民事糾紛及其解決機制論略(一)

1、民事糾紛及其解決機制論略 （一 ） 一、法律視野中的民事糾紛 “糾紛”進入法律視野， 人們極其重視其 “可訴性 ”（ Justiciability ）， 即由訴訟或?qū)徟衼斫鉀Q的糾紛所須具備的條件或特性， 亦即糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的 可能性。就民事糾紛的可訴性而言， 是指某項民事糾紛具有適于民事訴訟（程序） 解決的可 能性。民事糾紛的可訴性實際上界定了法院民事審判權(quán)的范圍和國民請求國家 （法院） 提供 訴訟保護的范圍。在民事訴訟領(lǐng)域， 可訴性（或爭訟性） 作為決定民事審判權(quán)行使界限的基 本標準，還與 “部分社會 ”的理論有關(guān)。 “部分社會 ”論的主要含義是，自治、自律性的社會團 體內(nèi)部的決

2、定在必須得到法律尊重的前提下， 究竟應(yīng)該在何種程度上可接受國家民事審判權(quán) 的干預(yù)。 1 但是，可訴性并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調(diào)解和仲裁等）解 決民事糾紛。事實上，在民事糾紛解決領(lǐng)域， 以非訴訟方式或機制來解決民事糾紛，也是建 立在民事糾紛可訴性的基礎(chǔ)上。 從法理上說， 必須適應(yīng)民事訴訟、 法院及其審判權(quán)的功能和 特征的民事糾紛，才具有可訴性。與立法機關(guān)和行政機關(guān)不同，民事訴訟、 法院及其審判權(quán) 的功能主要是公正及時地裁判個案糾紛， 其主要特征是對于特定糾紛主體之間已經(jīng)發(fā)生的具 體糾紛的事后性解決，來明確法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的歸屬和內(nèi)容。2大陸法系學(xué)者認為，可訴的民事糾紛是

3、指以適用法律能夠終局性地解決對立當事人之間關(guān)于具體的民事權(quán)利 義務(wù)的糾紛。 3 英美法中的可司法的事項或可起訴的爭執(zhí)，是指確定而具體的、影響到有對 立法律利益的當事人之間的法律關(guān)系的案件，并且這樣一項爭議或案件必須是 “真實而有實 際意義的，容許通過結(jié)論性的判決采取特別救濟”。 4因此，民事糾紛的可訴性包含以下一些要素：（ 1）民事糾紛主體須是具體的且特定的， 通常情況下在民事實體權(quán)益、義務(wù)或民事 責(zé)任方面處于相互對立狀態(tài)。 5（ 2）關(guān)于具體民事實體權(quán)益、義務(wù)或民事責(zé)任的糾紛，或 者需要民事訴訟予以確認的具體法律事實。 （3）能夠或適合以民事訴訟予以終局性 （或結(jié)論 性）的解決，如果由其他國

4、家機關(guān)或者其他組織最終解決的事項， 就不具有可訴性，這體現(xiàn) 了司法最終解決原則。 6 通常情況下，只有具備這三個要素，就具有可訴性。但是，也存在 著例外情形， 比如在我國， 勞動爭議具有可訴性還必須符合以下條件： 提起訴訟之前必須經(jīng) 過勞動仲裁， 只有對仲裁裁決不服的以及符合最高人民法院 關(guān)于審理勞動爭議案件適用法 律若干問題的解釋 所規(guī)定的情形的， 才可提起訴訟。 20 世紀以后， 不斷涌現(xiàn)新型糾紛 （現(xiàn) 代型糾紛），如消費者糾紛、環(huán)境糾紛、社會福利糾紛等，與過去一般糾紛不同：這些新型 糾紛的當事人一方常常是數(shù)目眾多且為處于弱勢的受害人， 從而這些新型糾紛超越個人的利 害關(guān)系， 其爭點往往具

5、有公共性而得以社會化和政治化， 其間存在著公的因素與私的因素之 間的緊張關(guān)系。 這些新型糾紛所涉的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及權(quán)利主體的外延未必清楚， 若依上述 的傳統(tǒng)的可訴性觀念和標準進行審查和確認的話， 可能會得出這些新型糾紛不具有可訴性的 結(jié)論。 然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些受到侵害的權(quán)益，同時基于增加國民接近法院或使用訴訟的機會或途徑、 擴大民事訴訟的解決紛爭和保護權(quán)益的功能以及實現(xiàn)判決 形成政策的機能， 7 那么，理當突破傳統(tǒng)可訴性的觀念和標準，而賦予這些新型糾紛以可訴 性。基于以上的介紹，我們來具體闡釋民事糾紛的涵義。民事糾紛，又稱民事沖突、民事爭 議。從法律的角度而言，民事糾紛是

