論再信托制度的現(xiàn)狀與前景

1、論再信托制度的現(xiàn)狀與前景來源：信托產(chǎn)品 一、再信托的概念 信托業(yè)作為金融業(yè)的四大支柱之一，是英美法系下的一種財產(chǎn)制度安排，近年來也得到大陸法系國家的普遍引入。信托業(yè)蓬勃的發(fā)展離不開信托品種的不斷豐富和信托方式的推陳出新，再信托也在這時候悄然而生。 (一)再信托的定義 信托制度的功能在于“受人之托，代人理財”，其獨特的財產(chǎn)所有與受益分離設計，使信托制度在英美國家成熟并成為英國人在法律上的最大貢獻，亦為大陸法系國家矚目和引進。 在研究的基礎上，本文在理論上提出了一個新的概念再信托。本文所指的再信托的法律關(guān)系就是信托進行再次信托的法律行為。它反映的現(xiàn)象是，基于信托財產(chǎn)的獨立性和所有權(quán)的特殊性，受托人

2、把所占有的信托財產(chǎn)交與另一受托人(以下稱為再信托受托人或再受托人)，從而產(chǎn)生的再信托關(guān)系。 為了在下文的探討過程中更好地表達，本文所表示的信托財產(chǎn)只是指信托資金。也為了能更好地研究問題，所以本文在這里首先要明確再信托的概念。可是，目前在理論界，再信托這一概念還沒有提出。本人大膽地給再信托下一個定義： 再信托是這樣一種關(guān)系，被稱作第一受托人的人(乙)為第一委托人(甲)的利益或為法律允許的目的而持有的資金，在基于第一委托人(甲)的允許或者法律允許下，把該資金以同樣利益或目的在達到甚至超過的前提將該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第二受托人(丁)，其交付信托的條件不得超過第一委托人所表示的范圍，該資金產(chǎn)生的真正利益不是歸

3、兩受托人，而是歸受益人(丙)或其他原信托的目的。 再信托與原信托不是同一信托，也不是傳統(tǒng)意義上的信托。它是在信托關(guān)系的基礎上第一受托人對信托財產(chǎn)進行的再一次信托，是信托基礎上的信托。其關(guān)系見示意圖。 (二)再信托成立的基礎 1.信托財產(chǎn)的獨立性支持 本文對信托財產(chǎn)所采用的是新近出現(xiàn)的獨立權(quán)利說基礎上的信托財產(chǎn)權(quán)利分離：信托所有權(quán)和信托收益權(quán)兩權(quán)的理論，它把民法上的所有權(quán)和信托財產(chǎn)上的所有權(quán)分離，產(chǎn)生信托所有權(quán)和信托收益權(quán)。信托財產(chǎn)所有權(quán)一如物權(quán)法上之一般所有權(quán)享有占有、使用、處分之權(quán)利，稱之為信托所有權(quán)。但受托人的信托財產(chǎn)所有權(quán)要受到信托本旨的限制，不兼具受益人身份的受托人亦不享有受益權(quán)。而信

4、托財產(chǎn)所產(chǎn)生的收益歸受益人所有，稱之為信托收益權(quán)。它的核心是信托財產(chǎn)的獨立性，承認受托人享有完整的信托所有權(quán)而不在大陸法系上含糊的民法所有權(quán)上糾纏。 國際私法會議于1985年在海牙最終通過了關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約。它使非信托的國家像英美法國家一樣，承認對財產(chǎn)的信托是為獨立的資金。這里所講的信托為獨立的資金，它的另外一種表述就是，信托財產(chǎn)具有獨立性。 這些概念揭示了獨立性的本質(zhì)特征和最基本的含義即信托財產(chǎn)獨立所有關(guān)系人。但因為受托人享有信托所有權(quán)，所以可以對信托財產(chǎn)行使不享有收益權(quán)的權(quán)利。 信托財產(chǎn)的獨立性是信托法制的基本原則，也是再信托運行的基點。即是信托財產(chǎn)的獨立性對信托當事人的權(quán)

