建筑公司掛靠資質訴訟案例

1、寫在前面：這是一起剛剛發(fā)生的（12月21日）、現(xiàn)實的訴訟案件，還沒有結論，歡迎大家一起討論。訴訟的勝或者敗已經不重要了，關鍵在于過程、策略、謀略以及我們辦案水平的提高。本文將詳細介紹案件的始末并追蹤報道。（本文除網名外均為實名）星星還是那個星星行政訴訟紀實“星星還是那個星星，月亮也還是那個月亮?！保@首歌除了曲調還行外，是我認為最沒有創(chuàng)意的歌詞，誰不知道“爹還是那個爹，娘也還是那個娘”啊，說了等于沒說！當我從長達6個小時的、一場拼智力、拼體力、拼耐力的行政訴訟庭審結束后，我的頭腦里猛的蹦出了這首歌，是啊，星星還是那個星星，無論怎么偽裝，星星也變不成月亮。2005年 9月的一天，自流井區(qū)工商局會

2、議庭里正在舉行著一場聽證會。這場聽證會不僅吸引了很多工商執(zhí)法人員，還有新聞媒體的人參加。聽證人叫何星高，他因修建20多層的宏偉大廈，最近剛被自流井區(qū)工商局以無照經營、擅自從事建筑施工經營活動為由，告知擬被處罰款8萬元。我選擇了第一排邊上的座位坐了下來，往聽證席上看去，何星高50多歲，中等個子，頭微禿，不太像個包工頭的樣子，倒有幾分文化人的氣質。他身邊坐著兩個律師，一個是有點名氣的史律師，還有一個我不認識，估計是史律師的助手。聽證會開始了。法制股長潮水主持聽證?！稗k案機構”的牌子后面是經檢大隊的辦案人員3人和鄭大隊長，他們不慌不忙的拿出了厚厚的卷宗，開始舉證，一幅老練的樣子。其實，我心里知道，這

3、是這個局有史以來的第一次聽證會，我也暗暗的為他著捏一把汗。證據竟然舉了七組，從何星高自己掏錢購買建筑材料、自己購買建筑工具、自己聘請民工、自己掏錢為民工購買保險、自己給民工發(fā)工資、自己享有經營利潤、以及與王井建筑公司簽定的工程承包責任合同，證明了王井建筑公司將宏偉大廈的建筑施工合同轉包給何星高，何星高只向王井建筑公司繳納4.5%的管理費，從而證明了何星高違反了建筑法和四川建筑條例的規(guī)定，無證無照從事施工經營活動，實質就是一個包工頭。證據是充分的，誰聽了這些證據的訴說，也會得出何星高就是一個包工頭的結論。何星高聘請的律師也不是吃素的，史律師開始發(fā)難，也舉出了證據：1、王井建筑公司發(fā)給何星高的工作

4、證。證明何星高是王井建筑公司的職工；2、四川省建設廳頒發(fā)給何星高的項目經理資質證書，證明何星高是職務行為；3、王井建筑公司作為承包方與宏偉公司作為發(fā)包方簽定的建筑工程承包合同，證明是王井建筑公司承包的工程，何星高不過是該公司的項目經理。爭論異常激烈。爭議的焦點集中在：1、何星高是職務行為還是經營行為？2、是內部承包還是轉包？3、何星高是責任主體還是經營主體？不管怎么爭論，潮水還是宣布聽證會到此結束。會后，自流井區(qū)工商局經過研究，認為，對聽證會上提出的證據不予采信。于是發(fā)出了行政處罰決定書，對何星高罰款8萬元。四川省自貢市自流井區(qū)工商行政管理局行 政 處 罰 決 定 書自井工商（行處）字2005

5、第67號對何星高從事建筑施工無照經營活動的處罰決定當事人：何星高 男 61歲 住址：自貢市沿灘區(qū)九洪鄉(xiāng)石塔山村14組經查證：2004年3月18日，何星高與自貢市王井建筑有限公司（另案查處）簽定建筑安裝工程責任合同，自貢市王井建筑有限公司將宏偉大廈的施工工程轉包給何星高施工和經營管理，工程地址在自貢市自流井區(qū)繆溝井，合同約定工程總造價890萬。何星高在宏偉大廈的施工過程中，借用自貢市王井建筑有限公司的牌子，以自貢市王井建筑有限公司宏偉大廈工程項目經理的名義，自行組織施工隊伍、自行購買建筑材料、租賃施工設備，組織施工和經營管理。何星高自行承擔施工中的力量、行政等法律責任，對工程建設的盈虧也自行負責

6、。工程盈虧與自貢市王井建筑有限公司無關。又查證：根據何星高與自貢市王井建筑有限公司簽定的建筑安裝工程責任合同，何星高按結算價款的4.5%向自貢市王井建筑有限公司繳納稅金和管理費（注：不包括個人所得稅、福利費、勞保費），按工程進度繳納。以上事實有建筑安裝工程責任合同、工程分包合同、建筑工程補充協(xié)議、建筑材料供銷合同、材料租賃合同、發(fā)票、當事人和證人的詢問筆錄等證據為證。按照行政處罰法第31條規(guī)定，我局在作出處罰決定前告知了當事人擬作出處罰的事實、理由及依據，當事人提出了聽證申請，我局于2005年8月22日公開舉行了聽證會。當事人在聽證會上進行了陳述、申辯，并當場向我局提交了沿建三司二隊于1985

7、年頒發(fā)給當事人的工作證、1988年由四川省建委頒發(fā)給當事人的“技術員三級資質證”、沿灘區(qū)人事局頒發(fā)給當事人的“助理工程師職稱證書”、國家建設部頒發(fā)給當事人的“四川省建筑施工項目經理合格證”等七份證明當事人有技術員、工程師、項目經理等資質的證件；以及七份由自貢市宏偉房地產開發(fā)公司支付給自貢市王井建筑有限公司的“進帳單”和自貢市王井建筑有限公司與自貢市宏偉房地產開發(fā)公司簽定的建筑工程施工合同、自貢市王井建筑有限公司與何星高簽定的建筑安裝工程責任合同證明當事人屬于職務行為。我局依據行政處罰法第32條規(guī)定，對當事人提出的事實、理由和證據進行了認真的復核，認為：當事人提供的技術職稱及資質證書，不能證明當