6、私法糾紛（私權(quán)糾紛） ，即就私法關(guān)系發(fā)生的糾紛。所 謂私法關(guān)系是指涉及法律上平等地位的人之間的法律關(guān)系，8亦即雙方當事人基于法律上的平等權(quán)利地位而形成的民事法律關(guān)系。 因此，民事糾紛是指平等主體之間發(fā)生的以民事權(quán)益、 義務(wù)或民事責(zé)任為內(nèi)容的法律糾紛。 民事糾紛不僅包括傳統(tǒng)意義上的民事糾紛， 而且還應(yīng)當 包括現(xiàn)代型的民事糾紛。民事糾紛的主要特點是： （1）糾紛主體之間是平等的。 （ 2）糾紛的 內(nèi)容主要是有關(guān)民事權(quán)益、 義務(wù)或者民事責(zé)任的爭議， 從而有別于刑事糾紛和行政糾紛。 在 法律特別規(guī)定時， 糾紛的內(nèi)容也包括對特定事實的爭議， 比如對證書真?zhèn)蔚臓幾h等。 9（ 3） 民事糾紛具有可處分性。

7、這是因為民事糾紛是有關(guān)私法的爭議， 而私法的基本原則是當事人 “自治 ”，所以糾紛主體依法擁有對發(fā)生糾紛的民事權(quán)益的處分權(quán)。當然，這主要針對有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛而言的，有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛多不具有可處分性。 10根據(jù)民事糾紛 的內(nèi)容，可將其分為：有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛和有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛。事實上， 這兩 種糾紛往往是交相并存的： 財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事糾紛的發(fā)生往往互為前提； 有些民事 權(quán)利（如繼承權(quán)、股東權(quán)等）兼有財產(chǎn)和人身的性質(zhì)，由此而發(fā)生的民事糾紛則兼有財產(chǎn)和 人身的性質(zhì)。 11 二、民事糾紛解決機制（一）民事糾紛解決機制概述當糾紛過程處于 “前沖 突階段 ”時，主體意識到或者

8、覺得自己受到了不公平待遇或者權(quán)益受到了侵害，從而產(chǎn)生憤 懣，但是卻采取忍受、 回避和提出譴責(zé)或問題等單向性行動。 如果對方采取針鋒相對的態(tài)度 或行動，則進入了 “雙向沖突階段 ”。在此階段，糾紛雙方可能通過自行交涉或強力征服、壓 服解決糾紛。 如果自力解決不了， 或者處于避免兩敗俱傷的考慮， 將糾紛之外的第三者引入 解決糾紛， 則到了第三者介入的糾紛階段。 這種介入可能是第三者的主動， 也可能因糾紛主 體的請求（仲裁、訴訟等） 。12 民事糾紛既然發(fā)生了，就得運用糾紛解決機制予以緩解、消 除。所謂民事糾紛解決機制是指緩解、消除民事糾紛的方法或制度。不可否認，解決糾紛機 制也能夠起到預(yù)防糾紛的效

9、果。 歷史上和現(xiàn)實中， 民事糾紛解決機制不是單一的而是多元的， 諸多學(xué)者對歷史上和現(xiàn)實中的解決糾紛機制作過一些描述，比如： 美國學(xué)者埃爾曼將解決糾紛的方法歸為兩類： （1）糾紛主體通過協(xié)商， 自己來確定解決結(jié)果。這并不排除作為調(diào)解人 的第三人在協(xié)商中協(xié)助解決糾紛。 （2）將糾紛交付裁決， 這意味著由一位理想的不偏不倚的 第三人來決定糾紛主體的哪方優(yōu)勝。 埃爾曼認為， 這兩種方法可用以（有時相互交叉） 解決 民事、 刑事和行政糾紛， 在缺乏裁決結(jié)構(gòu)的地方或者蔑視訴訟的地方，通過協(xié)商解決糾紛是人們傾向性的選擇。 13日本學(xué)者棚瀨孝雄把解決糾紛機制類型化為：根據(jù)合意的糾紛解決 方式和根據(jù)決定的糾紛解

