(yè)監(jiān) 管體制。在中國人民銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、證券法等法律中 對民間借貸及其服務(wù)中介的管理主體都沒有規(guī)定， 更沒有針對民間借貸服務(wù)中介 而設(shè)立的監(jiān)

15、管部門。由于民間借貸及其服務(wù)中介作為一種具有明顯的不公開性、 區(qū)域性、市場性、逐利性、廣泛性的新型金融現(xiàn)象， “一行三會(huì) ”的正規(guī)的以機(jī)構(gòu) 為對象的專業(yè)監(jiān)管模式與措施都有著明顯的不足， 在技術(shù)層面上很難實(shí)現(xiàn)對民間 借貸及其服務(wù)中介的具體、全面和系統(tǒng)協(xié)調(diào)的監(jiān)管。 15 民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)不屬于金融機(jī)構(gòu)，不在金融監(jiān)管部門管轄范圍之內(nèi)， 也沒有相關(guān)部門對其從事的經(jīng)營方式、資金吸收、資金墊付、擔(dān)保、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以 及客戶資金保管安全性等進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管缺位導(dǎo)致不少機(jī)構(gòu)以借貸服務(wù)中介為 名，實(shí)際在違規(guī)從事借貸業(yè)務(wù)、放高利貸、非法吸收資金高利轉(zhuǎn)貸牟利。同時(shí)， 不規(guī)范的民間借貸服務(wù)中介行為大大加重了民間借貸的成

16、本。 特別在目前不規(guī)范 的民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)開設(shè) P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款業(yè)務(wù)，公眾資金安全、民間借貸的 公共秩序和社會(huì)公共利益問題再次提上日程， 亟需確定民間借貸服務(wù)中介的監(jiān)管 職能部門。 （四）借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)缺乏內(nèi)控和約束機(jī)制 服務(wù)中介機(jī)構(gòu)對借款人審查不嚴(yán)， 合同簽訂不規(guī)范。 在簽訂合同前， 中介要 對借款人的身份、 資產(chǎn)和信用證明及抵押物的估價(jià)等進(jìn)行審查。 有些中介機(jī)構(gòu)急 于謀求私利， 對借款人的審查草草了事， 對抵押物的估價(jià)十分隨意， 一旦出現(xiàn)違 約現(xiàn)象，將使貸款方利益遭受嚴(yán)重?fù)p害。 16 另一方面，借貸雙方簽訂的合同內(nèi) 容較為簡單，有的重要問題甚至沒有書面記載， 易引發(fā)糾紛。 如中介機(jī)構(gòu)

17、從借款 方先行收取一定的中介費(fèi)， 沒有任何手續(xù)， 發(fā)生糾紛時(shí)， 借款人不能舉出證據(jù)維 護(hù)其合法利益。 此外，一些民間借貸中介機(jī)構(gòu)為規(guī)避高利貸， 在借款給客戶時(shí)會(huì) 簽署兩份合同， 一份合同將利息水平控制在同期同類銀行基準(zhǔn)利率 4倍以內(nèi)，而 剩余利息則再簽一份咨詢費(fèi)合同。 大部分民間借貸中介機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)防控能力偏弱， 缺乏專業(yè)人才。 由于民間中介 機(jī)構(gòu)提供中介服務(wù)的對象較特殊， 是一定時(shí)期的資金出借和歸還行為。 這需要民 間借貸服務(wù)機(jī)構(gòu)具備較好的風(fēng)險(xiǎn)控制能力和具有良好素質(zhì)的專業(yè)人才， 能及時(shí)發(fā) 現(xiàn)和防范借貸風(fēng)險(xiǎn)。 但以目前民間借貸中介機(jī)構(gòu)的條件， 還不足以吸引具備金融 風(fēng)險(xiǎn)防控能力的專業(yè)人才。 民間中

