公司風險防范管理

1、公司風險防范管理 合同風險的防范與處理 一、風險與危機懸在公司頭上的劍 在德國奔馳公司董事長埃沙德？路透的辦公室里掛著一幅巨大的恐龍照片， 照片下面寫著這樣一句警語：“在地球上消失了的，不會適應(yīng)變化的龐然大物比 比皆是。” 微軟公司原總裁比爾？蓋茨的一句名言是“微軟離破產(chǎn)永遠只有 18個月?！?這些公司的領(lǐng)導人都意識到了公司運營過程中時刻存在危機， 必須建立比較成熟 的風險危機應(yīng)對機制。公司領(lǐng)導、員工都具有深刻的危機意識，在一定意義上可 以說是一個成功企業(yè)必備的素質(zhì)。 這些事例說明，成熟的公司和卓越的公司領(lǐng)導人對于公司經(jīng)營管理過程中的 風險危機有深刻的認識。風險和危機就像懸在公司頭上的劍， 時

2、刻威脅著公司的 命運。只有避免和妥善處理這些危機，才能使企業(yè)獲得最大利潤，發(fā)展壯大。 公司在經(jīng)營管理過程中，需要注意的風險有：企業(yè)運營管理風險，人力資源 風險、知識產(chǎn)權(quán)風險、公司重大項目風險、合同風險等等，在法律層面上，它們 各自有不同的預防和處理機制。今天我們主要談?wù)労贤A防機制。 二、合同風險防范機制 中國古代有個名醫(yī)叫扁鵲。有一次，魏文王問扁鵲說：“你們家兄弟三人， 都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好呢？”扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差。” 文王再問：“那么為什么你最出名呢？”扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā) 作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去；中 兄治病，

3、是治病于病情初起時。一般人以為他只能治輕微的小病， 所以他的名氣 只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于病情嚴重之時。一般人都看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、 在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國。但是對于 病人的健康來說，是長兄的方法最好，中兄次之，我的方法位于最后?！北怡o的 治病理論也符合公司合同風險防范， 就是應(yīng)當未雨綢繆，防患未然，不要臨渴掘 井，慌亂應(yīng)對。 所以，我們在日常處理合同的時候，要注意以下三個步驟： 第一：事先防范是基礎(chǔ)，建立防火墻。 一個公司在事前防范的投入與事后救濟的投入是成反比的。事前防范投入成 本大，事后救濟投入的成本就?。皇虑胺婪锻度氤杀拘?，事后救濟投入的成本

4、就 大，并且，取得的效果還比較差。 第三方裁決為主的事后救濟，其結(jié)果具有不確定性。法律上是應(yīng)該贏的官司 也可能受地方法治環(huán)境的影響結(jié)果輸了； 或者官司雖然贏了，但是無法執(zhí)行；或 者贏了官司，輸了生意。 還有，訴訟和仲裁是極其耗費人力、物力、精力、財力、注意力的事情，往 往一個案件需要很長的時間才能有結(jié)果，而且不一定有什么樣的結(jié)果，即使有了 好的結(jié)果，也不一定能執(zhí)行，因此，事后救濟的結(jié)果往往 “殺敵一萬損兵三千”。 第二：過程控制是關(guān)鍵，像降落傘一樣平穩(wěn)降落 什么是過程控制？我們有了法律風險的觀念意識， 建立了有效的法律風險防 范機制，還有一系列的法律風險過程，同時對公司的管理人員和職員進行了法

5、律 風險方面的培訓，但是，僅有這些，還不夠，以上的觀念、機制、培訓都必須落 實到實務(wù)當中，就是要對具體事件的進行過程控制。 需要有專業(yè)的法律人員來跟 進過程，才能真正落到實處。 過程控制關(guān)系到法律風險在公司運作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并 滲透于公司運作的每個過程，關(guān)系到公司每個部門，甚至每一個崗位。事先防范 做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行。例如：一份合同簽訂時對我方很有 利，但是，在履行過程中，雙方的信函往來或形成的會議紀要足以變更原有的合 同條款。如果沒有有效的過程控制，沒有相關(guān)的人員注意和跟進這種變化， 往往 最后合同回向著不利于我們的方向發(fā)展， 甚至我們都不知道這種發(fā)展，