10、決方式。 前者是指雙方當事者就以何種方式和內(nèi)容來解決糾紛等要 點達成合意而使糾紛得到解決， 其典型是以協(xié)商性交涉為基礎(chǔ)的調(diào)解。 后者是指第三者就糾 紛應(yīng)當如何解決作出一定的指示并據(jù)此終結(jié)糾紛。比如，（ 1）“非合理的決定過程 ”，即把決定委諸于偶然的情況或者非人力所能控制的自然現(xiàn)象的場面，如以抽簽來決勝負等。 （2）“實質(zhì)的決定過程 ”，即第三者根據(jù)糾紛中各方實質(zhì)上的是非曲直來作出決定，其決定基準包括 當事者在內(nèi)的社會成員一般接受的實質(zhì)性道德準則及正義感。（3）“先例的決定過程 ”，即把對過去事例的決定適用于與過去事例類似的眼前糾紛。（ 4）“法的決定過程 ”，即將糾紛前存在的一般性規(guī)則適用于

11、眼前糾紛。 14以上學(xué)者關(guān)于糾紛解決機制的類型化也可適用于民事 糾紛解決機制的描述和討論。 然而， 本文將民事糾紛解決機制劃分為自力救濟、 社會救濟和 公力救濟。 在此，必須說明的是，由于在不同歷史時期和不同國家地區(qū)，各種解決糾紛機制 的具體形態(tài)和特征往往存在著很大的差異， 所以本文主要是就現(xiàn)代社會中各種解決糾紛機制 的通常形態(tài)和一般特征進行簡要闡釋。自力救濟，有時稱私力救濟，俗稱 “私了 ”，是指糾紛 主體依靠自己力量解決糾紛， 沒有第三者協(xié)助或主持解決糾紛， 其典型方式是和解等。 依靠 社會力量（第三者）來解決糾紛的方式，姑且稱之為 “社會救濟 ”，比如調(diào)解和仲裁等。社會 救濟主要是基于糾

12、紛主體的合意，請求第三者協(xié)助或主持解決糾紛。在民事糾紛解決領(lǐng)域， 所謂 “公力救濟 ”，是指利用國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決民事糾紛，其典型是民事訴訟。民事 糾紛解決機制，經(jīng)歷了由自力救濟到公力救濟的發(fā)展過程，其中也伴隨著社會救濟的發(fā)展。 即使在現(xiàn)代社會， 這三種解決糾紛機制也是并存著的。 這些解決糾紛機制構(gòu)成了一個多元化 的糾紛解決體系。 （二）自力救濟和社會救濟 1.自力救濟自力救濟的典型方式是和解， 下文， 主要通過對和解的闡釋來介紹自力救濟。 “和解 ”，往往被稱為 “交涉 ”，是指糾紛雙方以平等 協(xié)商、 相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。 如果糾紛主體一方以其優(yōu)勢強行解決糾紛的話， 則是 壓制

13、而不是和解。和解，是糾紛雙方以相互說服、討價還價等方法，相互妥協(xié)，以達成解決 糾紛的合意或協(xié)議。 由于和解是糾紛主體自行解決糾紛， 所以因和解而達成的解決糾紛的協(xié) 議，其性質(zhì)相當于契約， 對于糾紛雙方具有契約上的約束力。 15與調(diào)解、 仲裁和訴訟相比， 和解的主要特性有： （1）具有最高的自治性， 即和解是依照糾紛主體自身力量解決糾紛，沒有第三者協(xié)助或主持解決糾紛， 和解的過程和結(jié)果均取決于當事人的意思自治。 （2）非嚴格 的規(guī)范性，即和解的過程和結(jié)果不受也無需規(guī)范（尤其是法律規(guī)范）的嚴格制約，即是說， 既不嚴格依據(jù)程序規(guī)范進行和解， 也不嚴格依據(jù)實體規(guī)范達成和解協(xié)議。 有學(xué)者認為， 和解 在

14、形式和程序上具有通俗性和民間性， 它通常是以民間習(xí)慣的方式或者糾紛主體自行約定的 方式進行，甚至可以在請客吃飯、電話交談中達成協(xié)議。16以和解來解決糾紛，往往不傷害糾紛主體之間的感情， 能夠維持糾紛主體之間原有的關(guān)系。 在現(xiàn)代法治社會， 和解尤其是 仲裁和訴訟進行中的和解必須遵守合法原則， 即和解的過程和內(nèi)容必須不違背禁止性法律規(guī) 定和社會公共利益。 其次， 和解必須遵守最基本的公平與自治原則， 即和解的過程和結(jié)果必 須建立在糾紛主體平等和真實意志的基礎(chǔ)上， 其間不得存在強迫、 欺詐、 顯失公平和重大誤 解等因素。通常情況下，和解協(xié)議并不具有強制執(zhí)行力。但是，根據(jù)我國仲裁法第 49 條的規(guī)定，

