勞動合同法實施條例解讀及企業(yè)應(yīng)對策

勞動合同法實施條例解讀及企業(yè)應(yīng)對策略實施條例的制定目的對勞動合同法的一些規(guī)定在理解上存在分歧，誤解。勞動合同法部分條款規(guī)定得不明確，在實踐中導(dǎo)致有一些條款難以操作，為了貫徹實施勞動合同法，消除操作上的困局。實踐當(dāng)中出現(xiàn)多種形式的新事件、新爭議、新問題。包括用人單位規(guī)避法律的種種做法。勞動合同法實施條例內(nèi)容分析對勞動合同法中沒有規(guī)定的內(nèi)容補(bǔ)充了新的規(guī)定對勞動合同法中不明確的條款進(jìn)行了明確對勞動合同法中不合理的、失誤的條款進(jìn)行了調(diào)整對勞動合同法中容易誤解的條款作了解釋與強(qiáng)調(diào)說明對勞動合同法中的法律漏洞進(jìn)行了彌補(bǔ)一、勞動合同的訂立主體-用人單位和勞動者1、用人單位：勞動合同法第二條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！睏l例第三條依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等組織，屬用人單位。條例第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。 -以是否在工商局注冊為標(biāo)準(zhǔn)提示：公民個人不能作為用人單位2、勞動者：具有勞動能力的主體特殊人員：退休人員？實習(xí)學(xué)生？內(nèi)退人員？停薪留職人員？外國人、臺港澳人員？退休人員：達(dá)到法定退休年齡-勞務(wù)合同！實習(xí)學(xué)生-應(yīng)區(qū)分以學(xué)生身份實習(xí)還是以勞動者身份應(yīng)聘（注意簽訂實習(xí)協(xié)議） 內(nèi)退人員和停薪留職人員-勞動合同?勞務(wù)合同？外國人必須辦理就業(yè)許可手續(xù)（3個月以上）提示：了解員工信息，判斷是否具備成為勞動者的條件，避免簽訂無效勞動合同和非法用工等風(fēng)險 二、訂立書面勞動合同1、訂立基本原則合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用-否則無效，有過錯一方承擔(dān)賠償責(zé)任；2、勞動合同的書面形式應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立勞動合同非全日制用工可以不簽訂書面合同3、勞動合同的訂立時間最遲必須自用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同終止后，仍然繼續(xù)在用人單位工作的，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)簽訂書面合同。簽訂的法律后果勞動者拒不簽訂的，一定保留有效證據(jù)，符合法定程序，及時終止。未簽訂書面勞動合同的處理情形（只看客觀存在）責(zé)任員工拒絕簽合同的處理方式用工之日起一個月內(nèi)未簽勞動合同合法，滿一個月前簽訂合同皆不追究責(zé)任應(yīng)當(dāng)書面通知員工終止勞動關(guān)系，零經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依法支付勞動報酬用工之日起滿一個月不滿一年未簽訂勞動合同違法，自用工之日起滿一個月的次日開始向員工支付雙倍工資，補(bǔ)簽合同應(yīng)當(dāng)書面通知員工終止勞動關(guān)系，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金用工之日起滿一年未簽訂勞動合同違法，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日支付雙倍工資，并視為已訂立無固定期限勞動合同，補(bǔ)簽合同未做規(guī)定4、職工不愿簽訂書面勞動合同如何處理？用工之日起一個月內(nèi)，單位書面通知后， 勞動者不簽訂的，應(yīng)書面通知終止，無須給以補(bǔ)償金，但要支付勞動報酬。-有效； 送達(dá)注意聲明自愿不簽訂的效力風(fēng)險提示：用人單位盡量做到先簽訂書面勞動合同再入職，或者最遲在入職后一個月內(nèi)簽訂，若沒簽，和員工協(xié)商溝通，盡早訂立，避免用工成本的增加。提示抓緊時間補(bǔ)簽（合同日期提前到2008年1月1日）5、未簽訂書面勞動合同，雙方勞動關(guān)系認(rèn)定勞動關(guān)系的認(rèn)定以勞動者提供勞動為前提-轉(zhuǎn)可參照相關(guān)證據(jù)綜合認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系，如：工資支付憑證或記錄、工作證、報名表、考勤記錄、社會保險繳費(fèi)記錄、其他勞動者證言等如果不受用人單位規(guī)章制度、工資、考勤約束和 管理，可不被確認(rèn)為是勞動關(guān)系，不受勞動合同法、勞動法調(diào)整，簽訂勞務(wù)合同。提示：勞動關(guān)系自用工之日起建立，不以勞動合同的簽訂日期為準(zhǔn)，正式用工前，單位無須承擔(dān)任何義務(wù)，勞動者在用工前發(fā)生人身傷害事故，用人單位也無須承擔(dān)相應(yīng)的保險等義務(wù)。6、簽訂合同雙方的告知義務(wù)如實告知工作內(nèi)容、工作條件、職業(yè)危害、勞動報酬、工作地點等。風(fēng)險提示：用人單位的告知義務(wù)是主動必須的，不管勞動者是否要求。勞動者沒有此義務(wù)，除非單位要求。