18、介機(jī)構(gòu)普遍發(fā)展時(shí)間較短， 尚未建立必要的風(fēng) 險(xiǎn)防控制度。 17 借貸中介的逐利性容易滋生違法犯罪問題，一些中介機(jī)構(gòu)通過 擔(dān)保等業(yè)務(wù)提高中介收費(fèi)以此達(dá)到贏利目的，從而為追債而不擇手段，誘發(fā)犯 罪。 （五）資金出借人的資金安全性保障不足 表面上，借貸中介機(jī)構(gòu)不接觸借貸雙方資金， 好像是借貸雙方直接交易， 實(shí) 質(zhì)上，民間借貸中介機(jī)構(gòu)均會(huì)利用出借人資金保障、 第三方支付、 銀行托管等理 由收集出借人資金進(jìn)入民間借貸服務(wù)中介的賬戶或者由其控制支配的個(gè)人賬戶， 形成民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)實(shí)際占有、 支配控制的資金池， 借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)利 用該資金池調(diào)劑資金并獲取沉淀資金的利息等收益， 特別在采用第三方支付方

19、式 中尤為突出。在第三方支付系統(tǒng)中， 支付的賬務(wù)處理與支付指令的處理并不同步， 交易環(huán)節(jié)和支付結(jié)算環(huán)節(jié)的資金流是先由買方 （付款方） 到第三方支付平臺(tái) 18, 等第三方支付平臺(tái)得到買方 （付款方） 確認(rèn)授權(quán)付款后， 再由第三方支付平臺(tái)將 資金轉(zhuǎn)給賣方 （收款方）。這一過程中， 由于交易雙方的貨款普遍存在延時(shí)支付、 延期清算的情況，導(dǎo)致大量資金沉淀于第三方支付平臺(tái)的賬戶上。 19 在借貸中介服務(wù)中，盡管借貸中介機(jī)構(gòu)不參與吸收資金、直接放貸的業(yè)務(wù)， 但是借貸中介充當(dāng)?shù)谌街Ц镀脚_(tái)的功能。 實(shí)質(zhì)是在集中所有出借人的資金到中 介機(jī)構(gòu)的賬戶內(nèi)，作為充當(dāng)?shù)谌街Ц稒C(jī)構(gòu)的借貸中介機(jī)構(gòu)雖然是暫時(shí)代為保管 出借

20、人的沉淀資金， 并不取得該資金的所有權(quán)。 但實(shí)際上， 民間借貸中介機(jī)構(gòu)已 經(jīng)控制、占有并支配著這些沉淀資金， 一旦民間借貸中介機(jī)構(gòu)管理不善或內(nèi)部控 制出現(xiàn)問題， 或者出現(xiàn)債務(wù)糾紛， 法律上的風(fēng)險(xiǎn)立即對該賬戶資金發(fā)生作用。 例 如錯(cuò)誤付款、攜款跑路、資金被查封凍結(jié)等。 三、民間借貸服務(wù)中介治理的監(jiān)管規(guī)則 （一）民間借貸服務(wù)中介的統(tǒng)一監(jiān)督管理 民間借貸中介機(jī)構(gòu)的特殊性在于： 第一， 沒有行業(yè)主管部門的前置審批， 僅 僅依照企業(yè)登記準(zhǔn)則申請注冊登記， 由工商行政管理機(jī)構(gòu)簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照， 而超范 圍經(jīng)營民間借貸中介業(yè)務(wù)的， 如投資信息咨詢公司， 雖無民間借貸居間中介資格， 但從事民間借貸服務(wù)中介業(yè)務(wù)，甚

21、至開始網(wǎng)絡(luò) P2P 平臺(tái)服務(wù)的。第二，有明確 的行業(yè)主管機(jī)構(gòu)審批， 并經(jīng)工商行政管理機(jī)構(gòu)注冊登記簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)， 超 范圍經(jīng)營民間借貸中介業(yè)務(wù)的，如典當(dāng)行超越規(guī)定的典當(dāng)業(yè)務(wù) 20 從事民間借貸 服務(wù)中介業(yè)務(wù)。上述兩種情況目前均沒有得到有效的管理。 法律治理需要從主體和行為兩個(gè)角度對民間借貸服務(wù)中介作出規(guī)范管理， 主 體上需要引入 “核準(zhǔn)”機(jī)制，依法核準(zhǔn)的主體可以開展民間借貸服務(wù)中介。 對于沒 有資格從事 “民間借貸中介服務(wù) ”的主體從事民間借貸服務(wù)中介行為應(yīng)當(dāng)作出處 理。為規(guī)范民間借貸中介服務(wù)行為， 維護(hù)民間借貸服務(wù)中介的良好秩序， 有必要 對民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)和民間借貸服務(wù)行為進(jìn)行集中