5、利人的影響，主要表現(xiàn)在排除其他信托當事人的權(quán)利人直接對信托財產(chǎn)主張利益性的權(quán)利，使它置于第一受托人的控制之下。只要受托人在處理信托事務的過程中沒有違反信托、盡了應有的職責就不存在承擔責任的問題。由于信托財產(chǎn)由受托人實際占有和管理，因此，受托人可以在維持和達到信托利益的前提下對信托財產(chǎn)進行處分，這個處分當然就包括可以進行再信托了。 信托關(guān)系發(fā)展時，委托方提供給受托方的只是信托所有權(quán)，據(jù)此推理，持有信托所有權(quán)的第一受托人也可以把信托所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第二受托人從而產(chǎn)生再信托。因為信托財產(chǎn)的獨立性，所以在第一委托人允許或者法律允許的前提下轉(zhuǎn)移的信托所有權(quán)是可行的、高效的。 2.經(jīng)濟效益的支持 再信托在充分

6、保障信托財產(chǎn)的安全和信托收益的穩(wěn)定，最大化信托財產(chǎn)運營的效率，促進解決小資金投資高利項目、個人跨國金融投資、新農(nóng)村建設融資、保險資金特別是社保資金的增值及支持中小企業(yè)的發(fā)展等問題上有著獨特的作用。 可以預見，再信托的實行將會帶來信托業(yè)乃至金融業(yè)的一次革新，將會大大促進信托業(yè)的發(fā)展。 3.社會制度設置的支持 傳統(tǒng)的信托要求受托人必須親自處理信托事務。然而在現(xiàn)代，信托已發(fā)展成為一種提供專業(yè)管理的理財工具，允許受托人將其某些職能委托給具有專門知識和技能的人去完成，這有利于實現(xiàn)受益人信托利益的最大化，也就是說，有利于實現(xiàn)信托效率原則。 大陸法系國家信托法關(guān)于信托事務可委托的條件一般有以下幾個：(1)信

7、托文件另有規(guī)定的；(2)迫不得已的情況下；(3)有正當理由并且得到受益人同意的。日本、中國內(nèi)地及中國臺灣地區(qū)的信托制度采用前兩項，韓國信托法取(1)、(3)項。對于共同受托人的特殊規(guī)則。大陸法系國家對此并無限制性規(guī)定，可以認為同一信托的其他共同受托人也可作為代理人。英美法系國家信托法就同一信托的其他共同受托人可否作為代理人的情況則存在特殊性規(guī)定，英國和美國規(guī)定又有不同，英國信托法限制的是共同受托人的適用范圍，美國信托法限制的是受托人委托的職能性質(zhì)。但是這些制度都提供了一種可行性，產(chǎn)生一種全新的制度再信托。 二、再信托的現(xiàn)狀 根據(jù)信托的特征，以及信托在我國的主要發(fā)展方向，選定基金作為本文的案例和

8、研究再信托的基礎。 從2001年9月我國第一只開放式基金誕生，截至2006年12月31日，我國證券市場上已有53只封閉式證券投資基金和270只開放式證券投資基金，基金的規(guī)模和數(shù)量增長速度驚人。其中開放式基金的規(guī)模約為8000億元，封閉式基金的市值規(guī)模約為1200億元。從2007年初至今，又有9只開放式基金發(fā)行成功，募集資金總量超過720億元，約占整個開放式基金總額8%。信托的多樣性決定了基金種類繁多，即使同類型的基金還會具有不同的投資風格。而專業(yè)的機構(gòu)投資者配備了相當?shù)膶I(yè)人士，各類信息渠道暢通，具有強大的數(shù)據(jù)；這就為再信托的產(chǎn)生帶來契機，一種創(chuàng)新性的再信托模式出現(xiàn)了。下文將從基金身上探討再信