6、莫名其妙 的吃了虧。因此，法律風險的過程控制是風險防范的關(guān)鍵因素， 過程控制做好了， 公司法律風險防范體系就做好了，公司的法律風險就得到了有效的控制， 事后糾 紛也就少了。 第三：事后處理，像消防員一樣亡羊補牢。 我們今天主要將合同風險的預防，如何對付風險發(fā)生以后的合同訴訟，我們 以后有時間再談。 三、合同實務(wù) （一）合同的成立和有效 1、什么是合同成立 合同是一種協(xié)議。協(xié)議是如何達成的？是協(xié)議當事人經(jīng)協(xié)商而達成的一致。 簡化為在合同的訂立中一方發(fā)出要約， 另一方承諾，承諾生效的時候，這時候合 同就成立。因為承諾生效的時候，就表明當事人間達成了協(xié)議。 所以說合同的成 立也就是指合同當事人通過意

7、思表示達成一致的狀態(tài)，這稱之為合同的成立。 合同成立對應(yīng)的概念是合同的不成立。 是雙方當事人有意思表示，但沒能達 成一致，沒有達成協(xié)議，這種狀態(tài)就是不成立。 合同成立不考慮當事人意思表示的內(nèi)容如何， 及內(nèi)容是否真實，也不考慮主 體是否合格，僅考慮當事人間有沒有意思表示， 有沒有達成一致。因此在法律上 看待時合同的成立與否是一個單純的事實判斷。那么這種事實是一種客觀的事 實，比如說如果日本某公司向中國某公司發(fā)出要約，他將汽車賣給中國公司，中 國公司對這樣的交易表示接受，這時意味當事人間達成協(xié)議，合同成立。合同成 立不考慮賣的是什么東西，是軍火還是汽車，這里不加以考慮，僅是一個事實上 的考慮，而不

8、進行價值的判斷。 合同什么時候成立？關(guān)于合同成立的界點問題是有一些規(guī)則的。在中國合同 法中，關(guān)于合同的成立問題，有如下的規(guī)定。 第25條，承諾生效時合同成立。這是合同成立的基礎(chǔ)性的基本的規(guī)則。 第32條規(guī)定，當事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當事簽字或蓋章 時成立。 第33條規(guī)定，當事人采取數(shù)據(jù)電文，要求確認書，簽訂確認書時合同成立。 第36條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同， 當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已 經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?

9、這是關(guān)于合同成立的規(guī)則。在中國民法中，除了合同法的規(guī)定以外，一般認 為在其他的法律行為其他的場合還有一些規(guī)則， 比如說實踐性合同，除當事人意 思表示一致以外，還必須物的交付。物的交付是合同的成立還是生效問題， 一般 認為是成立問題。交付標的物合同成立。借用合同是一個實踐性合同。如借用汽 車，山本先生向中田先生借汽車，雙方達成一致，這雖然意思表示一致，但沒有 約束力，如果沒有借給中田先生不算違約。 只有當汽車車交付給對方，才產(chǎn)生權(quán) 利和義務(wù)。我們應(yīng)當看物的交付是成立的條件，而不是生效的條件。 2、什么是合同有效 有效與無效是一個相對的概念。有效是指合同符合法律規(guī)定的有效條件，能 夠產(chǎn)生當事人預期

10、的法律后果，這樣的判定為有效。因此無效是指違背了法律規(guī) 定的有效條件，不能產(chǎn)生當事人預期的法律后果。那么判定合同有效與無效的依 據(jù)是什么呢？ 第一，根據(jù)中國民法通則第五十五條的規(guī)定， 行為人要有相應(yīng)的民事行為能 力，根據(jù)這點來判定我們說一個完全民事行為能力人可以從事法律所不禁止的任 何的民事活動。一個限制民事行為能力人可以從事與他的民事行為能力相適應(yīng)的 民事活動。如果其超過他的行為能力而訂立的合同原則上應(yīng)認定為無效如果監(jiān)護 人追認則為有效。無行能力人所訂立的任何合同都是無效的。 如果是法人，法人 必須在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事民事活動， 如果超過則為越權(quán)行為。在這個問題上，最 早確立的原則是無效，現(xiàn)在

11、是相對無效，給企業(yè)更寬容的環(huán)境，從絕對無效到相 對無效。 第二是意思表示真實。既然合同是當事人間的協(xié)議，是意思表示的結(jié)果，只 有所表達的意思與真實的意思是一致的，這樣才是圓滿狀態(tài)。因此欺詐或脅迫而訂立的合同則違背了當事人真實的意思表示， 中國合同的法則規(guī)定為此類的合同 是可變更或可撤銷的合同。對合同的效力作了嚴格的限定。 第三，不違反法律和公共利益。根據(jù)民法通則第五十五條，民事法律行為有 效的條件來評判斷合同，符合則為有效，不符合則為無效。這里我們看有效無效 的問題，首先要判斷合同有效無效的前提是合同已經(jīng)成立， 如果不成立的合同不 其次有效無效判定體 比較一下，合同成立 能進行判定。所以合同的