22、統(tǒng)一管理， 設(shè)立專門的監(jiān) 管職能部門。 國家法定的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、 工商行政管理機(jī)構(gòu)以及行業(yè)主管機(jī)構(gòu)均 不適合擔(dān)當(dāng)，最為恰當(dāng)?shù)姆绞绞窃O(shè)立政府民間融資監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)集中統(tǒng)一管理。 如浙江省溫州民間融資管理?xiàng)l例 （草案）中設(shè)定條款為：溫州市人民政府及 各縣（市、區(qū)）人民政府指定或設(shè)立民間融資監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，依法對本區(qū)域內(nèi)的 民間融資行為及其相關(guān)服務(wù)實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。 未取得民間融資監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)頒 發(fā)的民間借貸服務(wù)中介資格證書， 不得從事開展資金供求撮合、 理財(cái)產(chǎn)品推介等 與融資相關(guān)的中介服務(wù)。 設(shè)立與民間借貸及其服務(wù)密切相關(guān)的企業(yè)， 工商行政管 理部門在頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照前應(yīng)征求溫州市民間融資監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的意

23、見。 （二）實(shí)行民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的資格準(zhǔn)入制度 為了規(guī)范民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)這一特殊的市場主體， 規(guī)范民間借貸中介服 務(wù)這一特殊服務(wù)行為， 宜實(shí)行民間借貸中介主體的市場資格準(zhǔn)入制度， 設(shè)立民間 借貸服務(wù)中介資格管理。即對民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)采用 “核準(zhǔn)制 ”只,有核準(zhǔn)取 得資格證書的，才可開展供求資金撮合、 理財(cái)產(chǎn)品推介等與融資相關(guān)的中介服務(wù)。 經(jīng)同意設(shè)立的民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)可以開展 P2P 網(wǎng)上借貸中介服務(wù)，收取費(fèi) 用。 民間借貸服務(wù)中介的設(shè)立應(yīng)當(dāng)適應(yīng)該行業(yè)的特殊要求， 除符合公司法 規(guī) 定的設(shè)立條件， 還應(yīng)滿足一些為保證該行業(yè)專業(yè)性管理和運(yùn)行的基本要求， 包括 公司注冊資本、專業(yè)管理

24、人員，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理本員的資質(zhì)要求，風(fēng) 險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制， 以及備案承諾等等。 如浙江省溫州民間融資管理?xiàng)l例 （草 案）中規(guī)定，公司申領(lǐng)資格證書應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）公司注冊資本不低于 500 萬元；（2）具有專業(yè)的管理人員； （3）有完善的風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)控制度； （4） 承諾在民間融資公共服務(wù)機(jī)構(gòu)及時(shí)備案；（ 5）民間融資監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其 他條件。民間融資信息服務(wù)機(jī)構(gòu)不得從事吸存放貸、 代理結(jié)算、 自主發(fā)行理財(cái)產(chǎn) 品、受托理財(cái)?shù)葮I(yè)務(wù)， 不得通過個(gè)人賬戶結(jié)算機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)資金。 不得將公司資金以 公司員工個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)、 結(jié)算，不得借用個(gè)人賬戶 劃轉(zhuǎn)實(shí)質(zhì)屬于公司

25、的資金。 民間融資信息服務(wù)機(jī)構(gòu)的股東、 董事、高級(jí)管理人員 不得從事與任職機(jī)構(gòu)利益沖突的民間融資的相關(guān)業(yè)務(wù)。 （三）明確行業(yè)自律約束民間借貸服務(wù)中介 目前從事民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的數(shù)量很大， 在浙江溫州市區(qū)域內(nèi)的投資咨 詢管理類公司就達(dá) 2000 余家，大量的投資公司、擔(dān)保公司、典當(dāng)行等轉(zhuǎn)型進(jìn)入 P2P借貸領(lǐng)域，浙江省境內(nèi)開展P2P業(yè)務(wù)平臺(tái)開展網(wǎng)絡(luò)貸款的企業(yè)從 2011年11 月的約 30家，在一年后激增到 300多家， 在杭州不低于 40家，而且呈快速增長 勢頭。 2 1 因此，在政府開展專門監(jiān)管的同時(shí)，設(shè)立行業(yè)協(xié)會(huì)組織，通過行業(yè)規(guī) 則進(jìn)行自律管理， 可以降低監(jiān)管成本， 也能防止政府過多地干

