合同風險管理

合同法律風險管理觀韜律師事務所,何謂“合同”？,合同法第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。,第一章簽訂合同前的主要準備工作一、資信調查二、締約準備第二章簽訂合同時需注意的關鍵法律問題一、訂立合同的形式二、注意合同條款完備性和表述準確性三、合同訂立程序四、合同的成立、生效、無效、變更、撤銷第三章履行合同時需注意的關鍵法律問題一、合同履行過程中的證據(jù)保留工作二、合同變更和轉讓相關問題三、合同終止的相關問題四、違約責任相關問題,第四章處理合同糾紛時應當注意的關鍵法律問題一、訴訟時效二、糾紛解決程序：訴訟與仲裁的區(qū)別第五章簽訂不同類型合同時應當注意的相關法律問題一、簽訂采購合同應注意的法律問題二、簽訂租賃合同應注意的法律問題三、與個人簽訂合同應注意的法律問題,第一章合同簽訂前的主要準備工作,一、資信調查（一）資信調查的目的在于防范或者降低交易風險1、商業(yè)上的交易風險一般表現(xiàn)為兩大類型：（1）履約能力（2）合同欺詐2、常見的合同欺詐行為（1）冒用或盜用他人名義進行欺詐。（2）假造不存在的單位或個人、偽造特殊身份進行欺詐。,案例：假冒證券公司網站簽訂欺詐合同,案情：某私營公司老總通過某證券公司網站獲悉了一款委托理財產品，經與該網站電話聯(lián)系和見面洽談，簽訂了50萬元的委托理財合同，并以現(xiàn)金方式支付了委托理財本金50萬元。后發(fā)現(xiàn)被騙，將該證劵公司起訴至法院。案件審理及判決結果：被告證劵公司向法院舉證證明該網站并非該公司開設，而是詐騙團伙假借證劵公司名義設立的網站。最終法院判決駁回原告訴訟請求。,（3）隱瞞無履行能力的事實或夸大資信水平、生產能力、技術水平、產品質量進行欺詐。（4）利用廢、假支票進行欺詐。（5）通過合同條款設置陷阱，進行欺詐。（6）利用“釣魚合同”進行欺詐。所謂“釣魚合同”是指那些先讓一方當事人獲得小利，引其上鉤，然后讓其遭受重大損失的合同。,案例：先甜后苦某國企兩次借貸的教訓,某國企經老領導介紹，以提供房產抵押為前提條件，將100萬元資金借貸該給某民營企業(yè)，3個月后，該民營企業(yè)按期還本，并依約支付了20%的高額利息。房產抵押亦解除。之后不久，該民企再次提出借貸1000萬元的請求，該國企領導認為該民企守信用，在對方以二臺轎車做抵押的前提下，借給對方1000萬元人民幣。借款到期后該民企未還款，該國企追債歷時數(shù)年，僅追回用于抵押的兩臺轎車，價值不足100萬元。,（二）資信調查的主要內容一般包括企業(yè)背景、企業(yè)性質、注冊資本、注冊地址、經營場所、經營范圍、法定代表人、營業(yè)執(zhí)照注冊號、年檢情況、股東情況、業(yè)務領域及近年業(yè)績、在業(yè)界的地位及影響、客戶群體、履約狀況、產品質量、資產及財務情況、有無不良記錄、重大訴訟等。要專門審查經辦人有無授權委托文件，核實其身份。（三）資信調查的主要途徑1、要求對方提供企業(yè)簡介、營業(yè)執(zhí)照副本、有關產品或技術資料；2、采取網上搜索、實地考察、工商查詢、質量監(jiān)督部門查詢、法院判決和裁定文書的查詢等各方式；3、重大業(yè)務可委托專業(yè)資信調查機構辦理。,二、締約準備（一）確定合同的性質（二）確定合同文本初稿的提供方（三）使用格式合同應當注意的事項（四）締約過失責任的防范,第二章簽訂合同時需注意的關鍵法律問題,一、訂立合同的形式1、合同的形式不僅僅是書面形式，還包括口頭形式、其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或者當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。（合同法第10條，合同法司法解釋二第二條、第三條）。2、建議：因為非書面形式在發(fā)生糾紛時不好確定責任，也容易被人利用進行欺詐，訂立合同應盡量采用書面形式。同時訂立合同時應盡量參照合同范本，并結合具體情況訂立。,二、注意合同條款完備性和表述準確性,合同法第12條規(guī)定合同的條款由當事人約定，一般包括以下條款：1、當事人的名稱或者姓名和住所2、標的：應寫全稱，寫具體，使之特定化，不能簡寫，品種，規(guī)格，型號，等級，花色等要寫具體3、數(shù)量：4、價款或者報酬：5、質量：6、履行期限、地點和方式：7、違約責任：8、解決爭議的方法：可寫仲裁委員會仲裁或由法院訴訟解決。提示：表述準確性非常重要，否則容易產生重大爭議。,三、合同訂立程序,（一）合同訂立程序要約：簡單說就是希望和他人訂立合同的意思表示，即為發(fā)出締結合同建議的行為。該意思表示的內容必須具體確定（具備足以使合同成立的主要條件，而非全部條件。一般而言，有標的、數(shù)量、價格即可以認為是具體確定。），意思表示經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。