8、事人有合法的建筑施工資格和經營資格；宏偉公司與王井建司之間的資金來往也不能否定當事人無照從事建筑施工的事實；建筑工程施工合同和建筑安裝工程責任合同卻證明了當事人以王井建司的名義從事建筑施工經營活動的事實。因此，當事人在聽證會上提出的理由不成立，不予采納。當事人的上述行為不符合四川省建筑管理條例第8條“下列從事建筑經營活動的企事業(yè)單位按隸屬關系向縣以上人民政府建設行政主管部門申請資質等級，經國家或省建設行政主管部門審查合格，取得相應的資質證書后，向工商行政管理部門注冊登記，申請營業(yè)執(zhí)照。”的規(guī)定，也不具備中華人民共和國建筑法第12條規(guī)定的建筑施工資格，擅自從建筑施工經營活動。其行為違反了國務院無

9、照經營查處取締辦法第2條：“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定從事無照經營?！钡囊?guī)定，屬于無照經營查處取得辦法第4條第1款第1項規(guī)定的“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經營活動的無照經營行為?！卑凑諢o照經營查處取得辦法第十四條第一款“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；無照經營行為規(guī)模較大，社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；”的規(guī)定，經我局研究決定，對 從事無照建筑施工的經營行為作如下處罰：1、責令立即改正無照經營行為；2、罰款8萬元。當事人自收到本處罰決定書之日起十五日內到下述銀行繳納罰款，逾期不繳納罰款，每日按罰

10、款數額的百分之三加處罰款。開戶行：中國建設銀行自貢分行營業(yè)部戶 名：四川省自貢市自流井區(qū)工商行政管理局帳 號：51001680805019439當事人如不服本處罰決定，可在收到本處罰決定書之日起六十日內向四川省自貢市工商行政管理局申請復議，或者在三個月內向人民法院提起訴訟。四川省自貢市自流井區(qū)工商行政管理局二五年九月十三日發(fā)： 何星高報： 四川省自貢市工商行政管理局處罰決定書發(fā)出后，何星高揚言要打官司，并找律師與工商部門“溝通”，試圖能夠減少點處罰。但處罰書已經送達了，要想減少是不可能的了。一天，經檢大隊鄭隊長接待了一個律師，主要談何星高的案件工商有無處罰權的問題，讓鄭大隊吃驚的是：這個律師就

11、是原市工商局法制科的前任負責人！通過司法考試就走了。現(xiàn)在的司法考試制度也有弊病，連法院的法官也是考過了司法考試就跳槽，公務員隊伍難以留住人啊?？磥?，這場訴訟是難免的了，而且何星高得到了內行的幫助，形勢是嚴峻的。2005年十一月二十日，何星高向法院提起了行政訴訟。法院向被告送答了開庭通知書和訴狀副本。定于12月21日開庭。行政訴訟狀原告： 何星高，男，61歲，漢族，自貢市人，系自貢市王井建筑有限公司項目經理，住自貢市沿灘區(qū)九洪鄉(xiāng)石塔山村十四組。被告：四川省自貢市自流井區(qū)工商行政管理局法人代表：訴訟請求：請求依法撤消被告作出的自井工商（行處）字2005第067號行政處罰決定書。事實和理由：2003

12、年11月18日，自貢市王井建筑有限公司（以下簡稱王井建司）與自貢市宏偉房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱宏偉公司）簽訂建筑工程施工合同，合同約定：王井建司承包施工由宏偉公司開發(fā)的“宏偉大廈”工程，工程價款899.8萬元，原告被確定為王井建司項目經理（詳見合同）；該合同并經自貢市建設局同意備案。合同簽訂后，王井建司組建了以原告為負責人的“宏偉大廈項目部”。2004年3月18日，原告代表“宏偉大廈”項目部與王井建司簽訂了建筑安裝工程責任合同，該責任制合同約定：王井建司將承包的“宏偉大廈”工程各項施工內容下達給項目部經營管理和施工，并實行該項目在經濟上自負盈虧，項目部向王井建司繳納4.5%的管理費，（詳見

13、合同）。原告代表項目部受領“宏偉大廈”工程施工任務后，帶領項目部嚴格按王井建司制定的各項規(guī)章制度施工，圓滿的履行了王井建司與宏偉公司所簽建設工程施工合同所約定的合同義務，該工程竣工后業(yè)經驗收合格交付宏偉公司投入使用。2005年6月8日，被告突然給原告下達了自井工商檢告字第2005第022號行政處罰書面告知書，該告知書稱“你未經工商行政管理部門核準登記，擅自以王井建司名義對宏偉大廈進行施工和經營管理施工中涉及城管、環(huán)保、建委等部門的問題，都由你以其本人或借用王井建司的名義出面進行協(xié)調”“違反了無照經營查處取締辦法第四條、第十四條的規(guī)定”，“擬處罰款8萬元并責令停止無照經營行為”。原告收到該告知書

14、后，實感被告認定事實嚴重不清和錯誤，適用法律不當，隨即向被告提出申辯，但被告對原告的申辯置若罔聞，于2005年9月13日以相同事實和理由對原告作出了自井工商（行處）字2005第067號行政處罰決定書，處罰原告立即改正無照經營行為并罰款8萬元。對被告的行政處罰，原告認為：一、該行政處罰嚴重事實不清、顛倒黑白，認定事實錯誤。該行政處罰稱“何星高與王井建司簽訂建筑安裝工程責任合同，王井建司將宏偉大廈的施工工程轉包給何星高施工和經營管理，何星高借用王井建司的牌子.組織施工和經營管理，.工程盈虧與王井建司無關”。純屬違背事實的主觀想象。1、原告認為：原告與王井建司簽訂的建筑安裝工程責任合同屬建筑企業(yè)內部