26、預(yù)影響民間借貸信 息服務(wù)中介的健康和規(guī)范發(fā)展。行業(yè)自律的內(nèi)容，大體包括行業(yè)準(zhǔn)入基本規(guī)范、 從業(yè)人員資質(zhì)要求與培訓(xùn)、 民間借貸服務(wù)中介會(huì)員管理、 會(huì)員信譽(yù)管理、 民間借 貸合同申報(bào)備案登記規(guī)范、行業(yè)聯(lián)盟、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等等。例如， 2012年 12月 21 日，由上海市信息服務(wù)業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)起的網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟成立。 這是國 內(nèi)首家網(wǎng)貸企業(yè)聯(lián)盟。青島市發(fā)起建立 “青島民間借貸服務(wù)行業(yè)聯(lián)盟 ”通,過聯(lián)盟 各成員的相互監(jiān)督、 信息交流和定期合作， 在市場上形成一個(gè)良好的信用形象和 更好的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，帶動(dòng)整個(gè)借貸服務(wù)行業(yè)走向規(guī)范發(fā)展。 四）明晰民間借貸服務(wù)中介各方權(quán)利義務(wù)和責(zé)任規(guī)范 作為民間借貸服務(wù)中介

27、至少涉及三方主體： 民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)、 資金出 借方、資金借入方。民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)充當(dāng)?shù)姆山巧鶕?jù)不同中介服務(wù)模 式有所不同，大致為居間人、擔(dān)保人、資金墊付人、資金保管人、資金受托人、 借貸審核人等身份， 由于其集中多種身份和涉及多種法律關(guān)系， 立法需要對其處 于不同法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)作出明晰的辨別， 并且對涉及風(fēng)險(xiǎn)性較大的身份作 出特殊要求或限制。 如民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)從事?lián)Ｈ恕?資金墊付人、 資金保 管人、資金受托人等均存在較大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)， 擔(dān)保人和資金墊付人身份下如果擔(dān) 保、墊付的資金數(shù)額超出其能力將直接導(dǎo)致企業(yè)困難或破產(chǎn)， 資金保管或受托管 理不力，甚至保管、受托的資金

28、被挪用、偷盜或查封凍結(jié)等司法措施，均會(huì)帶來 難以估量的不利和損失風(fēng)險(xiǎn)。 因此，立法明確民間借貸中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)范圍 以限制其身份混亂。 民間借貸服務(wù)中介的服務(wù)范圍一般包括： 理財(cái)咨詢服務(wù)、 信 息服務(wù)、第三方鑒證服務(wù)、借貸撮合服務(wù)、代理備案登記服務(wù)等。民間融資中介 服務(wù)機(jī)構(gòu)經(jīng)核準(zhǔn)可用自有資金開展借貸擔(dān)保、資金墊付等業(yè)務(wù)。有關(guān)資金問題， 中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不能直接募集資金和管理資金， 借貸雙方的資金由合法金融機(jī)構(gòu)進(jìn) 行結(jié)算，不得通過中介服務(wù)機(jī)構(gòu)賬戶代理結(jié)算。 有關(guān)收費(fèi)方面， 中介服務(wù)機(jī)構(gòu)根 據(jù)所提供服務(wù)的種類收取合理的手續(xù)費(fèi)和服務(wù)費(fèi)用，不得巧立名目變相收取利 息，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不得超過行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的上限。