用人單位要保留已經(jīng)告知的書面證據(jù)，在合同中表明勞動者已經(jīng)充分了解了甲方的工作內(nèi)容。，要求勞動者在入職登記表中聲明，本人提供的學(xué)歷、資格證、身份證明、工作經(jīng)歷、家庭住址等真實可靠，如有弄虛作假，公司有權(quán)解除合同，本人絕無異議。7、招用員工時的禁止行為不得扣押員工的身份證、學(xué)歷證書、資格證等和其他證件不得要求勞動者提供擔(dān)保包括擔(dān)保人。不得向勞動者收取風(fēng)險抵押金-也不得變換名目變相收取 工衣費(fèi)、押金、電腦費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、預(yù)約違約金等8、勞動合同必備條款、選擇條款為避免因勞動合同制作瑕疵而帶來的法律風(fēng)險，可直接選用勞動行政部門制定的勞動合同范本，可在此基礎(chǔ)上修訂完善，也可根據(jù)單位實際情況填寫附加條款三、勞動合同簽訂期限1、勞動合同分類：固定期限、無固定期限、非全日制用工、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同2、無固定期限勞動合同：勞動者在具備一定條件后，只要勞動這提出簽訂無固定期限，用人單位必須簽訂； 對勞動者來說哪類合同都一樣，提前30天就可通知解除，但是對單位來說區(qū)別很大。簽訂無固定期限勞動合同的情形：1）在單位連續(xù)工作10年以上，不需協(xié)商一致。2）初次實行勞動合同制度或國企改制重新訂立勞動合同，在該用人單位連續(xù)工作滿10年距法定退休年齡不足10年的。注意連續(xù)的界定：勞動合同法實施前期限是否計算？ 非本人原因如企業(yè)合并分立 被安排到新用人單位的？ 期限連續(xù)計算，已經(jīng)給付補(bǔ)償金的，不再計算；能否買斷工齡？復(fù)轉(zhuǎn)軍人部隊時間是否計算？組織部門安排的調(diào)動前工作時間是否計算？3）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，續(xù)訂？第二次簽訂就不再具有選擇權(quán)，慎重決定第二次4）自用工之日起滿一年未簽書面勞動合同的，不得拒絕且必須補(bǔ)簽書面勞動合同- 是用人單位的義務(wù)，如果應(yīng)簽不簽無固定期限合同自應(yīng)簽之日起每月支付兩倍工資，直至訂立書面無固定期限合同止。（除非勞動者不愿意簽訂，注意保留聲明的證據(jù)以及保證證據(jù)的有效性建議事先告知可簽）提示：完善管理制度，注意錄音提示：在符合簽訂無固定期限勞動合同條件下，用人單位往往要求勞動者提出訂立固定期限勞動合同并保留證據(jù)，實際上沒有什么意義，因為簽訂固定期限到期后，同時也符合了簽訂無固定期限勞動合同的條件，只要勞動者在合同到期后提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位仍需要與勞動者訂立無固定期限合同。建議：-該簽就簽，完善規(guī)章制度。3、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（1）情形：完成單項任務(wù)為期限項目承包方式完成承包任務(wù)因季節(jié)原因臨時用工其他方式（2)可以規(guī)避連續(xù)兩次簽訂合同后簽訂無固定期險合同；但合同終止后仍要給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。四、試用期期限：3個月不滿一年的，一個月；一年以上不滿三年的，2個月；3年以上和無固定期限，6個月；用人單位應(yīng)選擇合適的合同期限，決定符合企業(yè)利益的試用期提示：1）僅約定試用期的，試用期不成立視為合同期2）用人單位對同一勞動者只能約定一次試用期，不能重復(fù)約定試用期 3）試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，未簽訂勞動合同，僅在入職登記表及員工手冊中規(guī)定試用期無效，視為無試用期。4）試用期內(nèi)也應(yīng)當(dāng)繳納社會保險，避免被投訴，且勞動者有權(quán)解除合同，單位還需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5）試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%？，并不得低于單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（最好在合同中約定工資或者在規(guī)章制度中確定最低檔崗位工資標(biāo)準(zhǔn)）6）禁止的行為：不得超過法定試用期期限；不得約定兩次以上試用期；不得在完成一定工作任務(wù)為期限合同和不滿3個月合同中約定試用期；不得單獨簽訂試用期合同-否則無效且對于超過法定試用期的期限要以滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金；7）試用期內(nèi)約定的勞動者解除合同后支付違約金以及賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用或要求支付單位招錄費(fèi)用無效，勞動者提前3天告知解除即可不許給以賠償。8）試用期內(nèi)用人單位必須符合法定條件才可解除：即符合勞動合同法39條和40條第一、二項規(guī)定的情形。否則勞動者有權(quán)要求繼續(xù)履行或者要求單位按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)賠償金。