15、的經濟承包責任制性質，是實行項目經理負責制和貫徹責、權、利一致原則的具體體現(xiàn)；這一內部承包形式并不違反我國法律規(guī)定，相反，是符合建筑工程項目管理規(guī)范要求的；并非被告所稱的轉包。轉包與企業(yè)內部的承包責任制性質上是完全不同的。早在1984年國務院發(fā)布的關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定中就指出：“建筑安裝企業(yè)內部必須建立以最終產品為對象，以確保工程質量和安全、縮短建設工期、降低成本、提高經濟效益為主要內容的經濟責任承包制”。隨后，全國建筑企業(yè)的建設項目管理均普遍性推行項目經理責任制形式。2002年建設部正式發(fā)布了國家標準建設工程項目管理規(guī)范（gb/t50326-2001），該規(guī)范明

16、確要求“企業(yè)在進行施工項目管理時，應實行項目經理責任制”；項目經理“代表企業(yè)實施施工項目管理，貫徹執(zhí)行國家法律、法規(guī)、方針、政策和強制性標準，執(zhí)行企業(yè)的管理制度，維護企業(yè)的合法權益；履行項目管理責任書規(guī)定的任務.等”。上述事實說明，建筑企業(yè)內部實行的項目經理承包責任制，是企業(yè)內部的經營管理方式，企業(yè)與項目經理簽訂的建筑安裝工程責任合同是企業(yè)內部為明確企業(yè)與項目經理部責、權、利關系的體現(xiàn)，并非建筑工程的轉包。項目經理履行建筑安裝工程責任合同所確定的內容是履行項目經理的職責，而不是借用企業(yè)的牌子。因此，被告主觀認為“王井建司將宏偉大廈的施工工程轉包給何星高施工和經營管理，.何星高借用王井建司的牌子

17、”是毫無事實和法律依據的，依法不能成立。2、原告具有擔任項目經理的主體資格。原告系王井建司職工，1985年9月15日取得土建工程技術員職務；1988年取得工業(yè)與民用建筑技術員職稱；1993年通過全面質量管理基本知識考試；1998年被建設部建筑管理司授予資質等級三級技術員職稱，并授予建筑施工企業(yè)項目經理合格證書。綜上，原告擔任宏偉大廈項目經理是符合法律規(guī)定的，其履行建筑安裝工程責任合同的行為是職務行為，而非“轉包”行為，更不是“借用”王井建司牌子的行為。因此，被告行政處罰所依據的事實明顯不清，且顛倒黑白，依法不能成立。二、該行政處罰明顯適用法律不當。1、被告依據四川省建筑管理條例和我國建筑法規(guī)定

18、完全混淆了建筑企業(yè)和項目經理的性質，主觀認為項目經理應申請營業(yè)執(zhí)照，純屬張冠李戴，搞錯了對象。2、被告依據無照經營查處取締辦法對原告進行行政處罰更是搞錯了對象，毫無事實和法律依據。綜上所述，被告的行政處罰毫無事實和法律依據，依法不能成立。原告對被告濫用職權、肆意處罰的行為深感憤怒和可笑。為此，特依據我國行政訴訟法的規(guī)定，訴訟來貴院望貴院依訴請裁決。此致自貢市自流井區(qū)人民法院具狀人： 何星高二五年十月十二日法制股長潮水立即向市局法制科作了匯報，潮水還向我轉達了區(qū)局分管案件的鄒局長希望我能代理這場訴訟的意思。我仔細的看了行政訴狀后，沒說可以代理，也沒有說不愿代理，只給潮水交代按正常程序準備材料和答

19、辯狀，在10日之內交到法院去。潮水有點失望的回去了，我估計他要回去搬局長來說服我代理訴訟。其實，我又不是一個高傲的人，非要局長說了才同意幫忙，我是在考慮應訴策略問題，心中早已經當著了自己分內的事了，只是沒有顧及到別人的想法。我從何星高遞交給法院的訴狀中發(fā)現(xiàn)了一個小小的常識性問題：沒有列出原告的訴訟代理人。這個小問題引起了我的注意，我揣摩著對方的心理，這不應當是失誤。在聽證時是史律師代理的，在訴訟時是否準備換人？難道原市局法制科負責人準備出庭？從訴狀的寫作內容上看，又不像是前法制科的人寫的，到像是史律師寫的，因為很多觀點就是在聽證會上他的觀點，而且“法定代表人”一欄空著，如果在工商工作過的人是不

20、可能不知道局長是誰的。難道是我多慮了？不管他的，我也先以其人之身還治其人之道，也來個不知是誰出庭代理應訴。訴訟就像打仗一樣，對方主帥是誰得先摸清楚，知己知彼，才能制定出相應的應訴策略。小有名氣的史律師與我曾經有過訴訟中的交鋒，在我寫的阻擊戰(zhàn)行政訴訟紀實一文中，就是與這個律師交的手。我在分析了這個律師的特長后，打了他個措手不及。如果讓他知道我們又要交手，他一定會吸取教訓認真準備，因為我從聽證會和訴狀上感覺他的準備還是不充分的。前法制科負責人出庭的可能性不是很大，如果真要出庭，我首先就把在經檢大隊工作的、他的女婿做我的助手出庭，老丈人對女婿，看這個話該怎么說，先在心里上勝他一疇；再加上他離開工商已

21、經好多年了，對新的工商法規(guī)還得從學習，我只要認真準備，問題也不會太大。訴訟前哨戰(zhàn)看來是已經開始了,雙方都還沒有亮劍。潮水寫出了答辯狀，我只簡單的對答辯狀中的一些字、詞、句作了修改，訴訟代理人也只向法院報潮水一人。我要讓對手認為辦案單位從辦案、告知、聽證、處罰到訴訟答辯的理由是一致的，進一步認為可能訴訟中辦案單位也是這些理由，讓對手就按這個思路準備材料。而我卻想好了另辟捷徑的思路，打他個措手不及。事后證明是完全正確的。自貢市自流井區(qū)工商行政管理局行 政 答 辯 狀答 辯 人：四川省自貢市自流井區(qū)工商行政管理局法定代表人：朱 兵 局長委托代理人：潮 水 自貢市自流井區(qū)工商局法制股干部因何興高不服我

