第三章----債的保全和擔(dān)保PPT課件.ppt

第三章債的保全和擔(dān)保 1 第一節(jié)債的保全第二節(jié)債的擔(dān)保 2 教學(xué)重點 債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)債的擔(dān)保的形式保證擔(dān)保定金擔(dān)保教學(xué)難點 債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)保證擔(dān)保 3 第一節(jié)債的保全一 債的保全概述 一 概念 亦稱為責(zé)任財產(chǎn)的保全 債的一般擔(dān)保 是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán) 得對特定的第三人采取某種措施以保護其債權(quán)的法律制度 4 案例 1998年10月10日 甲屠宰場與乙飯店簽定了牛羊肉供應(yīng)合同 合同約定 甲方供應(yīng)乙方牛羊肉200公斤 于1998年10月15日交貨 貨到后乙方應(yīng)于10月20日將貨款匯至甲方在本市的開戶行丙銀行的帳戶上 10月15日甲將200公斤牛羊肉運至乙處 乙驗收合格 而10月25日 甲方的會計人員到丙銀行查看帳目 卻仍未收到乙飯店的匯款 經(jīng)詢問 乙方仍未將貨款匯出 甲方多次催促 乙方都沒有答復(fù) 1998年12月份 乙飯店由于經(jīng)營不善 瀕臨倒閉 于是乙飯店主就將飯店的大量設(shè)備或變賣或送人 聲稱不再開飯店了 5 這時 甲方得知了消息 便趕到乙處要求其歸還上次的200公斤牛羊肉的貨款 黃某說飯店都沒了 用什么還 后甲方得知 乙方將店面轉(zhuǎn)讓給丁 本來店面位于黃金地段市價可達5萬元 而黃某僅以1萬元的價格賣給丁 而且根據(jù)詳細了解 丁是黃某的表兄 于是甲向法院起訴要求撤消乙與丁的買賣合同 拍賣乙的店面歸還自己的貨款 問 甲可否行使撤銷權(quán)來保全自己的債權(quán) 6 理解 1 該項制度的目的 防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而危害債權(quán) 這里的財產(chǎn)是就責(zé)任財產(chǎn)而言 2 是對債的相對性的例外3 包括兩項制度 代位權(quán)制度和撤銷權(quán)制度 7 注意 1 責(zé)任財產(chǎn) 是指債務(wù)人的全部財產(chǎn)或總財產(chǎn) 是指債務(wù)關(guān)系成立后 債務(wù)人負有全面履行債務(wù)的義務(wù) 債務(wù)的履行通常體現(xiàn)為從債務(wù)人全部財產(chǎn)中分離出一定的財產(chǎn)交付于債權(quán)人 一般擔(dān)保 全部財產(chǎn) 責(zé)任財產(chǎn) 特別擔(dān)保 部分財產(chǎn) 抵押 質(zhì)押 留置 保證等 8 2 責(zé)任財產(chǎn)并非僅對某一債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保 而是對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保 9 3 依債的一般原理 債權(quán)為相對權(quán) 債權(quán)人不得支配債務(wù)人的財產(chǎn) 更無權(quán)涉及第三人的利益 債的保全使債權(quán)人的權(quán)利涉及第三人的行為或財產(chǎn) 是對傳統(tǒng)債權(quán)相對性的突破 10 二 作用 法律賦予債權(quán)人以保全的權(quán)利 維持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不致因其不當(dāng)減少而影響債權(quán)的實現(xiàn) 以保障能以債務(wù)人的全部財產(chǎn)清償其全部債權(quán) 11 二 債權(quán)人的代位權(quán) 一 概念 指于債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時 債權(quán)人得以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利的權(quán)利 12 理解1 權(quán)利歸屬者為債權(quán)人 2 該項權(quán)利屬形成權(quán) 3 代位之行使涉及三方當(dāng)事人 債權(quán)人 債務(wù)人 第三人 第三人被稱為 次債務(wù)人 13 二 債權(quán)人的代位權(quán)的特征1 代位權(quán)是一種法律地位的代替2 代位權(quán)是債權(quán)人的法定權(quán)利3 代位權(quán)是債權(quán)人取得債務(wù)人的地位 14 案例 甲向乙借款5000元人民幣 同時有對丙的3000元人民幣的債權(quán) 甲對丙的債權(quán)清償期限屆滿 其間 甲未以任何方式向丙索要欠款 之后 乙對甲的債權(quán)亦屆清償期 甲稱無財產(chǎn)還債 后乙得悉 甲有對丙的3000元債權(quán)未收回 于是乙訴至法院 要求丙向甲支付3000元的借款 問 乙能否請求丙支付3000元的借款 甲 債務(wù)人 乙 債權(quán)人 甲 債權(quán)人 丙 次債務(wù)人 15 三 法律規(guī)定1 法國民法典 1166條最先確認 2 中華民國民法典 第242 243條加以規(guī)定 3 我 合同法 第73條 合同法解釋 第11 22條 16 四 代位權(quán)行使的條件1 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法 確定 已屆清償期 1 合法 非為無效 可撤銷 可變更的債權(quán) 且應(yīng)為完全債權(quán) 2 確定 債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容無異議 