最密切聯(lián)系原則對(duì)涉外民事關(guān)系的作用論文

1、最密切聯(lián)系原則對(duì)涉外民事關(guān)系的作用論文摘要:最密切聯(lián)系原則是近年來國際上興起的一條法律選擇新原則。該原則不是我國沖突法的墓本原則，而是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，在調(diào)整我國涉外民事關(guān)系中起著重要的作用。 關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則沖突法補(bǔ)充性原則 所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時(shí)，不按原來單一、機(jī)械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。 一、我國沖突法及其原則

2、 在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對(duì)于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。 沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個(gè)特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時(shí)間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。 我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指

3、導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有: (一)國家主權(quán)原則 我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實(shí)行對(duì)外開放、國家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢(shì)力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護(hù)國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實(shí)踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。 (二)平等互利原則 首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，

4、都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對(duì)外交往中承認(rèn)外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對(duì)于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。 (三)國際條約優(yōu)先原則 我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。繼承法第36條在確定涉外繼承的法律適用時(shí)規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?，民法通則在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一

5、原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。 (四)國際慣例補(bǔ)缺原則 鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補(bǔ)缺原則。民法通則第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時(shí)，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對(duì)案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。 除了以上基本原則外，我國學(xué)者對(duì)最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認(rèn)識(shí)不一，主要有以下幾種觀點(diǎn):

6、(1)方法說一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時(shí)，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。 正確認(rèn)識(shí)最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個(gè)理論問題，而且關(guān)系到如何正確對(duì)待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖

7、突規(guī)范。 二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位 沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動(dòng)搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。 1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。 2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會(huì)因?yàn)槠渑c法院地國的公共秩序、社會(huì)公共利益和國家主權(quán)相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會(huì)借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。

8、因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權(quán)原則推翻的。它總是要讓位于國家主權(quán)原則，而不可能與國家主權(quán)等原則一起成為沖突法的基本原則。 3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干意見第189條對(duì)涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。”意見的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對(duì)其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)

9、人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。 之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個(gè)補(bǔ)充性原則，是因?yàn)?一方面它在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。 首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。 采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對(duì)某種法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)固定聯(lián)結(jié)點(diǎn)去指引準(zhǔn)據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個(gè)明顯的特點(diǎn):靈活性、預(yù)見性與

10、準(zhǔn)確性。由于該原則具有這些特點(diǎn)，其最先在合同和侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出，但其作用顯然已超出合同和侵權(quán)領(lǐng)域，同樣適用于涉外民事關(guān)系的其他領(lǐng)域。我國民法通則對(duì)涉外民事關(guān)系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時(shí)受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認(rèn)識(shí)未達(dá)成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改民法通則后，同樣不可能將涉外民事領(lǐng)域里的所有問題都加以明文規(guī)定。涉外民事關(guān)系是一種超越一國范圍的、具有多側(cè)面和多層次特點(diǎn)的特殊的社會(huì)關(guān)系，其法律適用涉及面廣，性質(zhì)復(fù)雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實(shí)踐中

11、已發(fā)生的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時(shí)，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時(shí)，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個(gè)難題就可以迎刃而解。我國沖突法立法起步較晚，應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進(jìn)性、科學(xué)性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。 其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補(bǔ)充性原則。 最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確

12、的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權(quán)過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對(duì)它加以必要的限制，更使司法實(shí)踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補(bǔ)充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。 為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對(duì)穩(wěn)定性，許多國家在立法時(shí)，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導(dǎo)原則，在制定沖突規(guī)范時(shí)，盡

13、可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，同時(shí)又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結(jié)點(diǎn)不存在時(shí)，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，這種做法增強(qiáng)了傳統(tǒng)沖突法在調(diào)整涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的活力，提高了法律的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。: 通過以上對(duì)最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認(rèn)識(shí)它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關(guān)系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應(yīng)該是而且只能是法律適用的補(bǔ)充性原則。 三、最密切聯(lián)系原則在我國的應(yīng)用 我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進(jìn)成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應(yīng)用上有這樣一些特點(diǎn): (一)范圍廣 除將之應(yīng)用于合同領(lǐng)域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用這一原則。 (二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結(jié) 我國的實(shí)踐強(qiáng)調(diào)了從形式上和實(shí)質(zhì)上這兩個(gè)方面來保證這一目的的實(shí)現(xiàn)。在實(shí)踐中，最高人民法院1987年l0月19日通過的關(guān)于適用若干問題的解答第2條第6款對(duì)13類合同的最密切聯(lián)系地主要依照特征性履行理論作了推定，同時(shí)又規(guī)定“但是合同明顯地與另一國家或地區(qū)的法律有更密切聯(lián)系時(shí)，人