12、成立是判定合同有效無效的前提。 現(xiàn)了法律上的價值觀念。因此有效無效的判斷是價值判斷。 的問題是事實的判斷，放在哪個制度里都是一樣的，如在日本與放在中國一樣， 都是成立的，因為他是事實上的判斷。而價值判斷則不同，在不同的法律制度下, 所做的判斷的結(jié)果可能會不同或相反。 合同法的價值取向是促進交易和鼓勵交易， 他與民法通則的價值取向亦不一 樣。所以合同有效與否與成立與否是兩種完全不同的判定。在法律上，一項合同 被認定為有效僅是表明能夠產(chǎn)生當事人預期的法律后果，一項合同無效是指他確 定的不能產(chǎn)生當事人預期的法律后果。 無效有三種自始無效，當然無效和永遠無 效。無效的合同不僅不能產(chǎn)生當事人預期的法律后

13、果， 還要承擔合同無效的法律 后果。引起民事責任。這表明法律對無效的合同，不僅不承認他的法律后果，而 且賦予他相反的法律后果。我們看到他有沒有解決是不是發(fā)生效力的問題呢？他 僅是判斷能夠產(chǎn)生預期的后果，是不是產(chǎn)生了預期的后果，這里沒有。就如沒有 辦理抵押登記的合同，只是判斷不能發(fā)生法律后果，是不是永遠不能發(fā)生呢，這 里沒有解決。 （二）怎樣起草或者審閱合同 1、注意簽約對象的主體資格 當前，中國企業(yè)的性質(zhì)、種類、背景比較復雜，有關(guān)部門的管理不到位現(xiàn)象 比較普遍。在此情況下，為防范欺詐行為，減少交易風險，非常有必要考慮交易 對方的主體資格、履行合同能力、信用情況等。主體資格方面應(yīng)當查看一下對方

14、的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料。不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公 章、授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照復印件等證件，有的企業(yè)因連續(xù)兩年不參加年檢而已被工 商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，如果你稍一疏忽，就可能掉進一些別人設(shè)置的陷阱。 2、注意用詞嚴謹 書寫合同應(yīng)依據(jù)談判的原始文件進行， 是對談判內(nèi)容嚴格、準確的文字表 達，所以應(yīng)避虛就實。就實就是全面、嚴謹、準確地以文字表達談判內(nèi)容及其實 質(zhì)。避虛就是在書寫中應(yīng)盡量避免使用虛詞、彈性語詞，如“盡可能”、“以最大 努力”、“爭取”等等 還有一個案例，原告甲乙口頭約定，由乙向甲借款五萬元。后來，乙歸還了 部分借款，甲為乙出具一張憑據(jù)“還欠款一萬元”。后來，甲因乙遲遲不歸

15、還余 款，遂向法院起訴，要求乙歸還余款4萬元。這就出現(xiàn)了兩種理解方法：一種認 為，甲為乙出具的是一張收條，其真實意思是，實際收到了乙歸還的欠款1萬元, 乙仍然欠款4萬元，這里的“還”應(yīng)讀為 HUAN ;另一種意見認為，甲出具的 條子是一張證明，它證明了，甲與乙之間現(xiàn)存的欠款標的額，此處的“還”應(yīng)當 讀為HAI，意思為，乙還有1萬元未歸還，故應(yīng)判令乙歸還甲1萬元。 某一合同中有這樣一條：“合同生效后不得超過45天，乙方應(yīng)向甲方繳納X X萬美元的履約保證金。超過兩個月如未能如期繳納，則合同自動失效。 ” 這里“兩個月”究竟從哪一天開始算起，是合同生效之日開始算起 ？還是合同生 效45天以后算起，寫

16、得不明確。 某化肥廠從日本引進一套化肥設(shè)備， 合同有這樣一條：“某管線采用不銹鋼 材料”。沒有具體指明管線應(yīng)包括閥門、彎管、接頭等。結(jié)果，在合同履行中， 日方認為管線只指管子，我方則認為包括其他，但由于合同沒能寫明，也無從交 涉，干吃啞巴虧。 以上事例說明，一定要注意合同的用詞，在有些合同上，往往是一字千金。 馬虎不得。 3、價格條款需要明確 (1) 首先，錢款要大寫 (2) 其次，標明貨幣單位 合同中，錢款的規(guī)定往往是最為重要的，要注意標注好貨幣單位，合同的價 款，1000元，至V底是美元還是人民幣，還是日元？他們之間的差別非常大。在 國內(nèi)合同中可能大家不會有太大的分歧， 但是，簽訂外貿(mào)合同