或者該債權(quán)已經(jīng)法院和仲裁機構(gòu)裁判后所確定 3 已屆清償期 即債務(wù)人履行債務(wù)遲延 17 2 債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán) 對債權(quán)人造成損害 怠于行使 指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù) 又不以訴訟或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán) 致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn) 次債務(wù)人不認為債務(wù)人有怠于行使權(quán)利的 由其負舉證責(zé)任 造成損害 指債務(wù)人構(gòu)成遲延履行 同時因其怠于行使自己對次債務(wù)人的權(quán)利 造成自己無力清償對債權(quán)人的債務(wù) 18 3 債務(wù)人的債權(quán)已到期 指債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán) 根據(jù) 合同法 第73條規(guī)定 可以作為代位權(quán)標(biāo)的的債務(wù)人的權(quán)利 僅指到期債權(quán) 19 4 債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán) 專屬于債務(wù)人自身的債權(quán) 指基于扶養(yǎng)關(guān)系 撫養(yǎng)關(guān)系 贍養(yǎng)關(guān)系 繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬 退休金 養(yǎng)老金 撫恤金 安置費 人壽保險 人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利 20 5 債權(quán)人有保全債權(quán)的必要 1 是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán) 使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的現(xiàn)實危險 必要 的判斷依據(jù) 應(yīng)以債務(wù)人是否限于無資力為標(biāo)準 21 五 代位權(quán)的行使方式與范圍1 行使主體 債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán) 各個債權(quán)人均享有代位權(quán) 可各自行使 也可共同行使 如果一個債權(quán)人已就某項權(quán)利行使了代位權(quán) 或者正在進行訴訟 其他債權(quán)人不得就同一項權(quán)利行使代位權(quán) 22 2 行使方式 以向法院起訴的方式行使 以次債務(wù)人為被告 請求第三人直接向債務(wù)人為給付 債權(quán)人得代位受領(lǐng) 債權(quán)人可請求第三人直接向其為給付 1 管轄法院 被告住所地法院 解釋 14 2 原告 債權(quán)人 3 被告 次債務(wù)人 4 第三人 債務(wù)人 解釋 16 1 23 3 代位權(quán)行使的范圍 應(yīng)以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度 即以債權(quán)人的債權(quán)為限 超出部分法院不予支持 合同法73 2 解釋 21 24 六 代位權(quán)行使的效力 代位權(quán)成立時 1 債權(quán)人 若勝訴 可直接受領(lǐng)次債務(wù)人的清償 2 債務(wù)人 1 承擔(dān)債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用 73 2 2 可對債權(quán)人的債權(quán)提出異議 異議成立的 法院應(yīng)裁定駁回債權(quán)人的起訴 解釋 18 2 25 3 次債務(wù)人 1 對債務(wù)人的抗辯 可對債權(quán)人主張 解釋 18 1 2 若敗訴 應(yīng)承擔(dān)訴訟費用 從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付 3 向債權(quán)人為清償 總之 在債權(quán)人受清償?shù)姆秶鷥?nèi) 債權(quán)人與債務(wù)人 債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均消滅 解釋 20 26 案例 甲借給乙10萬元 乙借給丙20萬元 此兩項借款均已屆款期限 甲急于用款 但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款 便多次催促乙向丙索要欠款 乙置之不理 問 1 在已知乙無力還款的情況下 甲欲實現(xiàn)債權(quán) 可行使何種權(quán)利 為什么 2 行使此權(quán)利時應(yīng)注意哪些法律問題 27 案例 甲公司向乙商業(yè)銀行借款10萬元 借款期限為一年 借款合同期滿后 由于甲公司經(jīng)營不善 無力償還借款本息 但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元 甲公司不積極向丙公司主張支付貨款 為此 乙商業(yè)銀行以自己的名義請求法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn) 以償還甲公司的借款 問 1 法院是否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求 2 若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)花費3000元必要費用 