9）試用期滿后不得以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同；不能因試用期不合格延長試用期； 試用期內(nèi)解除勞動合同程序：說明理由-注意讓其書面簽收；通知工會；制作解除合同通知書送達(dá)；開具解除勞動合同證明；15日內(nèi)辦理檔案轉(zhuǎn)移；五、工作內(nèi)容、工作地點單位是否有權(quán)調(diào)整工作崗位：只有勞動者不能勝任工作崗位的用人單位才有權(quán)在不需征得勞動者同意情況下變更崗位，但是需要用人單位舉證，且最好在規(guī)章制度中或者勞動合同中對崗位變化后的工資變化約定如果合同中約定用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者工作情況調(diào)整期工作崗位，勞動者必須服從單位的安排-該約定無效，違反自愿平等公平原則六、工作時間和休息時間1、我國目前的三種工時制度：標(biāo)準(zhǔn)工時制；不定時工作制；綜合計算工時工作制不定時工作制：高級管理人員、外勤人員、推銷人員、長途運(yùn)輸人員、司機(jī)等 綜合計時工作制：交通、鐵路、水運(yùn)、漁業(yè)、建筑、等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)不受標(biāo)準(zhǔn)工時制的約束，對加班費(fèi)等有影響，合同中的約定無效，必須經(jīng)過勞動行政部門申請和審批才有效2、標(biāo)準(zhǔn)工時制：每日工作8小時，每周工作40小時，每周至少休息一天；提示：周六上班是否必須給付加班費(fèi)？。單位如需周六上班又不給加班費(fèi)，須注意兩方面：每周工作天數(shù)控制不超過六天，每周工作小時數(shù)控制在40小時內(nèi)。日加班和法定假日加班不得補(bǔ)休，應(yīng)該給以加班費(fèi)；休息日可補(bǔ)休-企業(yè)用工自主權(quán)；婚假、喪假、產(chǎn)假、探親假不得扣發(fā)工資。3、帶薪年休假：累計工作已滿1年不滿10年5天；已滿10年不滿20年-10天；已滿20年15天。注：1）法定休息日和休假日不計算；工資照發(fā)；2）因單位原因應(yīng)休未休的，按照日工資收入300%給付，不安排休假又不給以報酬的，按照600%給付。因勞動者原因未休的，不需給付,需聲明。3）帶薪年休假如何安排是企業(yè)的自主權(quán)4）勞動者不享有帶薪年休假的情形寒暑假；請事假累計20天以上且企業(yè)沒扣工資的；1年-10年病假累計2個月以上，10年-20年病假累計3個月以上，20年，病假累計4個月以上。七、工資1、范圍：工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼、加班費(fèi)等貨幣收入非工資范圍：社會保險費(fèi)用（計劃生育補(bǔ)貼、困難救濟(jì)補(bǔ)助等）、勞保費(fèi)用（工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)等）、按規(guī)定未列入的收入（自然科學(xué)獎、創(chuàng)造發(fā)明獎、翻譯費(fèi)等）。區(qū)分意義：涉及到加班費(fèi)的計算基數(shù)計經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算基數(shù)，不屬于工資的可不計算在內(nèi)2、單位是否有權(quán)扣發(fā)工資？：勞動者給用人單位造成損失的，賠償經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)按照合同約定，才能從工資中扣除，不得超過當(dāng)月工資的20%，不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。-應(yīng)在合同中有約定3、工資約定不明確如何處理？未訂立合同的，同工同酬；簽訂合同的，重新協(xié)商，按照集體合同，沒有的同工同酬，沒有集體合同或者未規(guī)定勞動勞動條件標(biāo)準(zhǔn)的，按照國家規(guī)定。4、勞動合同無效后，已付出勞動，應(yīng)當(dāng)支付工資5、勞動者被違法解除勞動合同，在其他就業(yè)單位取得報酬，用人單位不需要賠償自解除之日至勞動關(guān)系恢復(fù)時止本人的勞動報酬 -舉證6、用人單位拖欠工資或者未足額支付勞動報酬的，勞動者申請支付令，15日內(nèi)可提起書面異議，支付令失效-不能提出公司經(jīng)營困難、要求分期付款等異議，更不能提起口頭異議，應(yīng)對數(shù)額和理由提異議7、工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月發(fā)放8、無故拖欠或者克扣工資的，勞動部門責(zé)令限期支付，仍不支付的，按照應(yīng)付金額的50%-100%支付賠償金，勞動者有權(quán)直接通知單位解除勞動合同，單位須按照工作年限給付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。9、加班費(fèi)支付比例150%，200%,300%。10、連續(xù)侵權(quán)情況下，加班費(fèi)索要無時效限制。但合同解除后一年之內(nèi)未提起的受限。11、勞動者自愿加班的，不需支付加班費(fèi)，用人單位負(fù)舉證責(zé)任，所以應(yīng)制定加班申請制度，未經(jīng)批準(zhǔn)的加班不需給付加班費(fèi)。