9、托模式。 (一)基金的構(gòu)成 從我國基金的發(fā)起構(gòu)成來看(如表1)，信托公司早早地出現(xiàn)在基金里面了?；鹪ｊ?500006)的發(fā)起人中，中國長城信托投資公司、金華市信托投資股份有限公司作為信托資本出現(xiàn)在五個發(fā)起人中間。很明顯，這是再信托中的一種“信托基金”模式。同樣的模式也發(fā)生在基金安信(500003)、基金泰和(500002)中，上海國際信托投資公司、吉林信托、中煤信托這些在中國排的上號的信托公司紛紛成為基金的發(fā)起人及持有人。 表2中，基金裕隆(184692)十大持有人中的最為顯著的是第九位的“大連華信信托投資股份有限公司”，同時前七位所示的保險公司通常情況下都不是由保險公司親自持有的，大部分都

10、是由保險公司“委托給”屬下的財務公司管理的。而“委托給”這個詞恰恰是我國信托法對信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的一個定義。 從表1和表2中可以看出，我國再信托存在的一種最基本模式“信托基金”模式，就是作為第一受托人的信托公司，明顯地把自己的資金轉(zhuǎn)移到基金(第二受托人)手中去，明確無誤地產(chǎn)生了再信托。而這種現(xiàn)象恰恰沒有被法律所規(guī)范，也理所當然地被認為是信托財產(chǎn)投資的一種絕佳的獲利方式。 (二)基金中的基金 讓我們來探討再信托的另一種常見模式“基金中的基金(FOF)”，就是，“基金基金”。FOF即Fund of Funds，常被翻譯為“基金中的基金”。即投資于其他基金的基金。FOF采用的是“間接持有”的方式，即通過

11、持有其他基金而間接持有股票、債券等。FOF屬于純基金的運作模式，而不是基金的簡單組合。 基金中的基金與開放式基金最大的區(qū)別在于基金中的基金是以基金為投資標的，而基金是以股票、債券等有價證券為投資標的。它通過專業(yè)機構(gòu)對基金進行篩選，幫助投資者優(yōu)化基金投資效果。在美國，F(xiàn)OF在上世紀90年代取得了很快發(fā)展，短短10年間數(shù)量增加了十余倍，管理總資產(chǎn)高達480億美元。而中國由于基金法的限制，國內(nèi)基金不允許投資于其他基金。但是這并不妨礙我們的資本持有者想出更好的辦法來實現(xiàn)這種模式。他們推出的新品種繞開了這一限制，以集合資產(chǎn)管理計劃的名義實現(xiàn)了同時投資多只基金的效果。 前不久，工行的“增強型基金優(yōu)選人民幣

12、理財產(chǎn)品”很快就賣出400多萬元；而建行的同類產(chǎn)品還未開賣，就有300多萬元的額度被客戶提前預約，相關(guān)的還有華寶信托的“基金優(yōu)選信托計劃”、招商銀行“金葵花”等等。這類理財產(chǎn)品其實就是“基金中的基金”，因為它們主要投資于各類封閉式和開放式基金，其中大部分投資于股票型基金，少量配置一定的貨幣型或者債券型基金。 以工行的“增強型基金優(yōu)選人民幣理財產(chǎn)品”(如表3)為例，作為一種再信托關(guān)系，它為了達到規(guī)避法律和監(jiān)管的目的，被極不規(guī)范地含糊化起來。事實上的委托人被變相地忽略了，成為一個沒有名義的財產(chǎn)交付者；而本應該作為受托人的工商銀行卻成了委托人；華寶信托投資有限公司莫名地成為所謂信托關(guān)系的受托人。這種