此費用應(yīng)由誰承擔(dān) 28 三 撤銷權(quán) 一 概念 羅馬法中又稱廢罷訴權(quán) 是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時 債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院撤銷該行為的權(quán)利 性質(zhì)為形成權(quán) 29 二 起源及我國規(guī)定源于羅馬法 由羅馬法學(xué)家保羅所創(chuàng)設(shè)的概念 故又稱為 保羅訴權(quán) 我國 合同法 第74 75條 解釋 第23 26條 30 三 債權(quán)人撤銷權(quán)的法律特征1 撤銷權(quán)是附從權(quán)利2 撤銷權(quán)的對象是債務(wù)人處分其財產(chǎn)的行為3 撤銷權(quán)是法定權(quán)利 31 案例 A公司因向B公司購買機器設(shè)備而欠B公司貨款50萬元 由于經(jīng)營不善A公司資不抵債 瀕臨破產(chǎn) 此時 B公司向A公司索要貨款 A公司稱無資金還債 同時將A公司內(nèi)的重要設(shè)備低價轉(zhuǎn)賣給C公司 知C公司的法定代表人是A公司法定代表人的表兄弟 B公司知悉情況后 立即訴諸法院 要求撤銷A公司的買賣合同 并要求拍賣A公司的財產(chǎn)還債 32 四 成立與行使條件1 客觀要件 1 債務(wù)人有處分其財產(chǎn)而使其財產(chǎn)減少的行為 主要指法律上的處分這些行為包括 A 放棄其到期債權(quán) B 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) C 以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) 33 2 債務(wù)人的處分行為害及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn) 即債務(wù)人的處分行為足以減少其一般財產(chǎn)而使債權(quán)不能完全受清償 3 債務(wù)人的處分行為必須以財產(chǎn)為標(biāo)的且必須為使其財產(chǎn)減少的行為 34 2 主觀要件 存在惡意 所謂惡意 是指債務(wù)人明知其處分財產(chǎn)的行為將導(dǎo)致其無足夠的財產(chǎn)清償債務(wù) 從而有害于債權(quán)人的債權(quán) 而仍然實施該行為 1 若為無償處分 即可認定惡意的存在 2 若為有償處分 但為明顯不合理低價 以受讓人明知該情形的存在認定惡意 3 時間要件 不以債權(quán)已屆清償期為要件 35 五 撤銷權(quán)的行使1 行使主體 債權(quán)人 可以對全體債權(quán)人發(fā)生效力2 行使方式 以起訴的方式行使 1 管轄 由被告住所地法院管轄 2 債權(quán)人 原告 3 債務(wù)人 被告 4 受益人或受讓人 訴訟第三人 36 3 撤銷權(quán)的行使范圍 以債權(quán)人的債權(quán)為限 74 2 4 撤銷權(quán)存在的除斥期間 75 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使 自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的 該撤銷權(quán)消滅 37 六 撤銷權(quán)行使的效力1 債權(quán)人 債權(quán)人有權(quán)要求法院撤銷債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為2 債務(wù)人 1 債務(wù)人的行為一經(jīng)被撤銷 視為自始無效 2 承擔(dān)債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用 3 受益人或受讓人 1 應(yīng)返還所受讓的財產(chǎn) 2 若其為惡意 也應(yīng)適當(dāng)分擔(dān)費用 38 農(nóng)民甲因種地?zé)o利可圖 同時又見同村乙做服裝生意發(fā)了一筆 于是便向其表兄丙借款5000元加上自己家的積蓄湊足1萬元想做服裝生意 甲與丙約定一年后還款 由于甲不懂市場行情 又不通經(jīng)營之道 一年后不僅未賺還賠了個血本無歸 丙見期限已到 便向甲催要借款 甲請求寬限一段時間 想想辦法一定還錢 此期間甲將自己的一店面轉(zhuǎn)讓給丁 因不愿還丙的借款 于是就讓丁先用著 不用著急付款 一段時間后 丙又催還款 甲推說無錢 丙得知甲轉(zhuǎn)讓店鋪卻未收款的事情后 便向法院起訴 要求丁將店鋪的賣款交付甲來償還自己的借款 問 法院對丙的訴訟請求能予以支持嗎 理由何在 39 某市花卉公司為引進花卉新品種而向該市鋼鐵廠大量訂置鋼架建大棚以養(yǎng)植花卉 1998年2月15日 雙方簽訂合同約定 1998年3月15日鋼鐵廠將貨運到 一年后 花卉公司支付貨款并加付利息 但由于引進新品種并不適于該地區(qū)種植 花卉公司形成重大損失 一時資金短缺 難以正常運營 此時 其欠鋼鐵廠的貨款也已經(jīng)到了歸還的期限 花卉公司無力還款 這時正趕上鋼鐵廠新一屆領(lǐng)導(dǎo)班子的換屆選舉 一時諸事繁雜 一直沒有時間向花卉公司索款 1999年7月25日花卉公司實在難以運營 于是就低價將全部花卉轉(zhuǎn)讓給鄰市的另一家花卉公司 40 這時鋼鐵廠亦得到了消息 但廠里其他事務(wù)眾多 實在難以顧及次筆款項 直到2000年8月份 鋼鐵廠新一屆領(lǐng)導(dǎo)班子已經(jīng)基本全部接管鋼鐵廠的事務(wù) 開始正常的工作 這是向花卉公司索要欠款 花卉公司以還款期限早已經(jīng)過為由予以拒絕 于是鋼鐵廠向法院提起訴訟 要求花卉公司還款 問 本案中 鋼鐵廠可否行使撤銷權(quán)撤銷花卉公司1999年7月25日低價轉(zhuǎn)讓花卉的行為 41 第二節(jié)債的擔(dān)保一 概述 