22、局自井工商（行處）字2005第067號行政處罰提起行政訴訟一案，現(xiàn)答辯如下：一、處罰決定事實清楚，證據確鑿經我局查證：原告于2004年3月18日與自貢市王井建筑有限公司（另案查處）簽定建筑安裝工程責任合同，自貢市王井建筑有限公司將宏偉大廈的施工工程轉包給原告施工和經營管理，工程地址在自貢市自流井區(qū)繆溝井，合同約定工程總造價890萬元。原告在宏偉大廈的施工過程中，借用自貢市王井建筑有限公司的牌子，以自貢市王井建筑有限公司宏偉大廈工程項目經理的名義，自行組織施工隊伍、自行購買建筑材料、租賃施工設備等，組織施工和經營管理。原告自行承擔施工中的經濟、行政等法律責任，對工程建設的盈虧也自行負責。工程盈虧

23、與自貢市王井建筑有限公司無關。又查證：根據何興高與自貢市王井建筑有限公司簽定的建筑安裝工程責任合同，原告按結算價款的4.5%向自貢市王井建筑有限公司繳納稅金和管理費（注：不包括個人所得稅、福利費、勞保費），按工程進度繳納。以上事實有建筑安裝工程責任合同、工程分包合同、建筑工程承包補充協(xié)議、建筑材料供銷合同、材料租賃合同、發(fā)票、當事人和證人的詢問筆錄等據為證。1、原告在訴狀中認為：原告與王井建司簽訂的建筑安裝工程責任合同屬建筑企業(yè)內部的經濟承包責任制度，是實行項目經理負責制和貫徹責，權利一致原則的具體體現(xiàn)；這一內部承包形式不違反法律，原告履行建筑安裝工程責任合同所確定的內容是履行項目經理的職責，

24、而不是借用企業(yè)的牌子。我們認為：按照建設部建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法第八條規(guī)定：項目經理在承擔工程項目施工的管理過程中，應當按照建筑施工企業(yè)與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權范圍內，行使管理權力。原告系項目經理，因此，原告與本企業(yè)法定代表人簽訂的承包合同（本案中的建筑安裝工程責任合同）應該是項目管理合同，其性質屬于崗位責任制。但在本案中，原告通過與王井建筑公司簽訂所謂的建筑安裝工程責任合同，該合同承接了原建筑工程施工合同的全部權利義務，王井建筑公司收取“管理費”后將建筑施工合同的風險責任全部轉嫁給原告，工程項目的利潤盈虧均歸原告，施工

25、隊伍，施工生產經營費用自理。據此，轉包關系的存在是不爭的事實。2、原告稱其具有擔任項目經理的主體資格。其履行的是職務行為。我們認為：原告不是履行崗位職務的行為。從其簽訂的建筑安裝工程責任合同的內容和當事人自己墊資、自己組織工人、自己經營管理、自己享有經營利潤、自己承擔風險等事實即能看出，原告已經為獨立承擔民事權利義務法律關系的主體，是從事建筑施工市場經營的主體，有無項目經理資格，與參與市場經營沒有必然聯(lián)系。3、原告認為：國務院發(fā)布的關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定中指出：“建筑安裝企業(yè)內部必須建立以最終產品為對象，以確保工程質量和安全、縮短建設工期、降低成本、提高經濟效益為主

26、要內容的經濟承包責任制。試圖證明其所謂的經濟承包的合法性，但國務院已于2000下文，因該規(guī)定同建筑法等法律不相適應而明令廢止（國務院決定廢止的行政法規(guī)目錄（附件1，序列號32號），建筑法所規(guī)定的“承包人”是指有施工資質的施工企業(yè)。因此，原告所謂的（個人）經濟承包是沒有法律依據的.二、我局行政處罰適用法律正確建筑法規(guī)定，從事建筑施工應當取得資質證；四川省建筑管理條例規(guī)定，從事建筑活動的企事業(yè)單位應當向縣以上人民政府建設行政主管部門申請資質等級，經國家或省建設行政主管部門審查合格，取得相應的資質證書后，向工商行政管理部門注冊登記，申請營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定；國務院無照經營查處取締辦法第2條“任何單位和個

27、人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定從事無照經營?！痹孢`反建筑法、四川省建筑管理條例的規(guī)定，無證無照從事建筑施工的行為，屬于無照經營查處取締辦法第4條第1款第1項規(guī)定的“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經營活動的無照經營行為。”按照無照經營查處取締辦法第十四條第一款“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；無照經營行為規(guī)模較大，社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；”的規(guī)定，我局對原告做出的行政處罰于法有據，適用法法律正確。原告主觀認為只要有項目經理資格，即使無證、無照經營也可以從事建筑施工經營活動、就不應該受到處罰的認識是完全錯誤的。

28、綜上所述，我局對原告無照經營的行政處罰事實清楚，證據確鑿，定性準確，適用法律正確，處罰適當，程序合法，請求人民法院依法維持我局的行政處罰并由原告承擔訴訟費用。 此致自流井區(qū)人民法院答 辯 人：自流井區(qū)工商行政管理局二oo五年十一月二十五日我考慮到本案有內部的人介入，有保密的必要。我就利用下班時間和休息日，秘密地做著應訴的準備工作。我詳細的看完案卷后，感覺在證據方面有個漏洞：何星高所掛靠的王井建筑公司只有一個對業(yè)務經理的詢問筆錄，承認何星高是掛靠的，而公司沒有出具任何證據，案卷中只留下兩份要求王井建筑公司提供證據的提供證據通知書，而沒有提供證據。由于對方死死的咬住他是王井建筑公司的職工，是職務行