13、試圖以信托關(guān)系來處理再信托關(guān)系的模式明顯是不足的，很難反映出實際問題。 而在再信托法律關(guān)系中分析，這種聯(lián)系就一目了然了，投資者在這種關(guān)系中是作為再信托法律關(guān)系的第一委托人；而工商銀行則是作為第一受托人(第二委托人)存在；華寶信托在這里是作為再信托關(guān)系的再信托受托人也就是第二受托人；受益人在這里一般被設置為第一委托人。至此，一個完整的再信托關(guān)系就完美地成立了。 當然，除了這兩種最為流行的方式外，再信托還存在著許許多多其他模式“基金信托”模式、“信托信托”模式等等。從國外成熟的金融市場來看：隨著基金種類和數(shù)量的日益繁多，再信托將具有更廣闊的天地。 三、再信托前景的展望 法的價值是在人(主體)與法(

14、客體)的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性。只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與人之間形成價值關(guān)系，法律方有價值可言。再信托的設立和運營，是不是信托實現(xiàn)其價值的一種更有效率的方式? (一)優(yōu)勢所在 1.充分保障信托財產(chǎn)的安全和信托收益的穩(wěn)定 在再信托制下，第二委托人(即第一受托人)和第二受托人在訂立了信托合同后，將信托所有權(quán)分離給了第二受托人，第二受托人成為名義上的財產(chǎn)所有人，由第二受托人根據(jù)合同規(guī)定進行運用、管理和處分，同時要求第二受托人履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。第二受托人對違反再信托合同的過失行為承擔過失責任，從而使再信托制成為信托業(yè)重要的避險工具。特別是在某一時期內(nèi)

15、，第一受托人無法履行或其他原因無法獲得足夠的利益或者達到目的是最好的方式。同時，對于委托人和受益人來說，因為出現(xiàn)了第二受托人，所以對信托財產(chǎn)承擔有限清償責任的責任人增加了，風險就相應降低了。對于第一受托人而言，他履行義務的壓力分攤了。并且，信托收益得到了更好地維護，受益人的利益和信托目的得以很好的實現(xiàn)。 再信托將交易風險降至最低，而風險的下降從另一角度看即意味著成本的降低和效率的提升。 2.最大化信托財產(chǎn)運營的效率 效率是指最有效地使用社會資源以滿足人類的愿望和需要。更準確地說，在不會使其他人的境況變壞的前提條件下，一項活動如果不再有增進任何人的經(jīng)濟福利，那么，該活動就是有效率的。所以，簡單地

16、說，就是以最小的成本實現(xiàn)最大價值。 大陸法系對信托制度的青睞，是因為在對財產(chǎn)的管理方面，信托制度具有大陸法系所固有的委托代理制度本身不能包容的優(yōu)越性。 而再信托借提供了更專業(yè)的管理而促使支配財產(chǎn)能力無限延伸，使再信托提供了信托無法達成的效果更高的資本運營的效率。再信托不僅正式確立了一種新型的信托財產(chǎn)管理制度，也為受托人實施資本運營增添了有力的手段。受托人角色的變遷，就是從消極信托向積極信托演變，而信托的功能也從脫法設計轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁I(yè)管理之有效途徑。再信托的設計滿足了資本運營對效率的追求。第一委托人將財產(chǎn)交付信托，通常是因為自己或受益人缺乏理財能力，而第一受托人可能在某一時期內(nèi)具有相當?shù)睦碡斈芰?/p>

17、，但畢竟不是也不可能是通才，現(xiàn)代社會的發(fā)展令投資盈利的項目變幻無常，信托財產(chǎn)的獲利水平難以保證，而此時選擇更為專業(yè)的第二受托人則更能保持信托收益水平。信托財產(chǎn)就能往更高、更好、更穩(wěn)定的項目投資，以獲取更理想的收益，最大化信托財產(chǎn)運營的效率。 3.解決某些金融問題 (1)小資金投資高利項目。在我國，個人小資金很多情況下不允許投資或進入某些獲利較高的領(lǐng)域。信托或許在一定程度上能投資這些領(lǐng)域，但是受托人的規(guī)模和社會關(guān)系大大限制了這種行為。再信托的出現(xiàn)能更好地彌補這一缺陷。它能把不同的第二受托人所擅長的優(yōu)勢項目吸引到一起，令信托財產(chǎn)得以應用在當時最能獲利的項目，使信托收益得以提升，信托財產(chǎn)不至于減值。