一 概念 債的擔(dān)保是指為確保特定債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn) 以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)的法律制度 42 二 特征 1 債的擔(dān)保具有特定性 表現(xiàn)為 1 為特定的債權(quán)人而設(shè) 2 擔(dān)保標(biāo)的是特定的第三人的信用或特定的財產(chǎn)2 債的擔(dān)保具有補充性3 債的擔(dān)保具有從屬性 43 二 債的擔(dān)保的種類 一 法定擔(dān)保和約定擔(dān)保1 法定擔(dān)保 是指基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的擔(dān)保 典型的情形是留置權(quán) 2 約定擔(dān)保 是指由當(dāng)事人自行設(shè)定的擔(dān)保 如保證 抵押 質(zhì)押 定金均為約定擔(dān)保的情形 44 二 人的擔(dān)保 物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保1 人的擔(dān)保 是指以第三人的信用擔(dān)保債的履行的擔(dān)保方式 如保證 2 物的擔(dān)保 物的擔(dān)保是指以特定的財物作為債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式 如抵押 質(zhì)押 留置 優(yōu)先權(quán)均為如此3 金錢擔(dān)保 金錢擔(dān)保是指以金錢為標(biāo)的物而設(shè)定的擔(dān)保 即定金擔(dān)保 原則上講 它屬于物的擔(dān)保的一種 45 三 反擔(dān)保1 概念 反擔(dān)保是指債務(wù)人對為自己債權(quán)人提供擔(dān)保的第三人提供的擔(dān)保 或指第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時 債務(wù)人應(yīng)第三人的要求為第三人提供的擔(dān)保 債務(wù)人是反擔(dān)保關(guān)系中的擔(dān)保人 第三人為擔(dān)保權(quán)人 反擔(dān)保也是一種擔(dān)保 只不過其擔(dān)保的對象是擔(dān)保人對主債務(wù)人的追償權(quán)而已 46 2 特征 1 反擔(dān)保以擔(dān)保的存在為前提 2 反擔(dān)保中的債權(quán)人是為債務(wù)人提供擔(dān)保的第三人 3 反擔(dān)保所保障的對象是擔(dān)保人對債務(wù)人的追償權(quán) 4 反擔(dān)保的適用方式只能是抵押 質(zhì)押和保證 47 案例 1999年3月 甲企業(yè)向乙銀行申請貸款100萬元 乙銀行要求甲提供擔(dān)保 在甲的要求下 丙為甲借款提供了保證 但是要求甲提供反擔(dān)保措施 在丙與銀行簽訂的保證協(xié)議中 丙承諾為甲的100萬借款提供連帶保證 在丙簽訂保證協(xié)議后 甲與丙簽訂了一份反擔(dān)保協(xié)議 在協(xié)議中約定 甲以其所有的廠房作為抵押 但是 在簽訂反擔(dān)保協(xié)議之后 雙方并沒有辦理抵押登記手續(xù) 2000年5月 貸款到期 甲并沒有按期歸還貸款 2000年10月 乙銀行向法院提起訴訟 要求丙履行保證責(zé)任 問 1 乙銀行直接要求丙履行保證責(zé)任的做法是否合適 為什么 2 根據(jù)丙與甲之間簽訂的反擔(dān)保協(xié)議 丙對甲廠房的抵押權(quán)是否成立 為什么 48 三 保證案例 甲公司 債務(wù)人 向銀行貸款50萬元人民幣 期限為3個月 乙公司 第三人 保證人 作為保證人與銀行 債權(quán)人 訂立了書面 合同形式 保證合同 合同約定 保證責(zé)任范圍為全部貸款及利息 保證方式為一般保證 保證方式 但合同沒有約定保證期間 貸款期滿后甲公司未償還貸款 7個月后 銀行向法院起訴 要求甲公司和保證人乙公司償還貸款本息 49 本實例涉及以下問題 1 保證的概念和特征2 保證的成立條件3 保證的方式4 保證債務(wù)的范圍5 保證人與債權(quán)人 債權(quán)人之間的關(guān)系6 保證責(zé)任的免除和消滅 50 一 概念與特征 概念 保證是指第三人和債權(quán)人約定 當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時 由第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任 當(dāng)事人雙方 保證人 債權(quán)人 51 特征 1 保證具有從屬性 具體表現(xiàn)為 1 以主合同的有效存在為前提 2 保證的范圍與強度從屬于主債務(wù) 不得大于或者強于主債務(wù) 3 保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移 4 保證人的保證債務(wù)隨主債務(wù)人債務(wù)的存在而于保證期限內(nèi)存在 5 保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅 52 2 保證具有相對獨立性 保證債務(wù)并不是主債務(wù)的一部分 而是獨立于主債務(wù)的單獨債務(wù) 3 保證具有無償性 僅就保證人與債權(quán)人而言 但保證人可以要求債務(wù)人支付一定報償 4 保證具有補充性 是對主債務(wù)的補充和加強 5 保證具有單務(wù)性 不會發(fā)生義務(wù)履行的順序問題 53 二 保證的成立條件1 保證人具有保證能力 1 保證人應(yīng)為具有代償能力的自然人 法人 其他組織 獨資企業(yè) 合伙企業(yè) 社會團體 但不具有完全代償能力的人以保證人身份訂立保證合同后 又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的 