建設(shè)施工合同法律風(fēng)險與防范.ppt

建設(shè)施工合同法律風(fēng)險與防范 陜西恒達(dá)律師事務(wù)所楊建生2015年西安 一 建設(shè)工程施工合同概述建設(shè)工程施工合同也稱建設(shè)工程承發(fā)包合同 是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè) 發(fā)包人支付價款的合同 一 建設(shè)工程施工合同概述1 建設(shè)工程施工合同的特點 1 合同標(biāo)的的特殊性 2 合同履行期限的長期性 3 合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性 4 合同監(jiān)督的嚴(yán)格性 5 糾紛的多發(fā)性 一 建設(shè)工程施工合同概述2 施工企業(yè)風(fēng)險識別風(fēng)險的識別是風(fēng)險防范的前提 主要與企業(yè)內(nèi)部管理水平 管理程序 運(yùn)作機(jī)制 合同履行控制等有關(guān) 可預(yù)防 可控制性 在企業(yè)日常經(jīng)營管理中做到事前能預(yù)見 事中有控制 事后可補(bǔ)救 往往能為企業(yè)帶來可觀的 管理效益 一 建設(shè)工程施工合同概述3 施工企業(yè)風(fēng)險防范識別風(fēng)險的目的在于防范潛在的風(fēng)險成為實際發(fā)生的風(fēng)險 在識別風(fēng)險的基礎(chǔ)上 對每個風(fēng)險點依據(jù)合法性 有利性原則 對所能采取的防范措施進(jìn)行歸納 使施工企業(yè)加強(qiáng)簽約 履約管理 盡可能地防范和規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險 保護(hù)自己的合法權(quán)益 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范1 未公開招標(biāo)項目的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)未核實項目是否屬于必須公開招標(biāo)的項目或明知屬于必須公開招標(biāo)的項目 直接與發(fā)包人簽訂施工合同 最終導(dǎo)致合同無效 防范措施 施工企業(yè)在承接項目時 首先要核實該項目是否屬于必須公開招標(biāo)的項目 可以采取下列措施 1 查詢項目所在地的政策法規(guī)對必須公開招標(biāo)項目的有關(guān)規(guī)定 2 通過項目所在地政府主管機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會等正規(guī)渠道獲取招標(biāo)信息 3 特殊情況下可在施工合同中約定合同的生效條件 比如以施工 合同到項目所在地主管部門辦理完備案手續(xù)為生效條件等 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范2 發(fā)包人資信不良與支付能力欠缺的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 建設(shè)項目發(fā)包人商業(yè)信譽(yù)不良 土地出讓金等費(fèi)用尚未完全繳納 準(zhǔn)備利用開發(fā)項目進(jìn)行借款和其他融資 要求施工企業(yè)全部墊資等 可能導(dǎo)致施工企業(yè)工程項目無法正常執(zhí)行 投標(biāo)后造成的損失無法追回 防范措施 施工企業(yè)可在投標(biāo)前在業(yè)內(nèi)調(diào)查 了解建設(shè)項目投資人或發(fā)包人商業(yè)信譽(yù) 業(yè)內(nèi)口碑和業(yè)績情況 向銀行系統(tǒng)了解其過去貸款情況 向土地規(guī)劃部門調(diào)查建設(shè)項目土地出讓金支付情況 向工商 稅務(wù)部門了解股東及構(gòu)成情況 資本金數(shù)額以及納稅情況 了解發(fā)包人訴訟 仲裁情況 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范3 未充分了解項目相關(guān)法律環(huán)境的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)因忽視對擬承接的項目所在地相關(guān)法律環(huán)境的調(diào)查 因此在施工過程中無法正常進(jìn)行或各種預(yù)料外的情況頻發(fā) 最終結(jié)算時索賠無果 防范措施 施工企業(yè)可采取下列措施 1 了解當(dāng)?shù)氐恼叻ㄒ?guī)及行業(yè)主管部門的一些規(guī)范性文件 生活習(xí)俗 宗教信仰 社會治安等 2 投標(biāo)時綜合考慮各種因素可能增加的費(fèi)用及對工期的影響 3 簽約時也應(yīng)綜合全面考慮上述因素對工程項目具體實施的影響 4 如項目所在地相關(guān)法律環(huán)境復(fù)雜 施工企業(yè)可慎重考慮是否參加投標(biāo) 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范4 編制投標(biāo)文件時對招標(biāo)文件理解錯誤的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 投標(biāo)文件編制人對招標(biāo)文件理解錯誤或者對有歧義的內(nèi)容未予進(jìn)一步明確 