17、時，這些用詞就要 、I、-7* 注意了。 (3) 再次，要列明單位價格 有的企業(yè)在簽訂商品買賣合同中，標的是多類商品，但卻只在合同中明確各 類商品的總價款，而不確定具體每種商品的單價，如果其中某個批次出現(xiàn)問題， 就容易產(chǎn)生糾紛。 (4) 最后，支付條款 提到錢款就要提到另一個問題，支付。比如在協(xié)議中我們通常會寫：貨到付 款。其實這是一個很模糊的條款，如果有多批貨物，是收到第一批的時候付款， 還是收到全部或在付款？是當天一次性付清全部貨款，還是分期分批支付，是現(xiàn) 金支付，還是通過銀行辦理轉(zhuǎn)帳結(jié)算？ 4、在合同中明確違約金和賠償金計算方法 合同法雖然規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金和賠償金，

18、 但如 果合同中沒有明確違約金的數(shù)額，法院就會視為雙方當時放棄違約金權(quán)利， 而不 予支持。對賠償金計算方法作出明確約定，有利于以后發(fā)生爭議后迅速確定賠償 金額。所以，必須在合同中約定違約金條款。 在我們簽訂合同的時候，可以計約定違約金，由約定定金，則一旦對方違約， 我們可以自由選擇適用定金或者違約金， 選擇的方法是看哪一個賠償?shù)臄?shù)額比較 5、確定爭端解決方式 (1) 仲裁還是訴訟 費用、時間、自由度、公開性等 （2）怎樣訂立仲裁條款 有的合同在約定仲裁事項時，只是籠統(tǒng)的寫一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方） 所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約 定，實際上不具有任何法

19、律效力。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當事人在訂立仲裁協(xié)議或 約定仲裁條款時，應(yīng)當選定仲裁委員會。所以對仲裁機構(gòu)必須寫具體的名稱， 如 廣州仲裁委員會、中國對外貿(mào)易仲裁委員會。如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后 只能由當事人協(xié)商簽訂補充協(xié)議予以明確， 協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款 無效。 6、確定管轄機構(gòu) 根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選 擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院 管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在簽訂合同時，雙方 一般比較友好，比較容易達成一致意見，如果事先確定了管轄法院，就不必在以 后為爭管轄法院而斗的你死

20、我活了。 特別是外資企業(yè)，更要注意，因為外資企業(yè) 的涉外業(yè)務(wù)相對比較多，可能涉及的合同連接點也多，選擇不同的管轄法院，對 縮小訴訟成本，保存證據(jù)，乃至贏得訴訟都有重要的意義。 確定管轄機構(gòu)有什么好處呢？除了一些灰色的司法關(guān)系方面的原因，還有比 如我們同山西的簽訂一批手機的合同，現(xiàn)在出現(xiàn)了爭議。如果我們的合同實現(xiàn)選 定在廣州市的某個法院來解決爭議， 就要比在山西的某個法院要方便得多， 否則 我們需要有人一趟一趟的往山西跑，出差要費用，和法院傳遞資料要時間，等等 會造成很多的麻煩，如果山西法官說幾句方言，我們都聽不太懂，這個官司怎么 打？ 7、確定適用法律 這個條款與涉外的合同有關(guān)，簡單說一下：具

21、體使用哪國法律，對于解決糾 紛非常關(guān)鍵。對于同一事情，不同國家往往有不同的法律規(guī)定，而作為仲裁機構(gòu)， 甚至作為法院，在法律沒有禁止的情況下，往往會支持適用雙方簽訂合同時約定 的法律，所以，選擇適用法律，對合同雙方當事人來說，非常重要。 （三）怎樣簽署合同 1、調(diào)查情況 （1） 了解對方的基本情況；訂立合同之前要盡可能多地了解對方資格、信用狀 況，留意對方的營業(yè)執(zhí)照是否過期未年檢、是否是假執(zhí)照、單位經(jīng)營場所和辦公 場所是否與其所言相符。 （2）審查對方有無簽約資格；我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī) 定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我們與沒有資格的主 體簽訂此類合同將給

22、我們帶來經(jīng)濟損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十 八條，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要 返還的應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過 錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任） （3）調(diào)查對方的商業(yè)信譽和履約能力。 察看對方有否皮包公司的跡象、有否瀕 臨破產(chǎn)或經(jīng)營境況日益惡化的跡象、有否違法經(jīng)營范圍、有否信譽欠佳的中介人 牽線搭橋、有否高額回扣引誘、有否劣跡或商業(yè)丑聞等，最好到對方單位親自察 看一下，不要輕信電話、傳真或第三方的言辭，還有，與外國公司找交道，不要只 看母公司的信譽和資產(chǎn)情況，實際上母公司對子公司是不負連帶責任的。 2、注意合同