人民法院不予支持 解釋 第14條 54 2 下列組織不具有保證能力A 國家機關(guān) 但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外 B 公益事業(yè)單位和社會團體 C 企業(yè)法人的分支機構(gòu) 職能部門 但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的 可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證 55 2 保證合同 1 形式 應(yīng)為書面形式 A 保證人與債權(quán)人不僅可以就單個主合同分別訂立保證合同 也可以協(xié)議在最高額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同 這種保證就是最高額保證 56 案例 某外貿(mào)公司與某市建中手套廠簽訂一個連續(xù)供應(yīng)勞動手套的合同 合同約定 手套廠從2001年1月1日至2001年12月31日連續(xù)向外貿(mào)公司供應(yīng)手套 每打單價為10元 總價款不超過4000萬元 手套廠惟恐貨款難以收回 要求外貿(mào)公司提供擔(dān)保 經(jīng)手套廠同意 某市毛紡廠為該合同提供保證并簽訂了保證合同 至2001年12月31日 手套廠共向外貿(mào)公司提供了價值3900萬元的手套 外貿(mào)公司約定支付了價款 2002年2月 手套廠又向外貿(mào)公司提供了價值為650萬元的手套 后因外貿(mào)公司經(jīng)營不善 無力償還該650萬元貨款 手套廠據(jù)保證合同向毛紡廠提出請求 要求其償還外貿(mào)公司所欠貨款650萬元 毛紡廠提出自己只就3900萬元的供貨合同承擔(dān)保證責(zé)任 對手套廠后來又向外貿(mào)公司供應(yīng)的650萬元手套不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任 57 B 保證合同可以表現(xiàn)為單獨的合同 也可以是主合同中的保證條款 58 2 內(nèi)容 A 被保證的主債權(quán)種類 數(shù)額B 債務(wù)人履行債務(wù)的期限C 保證的方式D 保證擔(dān)保的范圍E 保證的期間F 雙方認為需要約定的其他事項 保證合同不完全具備前款規(guī)定的內(nèi)容的 可以補正 3 保證人須具有明確 真實的承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示 59 三 保證的方式1 一般保證 1 概念 當(dāng)事人在保證合同中約定 債務(wù)人不能履行債務(wù)時 由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的 為一般保證 2 保證人的先訴抗辯權(quán) 在一般保證中 保證人享有先訴抗辯權(quán) 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁 并就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前 對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 60 2 連帶責(zé)任保證 1 概念 是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責(zé)任的保證 2 連帶責(zé)任保證人的責(zé)任重于一般保證人 并且沒有先訴抗辯權(quán) 3 保證方式約定不明時的認定 按連帶保證處理 61 四 保證債務(wù)的范圍 是保證效力所及的范圍1 有限保證 有限保證是保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證債務(wù)范圍的保證 62 2 無限保證 是指當(dāng)事人沒有明確約定保證債務(wù)的范圍 而對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的保證 主要包括如下幾項 1 主債務(wù)的全部 2 利息債務(wù) 3 違約金 4 損害賠償金 5 實現(xiàn)債權(quán)的費用 如訴訟 仲裁費用等 63 五 保證人與債權(quán)人之間的關(guān)系1 債權(quán)人的權(quán)利 在主債務(wù)人不履行債務(wù)時 請求保證人履行保證債務(wù)即承擔(dān)保證責(zé)任 分兩種情形 1 一般保證中 只有在對主債務(wù)人強制執(zhí)行后仍不能完全受償時 才可請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 否則 保證人可行使先訴抗辯權(quán) 拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 2 在連帶責(zé)任保證中 只要主債務(wù)人于債務(wù)履行期限屆滿時未完全履行債務(wù) 債權(quán)人即可請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 64 2 保證人的權(quán)利 不享有請求給付的權(quán)利 只享有對抗債權(quán)人的防御性權(quán)利 保證人的權(quán)利包括以下三方面 1 主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)如 A 主債務(wù)存在可撤銷 可變更事由的抗辯權(quán)B 主債權(quán)已消滅或無效的抗辯C 拒絕履行的抗辯權(quán) 不安抗辯 同時履行抗辯 先履行抗辯等 D 可單獨行使抵銷權(quán) 債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的 