受要約人是特定的。承諾：簡單說就是受要約人同意要約的意思表示。要件：必須由受要約人做出；須向要約人做出；其內容須與要約保持一致，不能對要約進行實質性變更，否則構成新要約；承諾必須在要約的有效期內作出。,（二）合同的成立時間一般情況下，承諾生效的時間就是合同成立的時間。承諾于到達要約人時生效。如果采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。（三）建議當事人在一開始與對方談判時就簽署一份備忘錄，特別約定兩點：第一，合同最終應采用合同書形式，自雙方簽字蓋章時合同成立。第二，合同書中所作約定取代之前所有的往來文件。這樣對雙方都是有好處的。,案例：誰是賣方？合同的成立與生效甲公司分別向乙、丙、丁三家水泥廠發(fā)函電，內容為“我公司急需150標號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！币?、丙、丁三家均向甲公司發(fā)回函電，告知備有現(xiàn)貨，并且告成知了水泥的價格。丙廠同時派車給甲送去了50噸水泥。甲公司得知乙廠生產的水泥質量好且價格合理，于是向乙廠發(fā)出函電，內容為“我公司愿依照貴廠報價購買貴廠100噸150標號的水泥，盼速送貨，運費由我公司負擔?！币覐S接到該函電后，立即回電給甲公司，稱已準備發(fā)貨。此時丙廠的50噸水泥已經送到，甲告知丙廠，已決定購買乙廠的水泥，不能接受丙廠的水泥。丙廠認為，甲公司拒收貨物已構成違約，訴至法院，此案應如何處理？,四、合同的成立、生效、無效、變更、撤銷,（一）合同的成立和合同的生效在法律上是兩個概念。1、合同的成立是一個事實問題，而合同的生效則是一個法律判斷問題。2、合同成立并不意味著必然生效3、一般情況下合同成立即生效，但法律、行政法規(guī)規(guī)定經批準、登記生效的除外。4、特殊情況下的生效：附期限或者附條件合同。,（二）表見代理問題1、表見代理本來屬于無權代理，即沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍然以被代理人的名義進行，但由于特定的情形，法律上認為系有效代理。2、表見代理的基本要件是：（1）相對人必須是善意的，并且是沒有過失。（2）相對人自己認為代理人是有權代理應有充分的理由。（3）相對人已經與相對人訂立了合同。,案例：離職的法定代表人簽署的合同是否有效？,案情：甲乙兩家公司常有業(yè)務往來，甲公司董事會依照法定程序罷免了甲公司法定代表人，但未通知乙公司。該法定代表人在被罷免1個月后，仍然在一份甲乙兩公司的業(yè)務合同上簽字但未加蓋甲公司公章。甲公司以該法定代表人已經被罷免為由，拒絕履行合同，乙公司起訴至法院。判決結果：法院最終判決合同有效，甲公司應當依約履行合同。,（三）合同的無效情形及其法律后果1、合同法第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2、無效合同的后果自始無效返還財產；賠償損失；收繳財產歸國家或者返還財產給集體、第三人；不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。,（四）可變更、可撤銷合同1、因重大誤解而訂立的。2、在訂立合同時顯失公平的。3、一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。注意：（1）法律對行使撤銷權的時間限制（自知道或應當知道撤銷事由之日起一年）和情形限制（撤銷權人放棄撤銷權）。（2）應當向法院或仲裁機構提出申請。,第三章履行合同時需注意的關鍵法律問題,一、合同履行過程中的證據(jù)證據(jù)保留工作1、完整地保存合同、補充協(xié)議、備忘錄、發(fā)收貨憑證、付款憑證、技術資料和其他所有往來函件的原件；2、在對方出現(xiàn)不能履行、部分不能履行合同時以書面的、錄音錄象等手段保留證據(jù)，以便為將來產生爭議時分清責任之用。必要時采取公證方式保全證據(jù)。,案例：公章管理不善，付出沉重代價債權確認文書的法律效力,沈陽市中級人民法院一審、遼寧省高級人民法院終審的一個案例：某生產商向某經銷商起訴追索欠貨款，經銷商反訴追索經銷差價和銷售獎勵傭金，證據(jù)是一份蓋有生產商公章的債務確認函，該案件遂由一個簡單的債權債務糾紛演變?yōu)闀缛粘志玫膹碗s商事糾紛。生產商雖然盡了最大努力，委托對公章進行鑒定、對公章加蓋日期進行鑒定、委托司法審計等等措施，但最終仍然在反訴案件中敗訴，被判決依照經銷商反訴請求支付經銷差價和銷售獎勵傭金。,二、合同變更和轉讓相關問題1、協(xié)商一致可以變更合同2、債權人可以轉讓合同權利，但應當通知債務人。3、債務人轉讓合同義務給第三人應當經債權人同意。4、當事人一方可以將權利義務一并轉讓，但應經對方同意。