23、的形式 合同形式符合規(guī)定要求：其一，書面訂立，當事人或其代表簽字。其二，合 同的附件是合同的自然組成部分， 具有與合同正文同等的法律效力。 其三，需經(jīng) 有關(guān)部門批準的合同，一定要申請批準才有效。其四，內(nèi)容簡單手續(xù)簡便的合同， 不一定要有完備的條款。 3、注意定金與“訂金”的區(qū)別 法律規(guī)定： 定金數(shù)額不得超過合同總價款的 20%，超過部分 將不被視為定金。 定金是債的一種擔保方式，合同法規(guī)定當事人可以依照中華人民共和國擔 保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當 抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，

24、應(yīng)當雙倍返還定金?？梢姸ń鹁哂袘土P性， 在合同法上稱為定金罰則。在實踐中不少人將定金寫成了“訂金”，而“訂金” 在法律上被認定為預付款，不具有擔保功能。 4、蓋章的學問 中國法律容許公司法定代表人的簽字就足以代表公司， 但是合同上蓋一個公 章就可以代表公司的傳統(tǒng)并未改變。 也就是說，中國公司簽訂合同時，有三種法 定方式，既可以只蓋一個公章，也可以只有法定代表人（或其授權(quán)代表）一個人 的簽字，也可以既蓋公章又由法定代表人（或其授權(quán)代表）簽字。 在和企業(yè)簽訂合同的時候，如何確認一個公司的公章是真實的呢？如何確認 簽字的人的確是該公司的法定代表人或具有合法的授權(quán)呢？若公章不是真的，合 同無效。若簽字

25、的人不具代表性，合同也無效。 在我們和商業(yè)伙伴第一次打交道的時候， 建議外采取下列簽約方式： 1簽約前，取得當?shù)毓C處開具的對方公章證明。 2簽約前，取得公司注冊地工商局的公司檔案影本， 證明對方法定代表人的 身份。重點是要在最接近簽約時間獲得這份影印資料， 因為對方可能在復印后簽 約前變更法定代表人的登記。 3簽約前，取得當?shù)毓C處開具的對方法定代表人身份證明。公證的時間應(yīng) 該在最接近簽約時間進行，因為要防止對方在公證完后簽約前變更法定代表人的 登記。 4合同上要規(guī)定，簽約時對方要蓋公章并由法定代表人簽字， 并且只要公章 或法定代表人簽字有一個真實，該合同就生效。 5合同上要規(guī)定，合同的另一

26、個生效條件是簽約后， 我方在公司注冊地的工 商局取得公司檔案影本，證明對方法定代表人在簽約前一天與后一天都是公司的 法定代表人，而且對方法定代表人與合同簽字者為同一人。 我方的履約義務(wù)必須 在核實后再開始啟動。 6簽約后，取得公司注冊地工商局的檔案影本， 證明對方法定代表人在簽約 前一天與后一天都是公司的法定代表人，而且對方法定代表人與合同簽字者為同 一人 合同蓋章的形式也很重要，有的合同有好幾頁，如果我們僅僅在最后一頁蓋 上公章，或者簽上法定代表人的名字，對方可以把前面的幾頁偷偷換掉， 里面的 價款、支付方式等等關(guān)鍵的權(quán)利義務(wù)就會全變了， 那就會非常不利。所以在蓋章 的時候，尤其是多頁的合同

27、，需要蓋騎縫章，就是在合同的所有頁上蓋一個章， 這樣就能保證合同中間的條款不會被偷換。 中國法律容許公司法定代表人的簽字就足以代表公司，但是合同上蓋一個公 章就可以代表公司的傳統(tǒng)并未改變。 也就是說，中國公司簽訂合同時，有三種法 定方式，既可以只蓋一個公章，也可以只有法定代表人（或其授權(quán)代表）一個人 的簽字，也可以既蓋公章又由法定代表人（或其授權(quán)代表）簽字。 外商在和中國企業(yè)簽訂合同的時候，如何確認一個公司的公章是真實的呢? 如何確認簽字的人的確是該公司的法定代表人或具有合法的授權(quán)呢？若公章不 是真的，合同無效。若簽字的人不具代表性，合同也無效。 對想要和中國公司打交道的外商而言， 具備簽訂有效合同的能力，顯然是不 可或缺的。 為了