保證人仍有權(quán)抗辯 65 2 基于一般債務(wù)人的地位所應(yīng)享有的權(quán)利 如 A 已過保證期限 債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 保證人可拒絕 B 可主張保證合同存在可撤銷 可變更的事由 C 主債務(wù)未屆履行期 66 3 保證人特有的權(quán)利 主要是先訴抗辯權(quán) 這種權(quán)利只有一般保證人才享有 17 2 概念 一般保證的保證人在主債權(quán)債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或者仲裁 并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能完全清償債務(wù)前 對債權(quán)人享有的可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利 若有下列情形 不得行使先訴抗辯權(quán) 1 債務(wù)人住所變更 致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的 2 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件 中止執(zhí)行程序的 3 保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的 67 六 保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系 主要的表現(xiàn)為保證人的追償權(quán)追償權(quán) 指保證人承擔(dān)保證責(zé)任后 可以向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利 68 七 保證合同的無效1 事由 企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或超出授權(quán)范圍 處理 給債權(quán)人造成損失的 債務(wù)人 保證人 債權(quán)據(jù)其過錯 各負其責(zé) 分支機構(gòu)以其經(jīng)管的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任 不足部分 法人承擔(dān) 2 事由 企業(yè)法人的職能部門提供保證 處理 債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的 自已負責(zé) 不知道的 按過錯各負其責(zé) 69 3 事由 國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位 社會團體違反法律規(guī)定提供保證的 處理 因此給債權(quán)人造成損失的 按過錯各負其責(zé) 擔(dān)保法5 2 70 4 事由 董事 經(jīng)理違反公司法第60條的規(guī)定 以公司資本為股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保 包括保證 處理 除債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道外 債務(wù)人 保證人應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 5 事由 主合同無效 6 其他 以上諸事由中 前四種屬保證合同自身無效 第五種屬保證合同因主合同無效而無效 71 八 保證責(zé)任的免除指對已存在的保證責(zé)任 基于法定或約定事由而除去 主要包括如下事由 1 主合同當(dāng)事人雙方惡意串通 騙取保證人提供保證 擔(dān)保法30 1 2 主合同債權(quán)人采取欺詐 脅迫等手段 使保證人違背真實意思提供保證 擔(dān)保法30 2 3 保證期間 債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人 而保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓 解釋28 72 4 保證期間 債務(wù)轉(zhuǎn)移未經(jīng)保證人同意 對未經(jīng)其同意的部分免責(zé) 解釋29 5 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同 但未經(jīng)保證人同意 若因此而加重債務(wù)的 對加重部分免責(zé) 解釋30 6 保證期間屆滿 73 7 一般保證中 保證人向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況 債權(quán)人怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行 在可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi) 保證人免責(zé) 8 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時 債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的 保證人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免責(zé) 9 主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸 除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外 保證人免責(zé) 74 九 共同保證 就是同一債之上有數(shù)個保證人 1 根據(jù)共同保證人之間關(guān)系的不同 又可分按份共同保證和連帶共同保證 1 按份共同保證 