,三、合同終止的相關問題（一）終止情形：1、合同的履行2、合同的解除3、債務相互抵銷4、債務人依法將標的物提存5、債權人免除債務；6、債權債務同歸于一人（即混同）7、法律規(guī)定或者當事人約定終止的其它情形。,（二）合同的解除注意：只有有效合同才談得到解除，無效合同沒有解除的概念合同解除的法定情形：雙方協(xié)議解除合同和單方行使解除權單方行使解除權包括法定解除權和約定解除權。1.法定解除權因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形。,2、約定解除權合同雙方當事人在合同訂立時預先規(guī)定合同解除的條件，當條件成就時，合同當事人一方即可行使解除權。3、解除權的行使方法（1）一方行使解除權解除合同,必須通知另一方當事人。（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當遵循特別程序的，應當依照規(guī)定辦理批準、登記等特別手續(xù)，否則不發(fā)生解除的效力。4、解除的效力,四、違約責任相關問題（一）違約責任合同當事人違反合同的約定所應當承擔的法律責任。（二）違約責任的歸責原則應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或者過失。也就是說，違約方不履行合同義務，不管其主觀是否有過錯均應承擔違約責任。（三）違約行為形態(tài)及其責任所為違約行為形態(tài)，是根據(jù)違約行為違反義務的性質、特點而對違約行為做出的分類。一般說來，可以根據(jù)履行期限是否到來而將違約行為區(qū)分為預期違約和實際違約兩種類型,1、預期違約預期違約，是指在合同履行期限到來之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為，又稱為毀約行為。合同法第108條明確規(guī)定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。2、實際違約在履行期限到來之后，當事人不履行或不完全履行合同義務，都將構成實際違約。實際違約行為包括以下幾種：（1）拒絕履行（2）遲延履行（3）瑕疵履行（4）不適當履行,（四）承擔違約責任的方式繼續(xù)履行、采取補救措施、要求賠償損失、支付約定的違約金、定金等。（五）損失賠償?shù)姆秶阂呀洶l(fā)生的損失和可得利益（但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。合同法第113條）（六）賠償損失與違約金的關系（七）注意定金與違約金的選擇問題（八）注意不可抗力的免責,一、訴訟時效1、自知道或者應當知道權利被侵害之日起兩年（因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年。合同法第129條）。2、訴訟時效可以中斷，重新計算。二、糾紛解決程序：訴訟與仲裁的區(qū)別1、爭議解決條款的約定只能是或審或裁，不能出現(xiàn)二者均選的情形2、選擇仲裁，要寫明仲裁機構名稱、仲裁地點、仲裁規(guī)則3、選擇訴訟，要寫明受案的法院。原告所在地、被告所在地、合同履行地有管轄權的法院。,第四章處理合同糾紛時應當注意的關鍵法律問題,第五章簽訂不同類型合同時應當注意的相關法律問題,一、簽訂購銷合同應注意的法律問題慎重選擇合同交易對方對交易對方提供的格式合同要嚴格審查貨物的驗收環(huán)節(jié)十分重要質量保證條款要細化，尤其對于隱蔽質量問題的約定要明確，可與質保金結合。合理運用違約責任條款約束供貨商爭議解決條款要有利于己方,二、簽訂租賃合同應注意的法律問題租賃期限條款的重要性及其技巧合理約定租金的計算方式和支付方式細化租賃物保護、維護義務條款轉租權條款同意或排除轉租權注意“買賣不破租賃”的法定原則合理運用違約責任條款約束承租方爭議解決條款要有利于己方,案例：1年還是20年？租賃期限條款約定歧義的法律后果,成都某公司將待拆遷的自有物業(yè)以低廉的租金臨時出租給承租人使用，關于租期的合同條款內容為：“租期為一年。租期自2005年5月1日起至承租物業(yè)拆遷之日止?！逼渲小白馄跒橐荒辍钡奈淖譃榇蛴∥淖?，“租期自2005年5月1日起至承租物業(yè)拆遷之日止”系手寫添加內容。一年后，該物業(yè)仍未拆遷，出租人要求增加租金或終止合同，承租人既不同意增加租金，也不同意終止合同。出租人起訴至法院后敗訴，至今承租人仍然以低廉價格使用該物業(yè)。,三、聯(lián)營類、股權合作類合同,表決權的問題例如，在某合資經營合同中約定，“股東會決議須經代表2/3以上表決權的股東同意通過?！倍摵献髦械墓蓹嘟Y構為中方和另一位外資股東各占50%。因此，該約定實質上是指雙方達成一致才能夠做出決議。表決權通過的比例是股權合作形式中的關鍵問題，這會影響到日后的決策。另外，50%對50%的股權結構非常容易導致公司決策僵局的產生，應當盡量避免。,三、聯(lián)營類、股權合作類合同（續(xù)）