15、 當事人達成和解協(xié)議的， 可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書， 也可以撤回 仲裁申請。 若仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書， 則和解協(xié)議被賦予仲裁裁決的性質(zhì)和效力而 具有強制執(zhí)行力。至于訴訟和解，在英美法中，若法院以裁決把和解協(xié)議內(nèi)容記錄下來 （合 意判決），則與法院判決的效力相同；德國民事訴訟中，將和解內(nèi)容在法院案卷上作為合同 進行登記， 則具有強制執(zhí)行力； 日本則規(guī)定法院書記官將和解記入筆錄就具有同確定判決同 等效力；我國與以上國家做法不同， 當事人達成訴訟和解協(xié)議的則只得通過撤訴而終結(jié)訴訟， 并不能獲得強制執(zhí)行力。 2.社會救濟在此，我們主要介紹調(diào)解和仲裁。在我國，調(diào)解和仲裁 等可歸為非訴

16、訟解決糾紛機制之列。 （ 1）調(diào)解調(diào)解是指第三者依據(jù)一定的社會規(guī)范 （包括習(xí) 慣、道德、法律規(guī)范等） ，在糾紛主體之間溝通信息，擺事實明道理，促成糾紛主體相互諒 解和妥協(xié)， 達成解決糾紛的合意。 調(diào)解的形式多樣， 在我國自古至今， 調(diào)解的運用非常普遍。 我國古代就有官府調(diào)解和民間調(diào)解， 而民間調(diào)解又有鄉(xiāng)保、 族長、 親友、相鄰、縉紳調(diào)解等。 17 西方人稱之為 “東方經(jīng)驗 ”，并對之抱有極大的熱情。我國現(xiàn)有的調(diào)解形式中，屬于社會 救濟范疇的，主要有：人民調(diào)解、其他社會團體組織的調(diào)解和行政調(diào)解等。18人民調(diào)解是指村民委員會和居民委員會下設(shè)的人民調(diào)解委員會對民間糾紛的調(diào)解。 其他社會團體組織的 調(diào)

17、解， 比如，用人單位的勞動爭議調(diào)解委員會對勞動爭議的調(diào)解，消費者保護協(xié)會對消費者爭議的調(diào)解， 仲裁中仲裁機構(gòu)對民事糾紛的調(diào)解， 等。行政調(diào)解是行政機關(guān)在行使職權(quán)時附 帶地解決糾紛， 比如，對于因交通事故而產(chǎn)生的損害賠償，當事人請求公安機關(guān)調(diào)解； 對于 違反治安管理處罰條例 給他人造成人身和財產(chǎn)損失所承擔(dān)的賠償責(zé)任， 公安機關(guān)可進行 調(diào)解； 土地管理部門可以調(diào)解有關(guān)土地權(quán)屬的爭議，等等。一般說來，這類調(diào)解并非仲裁或 者訴訟的前置程序， 糾紛主體可以不經(jīng)調(diào)解而直接申請仲裁或者直接提起訴訟， 調(diào)解不成的 或者當事人對調(diào)解協(xié)議反悔的可以申請仲裁或者提起訴訟； 并且，調(diào)解者（即便是行政機關(guān)） 均以中立第

18、三者身份解決糾紛，無權(quán)使用任何強制性手段。當今世界，調(diào)解形式更是多樣， 大致有：其一，民間（組織）調(diào)解。其二，行政（機關(guān)）調(diào)解。其三，律師調(diào)解。律師主要 是通過向當事人提供法律意見， 預(yù)測判決結(jié)果， 分析訴訟的利弊， 使得當事人考慮是否放棄 訴訟而達成調(diào)解協(xié)議。其四，法院附設(shè)的訴訟前調(diào)解，比如日本的調(diào)停、美國的法院附設(shè)調(diào) 解等，其重要性在于，盡管糾紛已經(jīng)到達法院，但是仍然有可能將其解決在訴訟程序之外， 這種調(diào)解把調(diào)解和訴訟嚴格區(qū)別開來， 分別按照各自的運作原理進行。 其五，法院附設(shè)調(diào)解。 19調(diào)解具有下列三個主要特性：其一，第三者的中立性。第三者（調(diào)解人）可以是國家機 關(guān)、社會組織和個人， 但是在調(diào)解中他們都是中立的第三方。 這一點使調(diào)解與和解區(qū)別開來， 和解沒有第三者。其二，糾紛主體的合意性。對于是否運用調(diào)解、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容等等，取 決于糾紛主體的合意。 而調(diào)解人只是以溝通、 說服、 協(xié)調(diào)等方式促成糾紛主體達成解決糾紛 的合意。其間，調(diào)解人的高潔人格、 較強的能力、 較高的社會地位等， 均有助于合意的形成， 但這些并不構(gòu)成一種物質(zhì)性強制力。 其三，非嚴格的規(guī)范性