各保證人之間有約定的保證份額 2 連帶共同保證 各保證人之間無確定的保證份額 75 甲公司由于經(jīng)營不善發(fā)生嚴重虧損 為了扭虧為盈 決定向銀行貸款300萬元 銀行審查了甲公司的財產(chǎn)狀況后 要求其提供保證人 于是甲公司便找到乙公司為其作保證人 銀行審查后認為乙公司的規(guī)模太小 不具備代清償300萬元債務(wù)的能力 要求甲公司另外再找一個保證人 甲公司于是找到了資金實力雄厚的丙公司為其向銀行貸款的另一位保證人 乙公司 丙公司與銀行簽訂了保證合同 合同約定由乙公司 丙公司對甲公司向銀行的300萬元的貸款承擔(dān)共同保證責(zé)任 貸款清償期屆滿后 甲公司經(jīng)營狀況未見好轉(zhuǎn) 財產(chǎn)狀況日益惡化 于是銀行便向乙公司提出要求其替甲公司償還到期的300萬元戶貸款本息 乙公司則提出還有另一位保證人丙公司 只同意承擔(dān)150萬即一半的貸款本息 76 2 共同保證人與債權(quán)人之關(guān)系 1 按份共同保證 債權(quán)人僅得在其保證份額內(nèi)向其主張權(quán)利 2 連帶共同保證 債權(quán)人可向任何一個保證人主張全額權(quán)利 77 3 追償權(quán) 1 按份共同保證人承擔(dān)保證責(zé)任后 僅對債務(wù)人有追償權(quán) 2 連帶共同保證人承擔(dān)保證責(zé)任后 可向債務(wù)人追償 對債務(wù)人不能完全追償?shù)牟糠?各保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān) 沒有約定的平均分擔(dān) 78 四 定金案例 甲林場與乙木材廠簽訂了一份木材購銷合同 總價款為15萬元人民幣 合同約定 乙木材廠應(yīng)向甲林場支付定金5萬元 合同訂立后 乙木材廠向甲林場支付定金5萬元 甲林場按合同約定將木材發(fā)往乙木材廠 但乙木材廠收到木材后 卻遲遲不付款 甲訴至法院 請求乙償付貨款 79 本實例涉及以下問題 1 定金的概念和特征2 定金的種類3 定金的成立條件4 定金的效力5 定金與違約金 預(yù)付款的區(qū)別 80 一 定金的概念與特征定金是指合同當(dāng)事人為確保合同的訂立或履行 由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方的一定款項 除具有債的擔(dān)保的一般特征外 定金還具有如下特征 1 定金為金錢擔(dān)保 以一定金錢或其他代替物作為債的擔(dān)保 2 定金的成立具有實踐性 必須實際交付定金才發(fā)生定金效力 3 定金的所有權(quán)自約定的處罰條件成立時即發(fā)生轉(zhuǎn)移 4 定金具有雙重擔(dān)保性 它同時擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人的債權(quán) 81 二 定金的種類1 立約定金 指為保證主合同的訂立而交付的定金 交付定金的一方拒絕訂立主合同的 則喪失定金 收受定金的一方拒絕訂立合同的 則應(yīng)雙倍返還定金 115條 2 成約定金 是以定金的交付作為合同成立或生效要件的定金 按照成約定金 只有交付定金 合同才能成立或生效 給付定金的一方未支付定金 但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的 不影響主合同的成立或者生效 82 3 解約定金 指以定金作為當(dāng)事人一方保留合同解除權(quán)的定金 按照解約定金 交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同 收受定金的一方也得以雙倍返還定金為代價而解除合同 117 4 違約定金 是指以定金作為違約賠償?shù)亩ń?按照違約定金 交付定金的一方如不履行合同 收受定金的一方得拒絕返還定金 而收受定金的一方不履行合同時 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金 第89條 5 證約定金 指以交付定金作為合同成立證據(jù)的定金 它并不是合同的成立條件 而僅是證明合同成立的證據(jù) 一般認為 第89條兼有證約定金的性質(zhì) 83 三 定金的成立1 定金擔(dān)保的主合同須有效成立 在主合同無效或者被撤銷時 定金合同也不生效力 主合同因解除或其他原因消滅時 定金合同也消滅 2 定金合同應(yīng)以書面形式訂立 并在定金實際交付之日起生效 收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的 定金合同不生效 3 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定 但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十 84 案例 華天公司與富華公司簽訂了一份鋁合金購銷合同 合同規(guī)定由富華公司在 個月內(nèi)向華天公司提供100噸鋁合金 價款共120萬元 由華天公司向富華公司支付定金40萬元 合同成立后 華天公司即向富華公司支付了30萬元 但因鋁合金價格上漲 富華公司拒不交貨 1個月后 華天公司要求富華公司雙倍返還實際交付定金 30萬元 共60萬元 并賠償相關(guān)損失 但富華公司認為雙方對定金合同沒有達成合意 定金擔(dān)保無效 只同意原數(shù)返還 因而雙方發(fā)生糾紛 訴至法院 85 四 定金的效力1 證約的效力2 預(yù)先給付和抵銷的效力3 擔(dān)保的效力 主要表現(xiàn)在定金罰則上 86 定金罰則表現(xiàn)為 交付定金的一方不履行合同時 喪失定金 收受定金的一方不履行合同時 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金 其適用應(yīng)具備兩個條件 一是須有當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)的事實 