29、為，不是個人行為。在訴訟中，王井建筑公司就隨時可以推翻口供，出證證明何星高是職務行為。我立即找到辦案人員了解：既然我們認定何星高是掛靠、是利用王井建筑公司的牌子，為什么沒有王井建筑公司的證據？辦案人員倒出了苦衷：王井建筑公司拒不配合，拒絕提供任何有關何星高身份的證據。更重要的是：王井建筑公司的法定代表人xxx是前任我市最高行政首長的親弟弟，現(xiàn)在是省領導！我立即感到難度系數上升了。要對付包工頭的關系就已經不容易了，現(xiàn)在又面對如此關系格局。但愿“保先教育”是取得了巨大成效的。臨近開庭的一周，從法官那里得知何星高的代理律師是新達律師事務所主任張律師。臨陣換將是兵家大忌，也是訴訟大忌。不過，這樣的選擇

30、到是非常符合“包工頭”的性格，一般“包工頭”要做成事都要先疏通“長”字號的人物，他放棄了有點名氣的史律師和了解工商法規(guī)的x律師，而選擇了帶“長”字的張主任。這就是包工頭性格，由此推論，他可能會下大力氣去疏通法院關系的。但愿“保先教育”是取得了巨大成效的。我還從法官那里了解到：原告沒有提供其他證據。行政訴訟法對行政機關向法院提交證據作出了嚴格規(guī)定，但卻沒有對原告提交證據的時間作出規(guī)定，這就意味著原告完全可以在庭審中突然拿出證據，搞證據突襲。我對張律師作了個簡單的了解。行政機關就有這點優(yōu)勢，打個電話給司法局律管處的朋友就把他的基本情況摸清了。這個律師擅長于民事訴訟，特點是：首先用大炮轟炸，就是上綱

31、上線的大帽子鋪天蓋地的給你扣過來，讓你暈頭轉向，不知道該先應付那一個“帽子炮彈”；然后將證據作為進攻的步兵，步步為營；最后用法律條文打掃戰(zhàn)場。這種戰(zhàn)術的成功率是很高的。律師的訴訟習慣一般是不會輕易改變，估計他還要用這個戰(zhàn)術。但這個戰(zhàn)術用在行政訴訟中就不會好使了，因為證據炮彈在我手里，而且按訴訟程序，是由我方先舉證、發(fā)動進攻的。除非他握有秘密武器（證據）。由于臨陣換將，他的訴訟思路是難以調整的，在我們的答辯狀中沒有暴露出我們的意圖也是正確的。我要讓對方把精力放在死守住“是職務行為”、“是公司的項目經理”、“是內部承包”這個陣地上去。而我卻精心設計了一條讓對方意想不到的進攻路線，從合同入手！這樣，

32、在對付突然出現(xiàn)的證據也就容易多了。行政訴訟的應訴技巧也就在這里。證據還是那些證據、結論也還是那個結論，但如何使用這些證據、證明什么對象卻是訴訟技巧精華之所在。2005年12月21日上午9時，我和潮水走進了法庭，熟練的坐上了“被告席”。今天來參加旁聽的人真不少，各個區(qū)、縣工商局都來了不少人，都想聽聽這類案件是如何辦的。我打開筆記本電腦，往“原告席”上望去，何星高和張律師及一名律師助手已經坐定。張律師40來歲，戴了一副金絲眼鏡，玻片后面一雙眼睛充滿著自信，手中有一疊材料，我估計這就是他準備用于突襲的證據。在我走進法庭前，主審法官告訴我：原告提供了一名證人出庭，這個證人是王井建筑公司的業(yè)務經理余文仲

33、。我意識到：這個證人是準備推翻在案件調查中承認掛靠的詢問筆錄。也說明了原告及代理律師仍然是按照在聽證中的思路做的準備，他是沒有想到他重兵防守的陣地卻不是我的主攻方向，也說明沒有泄密。法錘響了。張律師用洪亮的、帶有進攻性的音調宣讀了起訴狀，與我看到的是一樣的，沒有變化。潮水宣讀了行政答辯狀，也與他看到的一樣，沒有變化。法官：“請原告對作出的具體行政行為的證據和依據進行舉證?！蔽腋嬖V法官：我將有八組證據向法庭出示。因為是經過聽證的證據，建議舉完一組證據、質證一組證據，這樣節(jié)約時間。法官點頭同意。我開始舉證了。第一組證據只有一個：就是2003.11.18 宏偉公司與王井建筑公司簽訂的建設工程施工合同

34、。第一個證據的出示就多少有點出乎對方的意料。因為這個證據是對方的“鋼鞭”證據，律師原本是用于證明：依據該合同的約定，何星高被合同雙方確定為這個建設項目的“項目經理”的。我沒有急著說明證明對象，就要求對方質證。果然，張律師幾乎沒有看就說：“這份證據的真實性、合法性、關聯(lián)性是不容質疑的。而且該合同使用的是你工商部門頒布的示范文本，而且，該合同還經市建設局同意并備案的?！蔽蚁蚍ü僬f道：“報告合議庭，依據行政訴訟證據若干問題的規(guī)定，就該證據我有問題向原告發(fā)問。”法官：“你可以發(fā)問?！蔽矣脩岩傻摹⒀b著看不懂的口氣問道：“請問原告，這個建設工程施工合同雙方的簽字我有疑問，為什么發(fā)包方宏偉公司是法定代表人x

35、xx親筆簽的字，而承包方王井建筑公司在合同上的簽字卻不是由法定代表人簽的字，而是由法定代表人的委托人何星高和余文仲簽的字呢？”估計張律師根本就沒有注意到這個問題，何星高急忙搶過話頭，說：“這個情況我知道，是這樣的?！?，他說話的口氣是誠實的，還帶有一點“我才知道具體情況”的自豪感。何星高接著說：“發(fā)包方的法人代表是xxx；王井建筑公司的法人代表也是xxx，是同一個人，因此，就委托我簽的字?！薄芭?！哦！哦?！蔽尹c頭連“哦”三聲，說：“xxx自己與自己簽合同有意義嗎？如果是同一個人自己與自己簽訂的建筑合同，市建設局還會同意備案嗎？”。對方一陣沉默。旁聽席上，響起了笑聲。這是一個小小的庭審場景控制技巧