18、 (2)個人跨國金融投資。個人跨國投資充滿著極大的風險，而我國在相關(guān)方面的規(guī)定又比較嚴格。在自身投資條件的限制和國內(nèi)受托者水平的雙重條件限制下很難尋找到獲利較高、較穩(wěn)定的項目。而再信托就很好地解決了這個問題，根據(jù)第一受托人的分析能更好地找到投資目標所在區(qū)域或所在領(lǐng)域的第二受托人，而令信托財產(chǎn)更好地投資在相關(guān)項目，產(chǎn)生出更大的效益，也能大大降低跨國投資的風險。如，通過購入融通基金管理有限公司(Rongtong Fund Management)20%的股權(quán)，日興資產(chǎn)管理有限公司(Nikko Asset Management)成為首家進入中國1100億美元共同基金市場的日本基金公司。日興資產(chǎn)是日本第

19、三大基金管理公司，融通基金是中國一家中型基金公司。此項交易突顯了日興資產(chǎn)在中國2萬億銀行存款中分得一杯羹的決心。 (3)新農(nóng)村建設融資。依靠再信托特有的優(yōu)勢，再信托公司可以參與到農(nóng)村金融體系的建設中，促進農(nóng)村金融體系的完善，對農(nóng)村的建設發(fā)展發(fā)揮具體職能作用。投資者通過信托渠道介入鄉(xiāng)鎮(zhèn)銀行、土地、農(nóng)產(chǎn)品、農(nóng)村醫(yī)療保險、村鎮(zhèn)建設等方面進行投資，將獲得分享農(nóng)村金融成長的歷史機遇，取得良好的投資回報。 而再信托的作用則是使更高效率的信托財產(chǎn)運用資金能流入農(nóng)村，從而獲得穩(wěn)定的收益。通過再信托把信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給較小的當?shù)氐牡诙芡腥诉M行投資，這樣能更好地降低投資成本同時也能更好地借助第二受托人在當?shù)氐纳鐣Y

20、源獲得不錯的收益。 (4)保險資金特別是社保資金的增值及支持中小企業(yè)的發(fā)展。聚集保險資金，保障受益人信托財產(chǎn)的安全和信托受益權(quán)的實現(xiàn)。保險公司的最基本職能就是補償保險人利益損失，維護社會信用。但是所聚集的龐大的保險資金是不可能交由小信托公司的，可以承受的只是那些大信托公司。但是當代各地蓬勃發(fā)展的中小企業(yè)卻是一個盈利性不錯的投資方向。這時，再信托能更好地解決這個困境，再信托給更了解中小企業(yè)的當?shù)氐牡诙芡腥艘粋€不錯的選擇。這方面值得關(guān)注的是平安保險，平安信托欲收購基金公司。據(jù)知情人士透露，平安信托正緊鑼密鼓洽談收購深圳一家基金公司。若收購成功，平安保險將通過旗下平安信托間接控股這家基金公司第一家保險系基金公司將浮出水面，平安保險也將因此成為一個完整的金融混業(yè)集團。 (二)前景展望 與一般的信托相比，信托融資具有保障信托財產(chǎn)的安全和信托收益的穩(wěn)定、最大化信托財產(chǎn)運營的效率、促進解決金融問題等特點，因而具有明顯的優(yōu)勢，應用前景十分廣闊。 再信托制度畢竟是一種商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，符合市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需求，所以它的誕生，將會給金融業(yè)帶來更多活力。它的發(fā)展必將促進著金融秩序的演進，中國的信托業(yè)需要把握住這次機會，讓自己在中國再信托制度創(chuàng)新中起到引導的作用。 四、結(jié)束語 起源于英美法系的信托制度