如 1 采用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不是常用標(biāo)準(zhǔn) 2 招標(biāo)文件的部分內(nèi)容含糊不清 3 招標(biāo)文件前后不一致 防范措施 組建投標(biāo)文件編制小組 采取下列措施防范風(fēng)險 1 結(jié)合工程實際 認(rèn)真仔細(xì)審查相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 2 對內(nèi)容含糊或前后不一致的地方 及時書面要求招標(biāo)人澄清 3 對一些招標(biāo)人沒有明確的內(nèi)容 在投標(biāo)文件中注明所基于的特定理解 4 在本企業(yè)專業(yè)人員編制的基礎(chǔ)上 有條件的可聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助完成 最后由專家把關(guān) 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范6 投標(biāo)文件編制項目遺漏的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 投標(biāo)文件編制中項目遺漏可能導(dǎo)致的風(fēng)險點為 1 報價所依據(jù)的工程量與實際工程量有偏差 2 導(dǎo)致造價 工期發(fā)生偏差 防范措施 施工企業(yè)可采取的防范措施如下 1 區(qū)分是傳統(tǒng)報價還是清單報價 2 仔細(xì)完整審核圖紙 結(jié)合工程量清單確定應(yīng)報價的范圍 3 考慮項目所在地關(guān)于投標(biāo)報價的規(guī)定 4 注意一些零報價項目可能產(chǎn)生的后果 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范7 投標(biāo)文件承諾固定價格的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 市場因素可能帶來下列風(fēng)險 1 材料價格上漲的風(fēng)險 2 勞務(wù)工工資上漲的風(fēng)險 3 涉外工程中匯率的風(fēng)險 防范措施 施工企業(yè)可采取下列措施 1 采用固定總價的 要認(rèn)真分析合同履行期的價格走勢和風(fēng)險 投標(biāo)報價時充分考慮市場因素并約定風(fēng)險范圍 采用固定單價的 可約定風(fēng)險范圍 幅度及調(diào)價的原則 2 在后續(xù)簽約時可設(shè)定相應(yīng)的條款控制可能帶來的損失 比如約定市場因素導(dǎo)致造價增加一定幅度后可適當(dāng)調(diào)整承包價等 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范8 采用低價投標(biāo) 高價索賠策略的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)投標(biāo)報價 是招標(biāo)單位評標(biāo) 定標(biāo)的重要因素 但不是唯一因素 最低報價不一定中標(biāo) 即使中標(biāo)了 索賠的難度也很大 存在虧損的風(fēng)險 如果中標(biāo)后不簽訂 工程施工承包合同 則投標(biāo)保證金將無法退回 防范措施 編制投標(biāo)文件及報價 同時采取下列措施 1 根據(jù)項目的具體情況 全面分析項目索賠條款 評估可能存在的索賠情況 2 加強(qiáng)項目實施過程中的履約管理 3 在簽約時設(shè)定止損條款 控制可能給施工企業(yè)帶來損失的程度 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范9 必須公開招標(biāo)的工程未經(jīng)公開招標(biāo)直接續(xù)標(biāo)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 建設(shè)單位的有些工程是連續(xù)開發(fā)的項目 需要分期建設(shè) 如是必須招標(biāo)的工程 建設(shè)單位必須分期進(jìn)行招標(biāo) 直接續(xù)標(biāo)可能會導(dǎo)致下列風(fēng)險 1 施工企業(yè)受到行政處罰 2 中標(biāo)無效可能導(dǎo)致施工企業(yè)中途退場 違約條款無效 結(jié)算條款無效 甚至可能導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)喪失 前期既定的合法利益受到損失 防范措施 對于續(xù)標(biāo)的工程 因施工企業(yè)已經(jīng)參與建設(shè)單位的前期工程 對建設(shè)單位的需求較為了解 基本掌握施工現(xiàn)場條件 采購建筑材料也輕車熟路 從工程項目現(xiàn)場管理方便以及保證建設(shè)工程質(zhì)量等方面 也對建設(shè)單位有利 但施工企業(yè)應(yīng)該仔細(xì)研究 采取下列措施防范風(fēng)險 1 按規(guī)定辦理公開招投標(biāo)手續(xù) 利用已有優(yōu)勢條件 適當(dāng)降低投標(biāo)報價 確保中標(biāo) 2 如屬于可以議標(biāo)的工程 則應(yīng)按規(guī)定辦理備案手續(xù) 3 承接后續(xù)工程的過程中 