36、。如果直接、平鋪直述的說出來，就不會有這樣的效果，而庭審效果的好壞，在很大程度上決定著訴訟的成敗。用了一個“假癡不癜”，就讓對方上了當。更重要的意義，還在以后的過程中，對方就得小心從事、不敢隨便說話了，這對律師和原告的心里是一個打擊。法官是聽懂了我的意思，對該合同的合法性提出了質疑。實際上，我還有更重要的事要證明，但現(xiàn)還不宜說穿，只能與其他證據配合，才能證明：這個合同不過是個掩人耳目的合同罷了。我接著舉第二組證據，還是從合同入手，是一份王井建筑公司與何星高簽定的建筑安裝工程責任合同，我簡要的讀了這個合同的條文：1工程施工范圍直接下達給何星高經營管理；2何星高向王井公司繳納民工工資保證金15萬元

37、；3資金由何星高自籌墊付；4安全事故由何星高負責，包括福利、*、病傷、致殘、死亡；5工程質量責任和費用由何星高承擔，并扣造價的3%作為保修金；6明文約定：乙方（何星高）無條件承擔經濟、行政及法律責任；7王井建司向何星高收取4.5%的管理費且不包括所得稅、福利費、勞保費；以上合同約定的事項證明：在宏偉公司與王井建筑公司簽訂建設工程施工合同后，王井建筑公司又將合同約定的權利義務轉移給了何星高。對王井建筑公司來說是轉包，轉包的特點就是權利義務、包括法律責任的轉移，王井建筑公司只坐享其4.5%的所謂管理費；對原告何星高來說是掛靠、借牌行為。張律師質證，說：“第一，這是一個內部承包合同，這個合同約定的事

38、項對何星高來說，有點顯失公平，義務約定得太重了。第二，對于轉包行為按建筑法的規(guī)定應當由建設行政主管部門管轄，工商局沒有管轄權?！蔽业牡谝桓杏X，就是這個律師好像沒有做準備工作。法官發(fā)話了：“原告，對這個證據來源的合法性、真實性、關聯(lián)性有無異議？”“沒有?！蔽覅s要揪住不放了，在征得法庭同意后，我說：“原告代理人的第一和第二是相互矛盾的。他說的第一是內部承包，說的第二卻承認了是轉包?！蔽蚁戎赋雒茉龠M一步分析律師說的意見是荒繆的。這些話是要說給法官聽的。我接著說：“第一，我到覺得這個合同是相當公平的，何星高得到利潤、王井建筑公司得到管理費；得到利潤的人當然也要承擔經營的風險了。相反，如果王井建筑公司

39、不得利潤卻要承擔風險，才是不公平的?！蔽冶砻嫔鲜钦f“公平”，實際上在說明是轉包行為?！暗诙何曳浅Ｙ澇稍娲砣说牡诙c意見?！蔽姨ь^描了一眼張律師，他微張著嘴，顯然有點吃驚，我想，這是他的律師生涯所沒有遇到過的、被告同意原告觀點的情況。在法庭上原告、被告的觀點是相互對立而又尖銳的，怎么會出現(xiàn)這種情況？估計這時張律師頭腦里正在飛快的搜索：難道又講錯了話？我接著說：“請原告及代理人再復習一下我局的行政處罰決定書，上面寫的非常清楚自貢市王井建筑有限公司（另案查處），對其轉包工程的行為，我局的確是要移送建設主管部門查處的，本案不是對轉包行為的處罰，而是對何星高無照從事建筑施工經營活動的處罰?！边@一招

40、就是“順水推舟”。一般來說，法官對原告、被告都無異議的事項是會被確認的。我又緊接著說：“下面，我出示第三組證據?！?，我不給對方任何說話的機會了。第三組共十二份證據：12003年10月15日，何星高與交通銀行簽定的抵押貸款合同，證明何星高用自己的個人商鋪作抵押，貸款20萬元用于建筑施工所需。203.9.25何以“自貢市華盛建材工程有限公司名義”為需方與匯動起重機總廠簽訂的產品銷售合同， 購買價值17萬的塔吊；并在合同中特別約定：“本機屬于何星高私人購買”發(fā)票2張 。證明何星高自己出錢購買施工工具，也證明了這些工具不是王井建筑公司的。303.12.27何已王井建司名義團體人身保險保險單建工人員短期

41、意外傷害團體人身保險保險單附加建工醫(yī)療 太保證明；證明：何星高自己掏錢為民工購買保險。我又拿出了6份格式合同，證明何星高是自己找施工隊伍：403.9.15何以宏偉大廈工程施工單位負責人的名義（以下分包合同均同）與木工組王東明簽定的工程分包合同；5 04.8.21何星高與架子工組林志華簽定的工程分包合同；6 03.9.7何星高與腳架組陳玉書簽定的工程分包合同；7 03.10.7何星高與泥工組萬付兵簽定的工程分包合同；803.7.6何星高與石工組舒華銀簽定的工程分包合同；903.9.3何星高與鋼筋組周心平簽定的工程分包合同；10 木工組王東明詢問筆錄： 證明：何星高再次分包工程，在工人受傷后也是何

42、星高出錢治療，王井建筑公司根本不負責。證到這里我就說：“請原告質證?！痹谂e第三組證據前，我就已經說了是12個證據，卻只出示了十份證據就讓對方質證，留了2個證據。我是考慮，對方說了質證意見后，由于我第三組證據沒有出示完，我就還有機會反駁他的質證意見；何況留的2個證據嚴格說不是證據，而是依據。在我反駁了對方的質證意見后，用后面的2個依據來支持我的觀點。對方和法官都沒有注意到這個細節(jié)，有點“瞞天過海”的意味。對方足足看了有十來分鐘，張律師開始發(fā)表質證意見了，他說：“對證據的“三性”無異議。但這些證據只能證明原告何星高是在履行他與王井建筑公司簽定的合同，是經王井建筑公司授權、履行一個項目經理職責的的職