二是須不履行合同的當(dāng)事人一方有過錯 但須注意 1 因不可抗力 意外事件不能履行的 不適用此罰則 2 因合同關(guān)系之外的第三人的過錯致主合同不能履行的 適用此罰則 87 2001年1月8日 甲工廠與乙工廠簽訂汽車用齒輪的加工定作合同 甲工廠為定作方 乙工廠為承攬方 合同約定 乙工廠需交付成品齒輪25萬個 每件10元 于2001年底交貨 甲工廠先交付4萬元作為定金 合同簽訂后 甲工廠如數(shù)支付了定金 但一周后 乙工廠提出資金緊張 齒輪所用的材料貨存不足 為按時交貨 請甲工廠再預(yù)付2萬元 甲工廠答應(yīng) 又支付了2萬元 距2001年底還差半個月 乙工廠因工廠罷工而造成工廠大量的機器被搗毀 加工完成的成品齒輪被砸毀變形 甲工廠看到如此情形 無奈只好到丙工廠花費300萬元購買了25萬個成品齒輪 2002年 甲工廠找到乙工廠 要求其雙倍返還定金12萬元 乙工廠以罷工是不可抗力為由拒絕雙倍返還 只同意原數(shù)返還 雙方便訴至法院 88 五 定金與違約金的區(qū)別1 交付時間不同 定金是在合同履行前交付的 而違約金只能于違約行為發(fā)生后交付 2 性質(zhì)和作用不同 定金具有證約和預(yù)先給付的性質(zhì) 而違約金并不具有這種性質(zhì) 定金主要起擔(dān)保作用 而違約金主要是違約責(zé)任形式 3 產(chǎn)生方式不同 定金一般是由當(dāng)事人約定產(chǎn)生的 且數(shù)額一般是固定的 法律有最高額的限制 而違約金既可以是當(dāng)事人約定的 也可以是法律規(guī)定的 且數(shù)額通常是按一定比例計算的 89 六 定金與預(yù)付款的區(qū)別1 作用不同 定金的主要作用是擔(dān)保合同債務(wù)的履行 是擔(dān)保方式 而預(yù)付款的主要作用是為當(dāng)事人履行合同提供資金上的幫助 是合同履行的一部分 2 地位不同 交付定金的協(xié)議是從合同 依約定應(yīng)交付定金而未交付的 并不構(gòu)成對主合同的違反 而交付預(yù)付款的協(xié)議為主合同的一部分 依約定應(yīng)交付預(yù)付款而未交付時 構(gòu)成對主合同義務(wù)的違反 90 3 交付方式不同 定金一般為一次性交付 而預(yù)付款可以分期交付 4 法律后果不同 交付定金和收受定金的雙方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時 適用定金罰則 而交付和收受預(yù)付款的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時 不發(fā)生喪失或雙倍返還預(yù)付款的后果 預(yù)付款僅可抵作損害賠償金 若雙方當(dāng)事人約定不明 應(yīng)視為預(yù)付款 91 一 A B簽訂了一份借款合同 A為借款人 B為出借人 借款數(shù)額為500萬元 借款期限為兩年 C D為該借款合同進行保證擔(dān)保 保證條款約定 如果A不能如期還款 C D承擔(dān)保證責(zé)任 E對A B的借款合同進行了抵押擔(dān)保 擔(dān)保物為一批布匹 價值300萬元 進行了抵押財產(chǎn)登記 未約定擔(dān)保范圍 問 1 若A B均為生產(chǎn)性企業(yè) A B之間借款合同是否有效 保證合同是否有效 抵押合同是否有效 為什么 2 設(shè)A B之間有效 A與B決定推遲還款期限1年 并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了C D和E C D和E是否還承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 92 3 設(shè)A B決定放棄E的抵押擔(dān)保 且簽訂了協(xié)議 但未取得C D的同意 C D應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任 4 設(shè)A到期不能還款 B申請法院對E的布匹進行拍賣 拍賣價款為550萬元 扣除費用后得款530萬元 足以償還乙的本金 利息和費用 B能否直接從E的布匹拍賣款中清償自己的全部債權(quán) 為什么 5 設(shè)E有布匹因不可抗力滅失 C被宣告失蹤 其財產(chǎn)已由F代管 現(xiàn)甲不能償還到期債務(wù) D償還了F的全部債權(quán) 問D向誰行使追償權(quán) 93 二 甲廠向工商銀行某縣支行貸款20萬元 由乙廠擔(dān)任甲廠保證人并與銀行簽訂保證合同 保證合同約定 在甲廠不能償還銀行到期貸款時 由乙廠代為償還 由于甲廠經(jīng)營管理不善 貸款到期無法償還 銀行要求乙廠承擔(dān)保證責(zé)任 代甲廠償還債務(wù) 遭乙廠拒絕 銀行即直接從乙廠帳戶中扣回20萬元貸款的本金和利息 問 乙廠拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 法律是否允許 為什么 94 三 天地公司向建設(shè)銀行某市支行申請流動貸款50萬元 由路海公司擔(dān)任保證人并與銀行簽訂保證合同 保證合同約定 路海公司對天地公司的50萬元貸款的本金和利息承擔(dān)連帶保證責(zé)任 天地公司在貸款到期后 因產(chǎn)品質(zhì)量問題而大量積壓 缺乏資金償還銀行貸款本息 銀行要求路海公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任 為天地公司償還到期貸款本息 而路海公司卻提出 銀行應(yīng)先向法院起訴天地公司 如天地公司確實沒有能力償還 自己才承擔(dān)償還債務(wù)的義務(wù) 95 問 1 路海公司的主張是否正確 為什么 2 如天地公司和路海公司都未能償還到期貸款本息 銀行向法院提起訴訟 應(yīng)以哪家公司為被告 3 如果本案由路海公司與新興公司共同為天地公司提供連帶責(zé)任保證 但其在保證合同中又未明確各自的具體債務(wù)數(shù)額 銀行和保證人