八、社會保險和福利待遇必須依法全部、及時、足額繳納社會保險，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、生育、失業(yè)等，否則勞動者有權(quán)隨時解除合同，且單位須給付補(bǔ)償金對于勞動者自愿不繳納并聲明如何操作及效力：依法繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，不因為此聲明而可以不承擔(dān)責(zé)任提示：繳納保險的重要性，特別是工傷、醫(yī)療保險人身意外傷害保險不能代替工傷保險，受益人問題九、勞動合同的解除和終止解除和終止不同，法律后果不同1、用人單位和勞動者協(xié)商解除，如果是用人單位提出解除，應(yīng)給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2、勞動者提前30天書面通知可解除，試用期內(nèi)提前3天通知可解除，不需承擔(dān)違約金。否則造成的招錄費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)用、生產(chǎn)經(jīng)營直接損失其他合同約定的損失應(yīng)由勞動者承擔(dān)。-單位注意不要隨意簽字答復(fù)3、勞動合同中提前約定的勞動者放棄辭職權(quán)的效力。-免除單位法定責(zé)任，排除勞動者權(quán)利的無效。4、勞動者可以解除勞動合同的情形：實施條例第十八條，注意合同內(nèi)容的合法性用人單位不給勞動者安排工作、放假等，實際上等于不提供勞動條件，屬于被迫解除，須支付補(bǔ)償金未及時足額支付工資、加班費(fèi)。未繳納保險。勞動者自愿不繳納怎么辦？規(guī)章制度違法職工代表大會討論、公示、合法（公示方法：網(wǎng)站公布、電子郵件、公告欄張貼往往無效，可通過員工手冊簽字、培訓(xùn)、考試、合同中聲明）強(qiáng)迫勞動或違章指揮，強(qiáng)令冒險作業(yè)及時解除5、用人單位可以解除情形：實施條例第19條14種情形協(xié)商解除：過失性解除嚴(yán)重 違反？重大損害？刑事責(zé)任？（被拘留、勞動教養(yǎng)、被判有罪后改無罪等不得解除）預(yù)告解除（可提前30天通知或者額外支付一個月工資解除）：患病、非因工負(fù)傷（醫(yī)療期滿、 另行安排），不能勝任工作（培訓(xùn)、調(diào)整工作崗位），客觀情況發(fā)生重大變化（協(xié)商不能達(dá)成一致意見），經(jīng)濟(jì)性裁員（20人以上或不足20人但占職工總數(shù)10%的）。-注意程序，給付方式風(fēng)險較小除過失解除外都需要給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用工前解除屬于民事，可要求給以違約金，不需補(bǔ)償金6、勞動合同的終止終止情形，勞動合同法規(guī)定達(dá)到法定退休年齡終止不得在合同中約定終止的條件終止工傷職工合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金加一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。7、解除和終止的程序：制作書面解除、終止勞動合同通知書，并送達(dá)給勞動者，寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位工作的年限。注意送達(dá)的重要性，在合同中約定有效送達(dá)地址，事先將解除理由通知工會，工會有權(quán)要求糾正，單位應(yīng)將處理結(jié)果書面通知工會解除終止同時開具解除終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。應(yīng)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時給付，但不是必須前提條件，最好約定。注意文本的保存，至少兩年8、違法解除的后果正常解除合同，按照勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)放給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，違法解除合同，按照法定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金，而且還要補(bǔ)發(fā)恢復(fù)之前未發(fā)的工資，但不需要再支付補(bǔ)償金。違法解除，勞動者可要求繼續(xù)履行或者經(jīng)濟(jì)賠償金。9、解除合同的限制從事接觸性職業(yè)病威海的勞動者 未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)，不得解除女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期、不得解除，但違反39條的可以10、勞動合同期滿不得終止或必須依法終止的情形在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的女職工孕期、哺乳期、產(chǎn)期合同到期順延至期滿十、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算1、以應(yīng)發(fā)工資作為計算基數(shù)2、工作年限自在本單位實際用工之日期計算3、六個月以上不滿一年按一年計算，不滿六個月的，按半個月計算。 以上以下以內(nèi)屆滿包括本數(shù)，不滿 以外等一般不包括本數(shù)4、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)一次性支付，但是勞動者同意分期支付的，法律不予以干預(yù)5、協(xié)商支付部分補(bǔ)償