43、務行為?！痹捳Z顯得理直氣壯。如此簡單的質證意見到是我沒有想到的，我拿出一組十個證據來，他就對這一組證據“統(tǒng)一”發(fā)表了意見。我心想：我把這個律師估計高了，這下何星高嘗到了“臨陣換將”的苦頭了。一般來說，一個負責任的、有點水平的律師，他會把我的證據組“撕碎”，一個證據一個證據的質證，那我可就要費一翻口舌了。我臨時改變了方法，拿出了一份我自己整理的資料何星高無照從事施工經營活動證據時間表。我對律師說：“請原告律師注意：仔細看看這些證據發(fā)生的時間！都是發(fā)生在王井建筑公司與何星高于04年3月18日簽訂建筑安裝工程責任合同之前的事，最早的是2003年7月6日與石工組舒華銀簽訂的工程分包合同；也就是在原告所

44、說的王井建筑公司授權8個月之前的事！那個時候是誰給你的授權？是誰的項目經理？”顯然，張律師根本就沒有注意到這個細節(jié)。他所說的“是經王井建筑公司授權的職務行為”就不攻而破。主審法官向我示意，要求我將這個時間表提交給法庭。這個表是對證據的梳理，不屬于在處罰、訴訟后才收集的證據，但卻有著與證據一樣的證明力！在應訴前列出證據發(fā)生的時間表，是我多年應訴的經驗，也是應訴人員的一項基本功。對方已經傻了眼，我看見張律師神色疑重的對何星高小聲的說什么，從表情上看，好象是埋怨：“你怎么不如實告訴我真實情況？”。我又開始繼續(xù)舉第三組證據。“第三組證據還有兩份。”已經沒有必要說得太復雜了，我簡要的讀了有關條文：11關

45、于加強建設等行業(yè)農民工勞動合同管理的通知勞動和社會保障部/建設部 /全國總工會勞社部發(fā)20059號二五年四月十八日二、規(guī)范簽訂勞動合同行為用人單位使用農民工，應當依法與農民工簽訂書面勞動合同，并向勞動保障行政部門進行用工備案。簽訂勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位不得采取欺騙、威脅等手段與農民工簽訂勞動合同，不得在簽訂勞動合同時收取抵押金、風險金。勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農民工本人直接簽訂，不得由他人代簽。建筑領域工程項目部、項目經理、施工作業(yè)班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農民工簽訂勞動合同。12 建設部關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑

46、勞務企業(yè)的意見 建市2005131號二五年八月五日在以農民工為主的建筑勞務市場也存在一些亟待解決的問題：一是用工企業(yè)與“包工頭”簽訂勞務合同，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉嫁經營風險，損害農民工的合法權益；二、工作目標 總體工作目標：從2005年7月1日起，用三年的時間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止。1、所有企業(yè)進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業(yè)。禁止將勞務作業(yè)分包給“包工頭”。三、政策措施 嚴格執(zhí)行房屋建筑和市政工程施工分包管理辦法，嚴厲打擊掛靠和違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務。

47、四、監(jiān)督管理措施 1、對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理；證明原告何星高所簽訂的6份工程分包合同是在不具備用工主體資格的情況下，非法分包、非法用工。也證明了建筑施工隊伍是原告自己聘用的，不是王井建筑公司的工人。原告小心的開始質證。張律師說：“對這兩個文件沒有異議，但是根據王井建筑公司的授權，原告作為該工程的項目經理，有權代表王井建筑公司用工，而且也沒有拖欠民工工資并給民工上了保險的，這些都不能證明是違法的！”我得再給張律師長點記性，我說：“請原告代理人注意這些合同的日期！在原告簽訂

48、這些工程分包合同的時候，連發(fā)包方和承包方都還沒有簽合同；何星高更沒有與王井建筑公司簽合同，你是那門子的項目經理？是誰授的權？”可憐原告律師沒有掌握這個證據的時間表，接下來的證據他得小心翼翼地計算時間了。 第四組證據：104.10.17何以王井建司名義與埃菲爾公司簽訂的工業(yè)品買賣合同，購買了86365元的外墻磚；發(fā)票、埃菲爾公司關于何星高供貨合同的情況說明203.9.24何以“華盛建筑公司名義”與康華砂石經銷站簽訂的工礦產品購銷合同，購買“宏偉公司”所需建筑用的河砂元石；303.8.28何以個人名義與威遠華立預制廠簽訂的訂貨合同，購買預制空心板403.8.23以陳企余為需方、以余榮峰為供貨方、以

49、何星高為用料方簽訂的建筑材料供銷合同， 購買工程用建筑鋼材；504.5.10何以王井建司的名義與威遠馬道子磚廠簽訂頁巖燒結空心磚供銷合同；604.2.18何以宏偉大廈工地的名義與大安勝萍租賃站（有執(zhí)照）簽訂租賃合同 租賃鋼模、鋼管、扣件等；“工地”不是簽訂合同的主體，只能是何個人；7 大安勝萍租賃站負責人余惠萍詢問筆錄：804.8.24何以宏偉大廈的名義與永興五交化公司簽訂租賃合同，租鋼模扣件；9 永興五交化公司經理陳俊富詢問筆錄：問：合同上的乙方單位為什么沒有蓋章？答：“合同上租賃方寫的是自貢市宏偉大廈，主要是表明工程叫“宏偉大廈”，這個工程是何星高私人修建，簽租賃合同也是何星高的個人行為，