29、為明確其責(zé)任，如在浙江省溫州 民間融資管理?xiàng)l例 （草案）中規(guī)定，民間融資服務(wù)中介機(jī)構(gòu)有下列行為之一的， 給予警告、通報(bào)批評、責(zé)令改正、公開譴責(zé)，并處罰款：（1）未經(jīng)民間融資管 理機(jī)構(gòu)同意，擅自從事民間借貸信息服務(wù)經(jīng)營；（ 2）未按規(guī)定報(bào)送資料，或者 報(bào)送的資料不真實(shí)； （3）以手續(xù)費(fèi)等名義變相收取高利貸性質(zhì)的利息； （4）違 反收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取手續(xù)費(fèi)和其他費(fèi)用；（ 5）不當(dāng)服務(wù)經(jīng)營，導(dǎo)致借貸雙方資金存 在損失和損失風(fēng)險(xiǎn)；（ 6）從事吸存放貸、發(fā)放貸款、委托放貸、受托理財(cái)?shù)戎?接接觸公眾資金的行為；（ 7）借用個(gè)人名義經(jīng)營實(shí)質(zhì)是單位的民間借貸及其服 務(wù)；（9）未經(jīng)核準(zhǔn)，擅自開設(shè)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)開展 P2

30、P借貸行為及服務(wù)；（9） 民間融資監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他行為。 （五）有效打擊非法民間借貸服務(wù)中介 在明確民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)資格標(biāo)準(zhǔn)、 明確民間借貸中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理 機(jī)構(gòu)，明確民間借貸服務(wù)中介的準(zhǔn)入條件、 權(quán)利義務(wù)以后， 使得民間借貸服務(wù)中 介機(jī)構(gòu)有法可依、 規(guī)范運(yùn)行的前提下， 需要通過約束非法民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu) 行為的制度設(shè)計(jì)， 有效打擊民間借貸的非法中介服務(wù)， 維護(hù)好借貸中介服務(wù)市場 的秩序。 22在處理非法民間借貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)和行為中，對民事糾紛性質(zhì)的按 照民事糾紛處理，對于違反民間借貸服務(wù)中介管理性質(zhì)的，以警告、責(zé)令停止、 沒收違法所得、 罰款等方式進(jìn)行行政處罰， 對確實(shí)涉嫌犯罪

31、的， 依法啟動(dòng)刑事程 序處理。 作者簡介】 李有星、金幼芳，單位系浙江大學(xué) 【注釋】 1 李有星：民間融資規(guī)范與引導(dǎo)研究：以浙江為例，載金融與法律 評論(第三卷)，中國法制出版社 2012年版，第 33 頁。 2 P2P( Peer to Peer)中文為“人人貸”，是個(gè)人對個(gè)人借款的意思。P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款，就是有出借意向的出資方通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)將資金借給有資金需求的借款 方。 3 李國光：合同法釋解與適用 (下)，新華出版社 1999 年版，第 1953 頁。 4 陳捷、陳靜等：民間資金中介機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀、問題與政策建議，載金 融理論與實(shí)踐 2011年第 11 期，第 39 頁。 5 如上海等個(gè)別地區(qū)

32、，開始頒發(fā)“金融信息服務(wù)公司”營業(yè)執(zhí)照，擁有者 可從事借貸中介服務(wù)等信息服務(wù)。 6 王保樹：商法，北京大學(xué)出版社 2011年版，第 5 頁。 7 施天濤：商法學(xué)，法律出版社 2010年版，第 121 頁。 8 同注3 ，第 1955頁。 9 P2P (peer to peer)是Zopa于2005年3月在英國開始運(yùn)營。資金出借 人在網(wǎng)絡(luò)上列出金額、利率和想要出借的時(shí)間， 其中有些人提供的利率相對較低， 但對借貸人信用度要求較高； 而如果利率較高， 出借條件則相對寬松。 與此同時(shí)， 需要資金的人也可以比較各個(gè)“貸款產(chǎn)品”確定適合自己的方案。 考慮到了個(gè)人 對個(gè)人借貸交易可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。 該公司為用戶提供了一個(gè)配套系統(tǒng)， 把確定的 出借資金分為 50 筆，出借人的錢實(shí)際上同時(shí)借給了 50個(gè)不同的借貸者， 而且同 一個(gè)人不會(huì)獲得兩筆錢。 因此，即使有人拖欠不還， 出借人面臨的風(fēng)險(xiǎn)也大為降 低