50、不代表任何單位，所以不需加蓋公章?！薄吧w公章只代表私人老板掛哪個單位進行施工經營。”證明：何星高自己墊資、自己采購建筑材料。已經成為參與市場交易、簽定合同的一方，是市場的主體。這一組九個證據，原告看得有點艱難，作后全部承認具有“三性”。但仍然固執(zhí)的說：“根據建設工程項目管理規(guī)范gbt503262001規(guī)定，項目經理有權自行采購物資?！蔽易⒁獾剑瑥埪蓭煹姆朗胤较虬l(fā)生了變化，從“經王井建筑公司授權的行為”調整為：“項目經理有權從事的行為”。從這個案件的調查到聽證，原告就始終咬定是：“何星高的行為是經王井建筑公司授權的、履行項目經理的權力范圍所在”?，F(xiàn)在，這個“是經王井建筑公司授權的”這個前提已經被

51、攻破了，剩下的“履行項目經理的權力范圍所在”這個觀點就失去了前提條件，這已經是對方的最后底線了。我沒有像前幾次回合那樣去反駁他。我要讓他感覺到，我沒有反駁就是他的勝利，我要給他一點信心，讓他有勇氣大踏步的向“項目經理”這個我設計好的、預留的包圍圈中“勇敢”進軍。第五組證據將是揭示全案的核心證據，將要證明違法的性質和手段，也是對方將會死守的陣地。我也必須小心從事。我開始舉第五組證據第一份證據是：2003.7.14陳企余與何以兩個自然人為甲乙雙方簽定的工程承包協(xié)議。這個合同是陳企余作為發(fā)包方、何星高作為承包方簽定了宏偉大廈的建筑施工合同，而且簽訂的時間，發(fā)生在王井建筑公司與宏偉公司簽訂建筑工程施工

52、合同4個月之前的事。這個陳企余是自貢企輝商貿有限公司的法人代表，經工程發(fā)包方宏偉公司委托陳企余個人為宏偉大廈工程的甲方項目經理。說白了，就是兩個包工頭之間所簽訂的協(xié)議。我簡要讀了合同的條款：陳企余與何星高雙方約定：1陳企余將宏偉大廈工程承包給何星高；2何星高自愿為工程墊資；3從第四層起，陳企余向何星高支付工程款，每層主體完工后支付30-35萬元；4由何星高自行采購工程所需材料；5何星高交陳企余30萬元保證金；6該合同在第19條約定：“宏偉開發(fā)公司與建筑公司簽訂的宏偉大廈工程合同只作為前期手續(xù)支用，不作為工程合同的約定條件。（注：以甲乙雙方工程約定條款按雙方簽定的工程承包協(xié)議為準）”“提請法庭注

53、意?！蔽姨岣吡艘袅浚骸斑@份合同與王井建筑公司和宏偉公司簽訂建筑工程施工合同就是我們常說的、屢禁不止的黑白合同、陰陽會同！。在19條的特別約定，就已經充分暴露了“掛靠”或者借用王井建司名義而實際個人自己經營賺錢的意圖；王井建司與宏偉公司簽訂的建筑工程合同不過是個幌子，是用于辦手續(xù)的而已；前面所舉證據，都證明何星高實際上執(zhí)行的是這份合同。這份合同就是黑合同、陰合同，是違法合同！”在聽證的時候，辦案人員也出示了這份證據，有意沒有揭露出這份合同他的實質，何星高當時說：“陳企余他是他，我是我，互不相干，這份合同也沒有生效。”我當時就感覺到：凡是當事人要極力回避的、企圖掩蓋的事實，就一定是他的痛處所在?！?/p>

54、請原告質證”。這第五組證據實際上有5份證據，我悄悄的改變了自己在舉證之初、向法官說的：舉一組證據、質證一組證據的游戲規(guī)則。因為我要給自己留下、法官也不能制止的、揭露、反駁的說話機會。張律師開始發(fā)表質證意見：“這份合同的最后一條，即第20條約定：本合同經自貢市沿灘區(qū)公正處公正后生效。這個合同沒有經過公正，是未生效的、也是無效合同！被告用一份無效合同是不能證明我的當事人有違法行為的，因此，這份證據不合法！”果然，他要想否定掉這份證據，這也是在我意料之中的?！拔椰F(xiàn)在舉第五組第2份證據?！眴蝹€舉證、質證，是為了給我留下了反駁對方的機會；而整組舉證、質證是為了不給對方留出說話的機會：我繼續(xù)說：“按合同法

55、規(guī)定，合同是否生效，不僅要看合同雙方約定的生效條件，還要看是否用自己的實際行為在履行合同約定的義務。只要是用自己的行為表明在履行合同，合同就是生效的。此其一，”我雖然口說舉第2份證據，卻又不急于拿出第2份證據，而是先反駁、再舉證，有利于用證據支持我的觀點?！捌涠曳浅Ｙ澇稍娲砣怂f：合同無效的觀點?！惫烙嫃埪蓭煹淖煊謴埓罅?。我頭也未抬，繼續(xù)說：“依據合同法的規(guī)定，合同內容違反了國家法律法規(guī)強制性規(guī)定的，屬于無效合同。兩個包工頭違反建筑法和四川建筑條例的強制性規(guī)定，秘密協(xié)商非法經營簽訂的合同，當然是無效的合同。公正部門也不會對一份無效合同進行公正的。其三，合同無效不等于證據無效。就比如我要

56、雇一個殺手去殺人，我與殺手簽訂了一份雇兇殺人合同，這個合同當然是無效的，但是這個合同、作為證據，恰恰證明了我雇兇殺人的事實！這份無效的黑合同、陰合同也恰恰證明了原告違法從事建筑施工的事實！”我心里知道，今天的主審法官過去是審理刑事案件的，對合同法不一定了解，也就舉了一個刑事案件來說明，這翻話是說給法官聽的，要促使法官盡快的內心確認。我拿出了第2份證據：是一份收據。收據上記載了03.11.11何星高個人向陳企余繳納的宏偉大廈“工程保證金”30萬；證明：何星高已經開始實際履行與陳企余簽訂的合同；而且是在04.3.18王井建司與何星高簽訂建筑安裝工程責任合同之前四個月開始履行合同約定的繳30萬的；第三份證據：是一個通知，是03.10.25陳企余以宏偉建筑工程指揮部向何星高下達通知，通知何星高于03.10.25日