應(yīng)注意保障前期工程的利益不受損失 二 業(yè)務(wù)承接階段的法律風(fēng)險與防范10 發(fā)包人要求投標(biāo)人放棄優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 建設(shè)單位或發(fā)包人因彌補(bǔ)建設(shè)資金不足 需要向銀行借款融資 而有些銀行貸款的前提條件是要求施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán) 防范措施 面對發(fā)包人的無理要求 施工企業(yè)可采取下列措施 1 依據(jù)招投標(biāo)文件或者 工程施工承包合同 約定 予以拒絕 2 如果無法拒絕或不愿意惡化與建設(shè)單位的合作關(guān)系 或在招標(biāo)階段不愿意放棄承接工程 應(yīng)要求發(fā)包人提供其他有效擔(dān)保 3 施工企業(yè)也應(yīng)積極有效地收集一些證據(jù) 包括招標(biāo)文件 投標(biāo)文件 開發(fā)商要求放棄的函件 施工企業(yè)不同意的書面答復(fù) 會議紀(jì)要等文件 一旦發(fā)生訴訟或仲裁可盡力抗辯該等放棄的效力 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范1 簽約合同的相對方無簽約資格的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 簽訂合同的相對方主體無相應(yīng)的簽約資格 導(dǎo)致合同的效力存在瑕疵 可能不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果 防范措施 簽訂合同前要審查相對方主體是否具有相應(yīng)簽約資格 如與發(fā)包人簽約 則需要審查營業(yè)執(zhí)照 立項批文 建設(shè)用地規(guī)劃許可證 土地使用權(quán)證 建設(shè)工程規(guī)劃許可證等證照載明的主體是否與簽約主體一致 如不一致 則需要取得相應(yīng)的授權(quán)委托書 如與分包人簽約 則需要避免分包人以項目部 工程隊 施工班組 個人等名義簽約 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范2 簽訂合同的向?qū)Ψ綗o資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 合同簽約主體不具有相應(yīng)的資質(zhì) 導(dǎo)致簽訂的施工合同特別是分包合同無效 防范措施 簽訂合同前應(yīng)當(dāng)審查 簽約主體是否具有與工程項目相對應(yīng)的資質(zhì)及資質(zhì)等級 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范3 合同加蓋印章與簽約主體名稱不一致的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 合同加蓋印章與簽約主體的名稱不一致 導(dǎo)致合同主體與預(yù)期的主體不一致 甚至導(dǎo)致合同效力存在瑕疵 防范措施 加蓋印章時 應(yīng)當(dāng)注意 印章名稱與簽約主體名稱保持一致 并且應(yīng)該是法人印章或合同專用章 如不一致 應(yīng)取得相應(yīng)的授權(quán)書或追認(rèn)書 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范4 合同內(nèi)容被篡改的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 在簽約過程中 一方單方蓋章后 將合同文本遞交對方 對方將合同內(nèi)容篡改 導(dǎo)致對先蓋章一方不利的后果 防范措施 1 在合同中約定手寫 涂改無效 2 盡量爭取同時蓋章或手書合同一方先蓋章 3 加蓋騎縫章 4 在合同文本每一頁上都簽字 蓋章 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范5 合同內(nèi)容不完整的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 合同缺乏必要的條款 導(dǎo)致約定不明 履行過程中容易產(chǎn)生爭議 防范措施 1 簽約時審查合同是否具備以下內(nèi)容 工程范圍 建設(shè)工期 中間交工工程的開工和竣工時間 工程質(zhì)量 工程造價 技術(shù)資料交付時間 材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任 撥款和結(jié)算 竣工驗收 質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期 雙方相互協(xié)作等 2 爭取使用建設(shè) 工商行政主管部門頒布的示范合同文本 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范6 采用示范文本簽約時約定不明的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 采用示范文本簽約時 在專用條款中未對通用條款相關(guān)事項做出選擇 細(xì)化 調(diào)整 導(dǎo)致約定不明 進(jìn)而容易產(chǎn)生爭議 防范措施 采用示范文本簽約時 應(yīng)仔細(xì)閱讀通用條款 并結(jié)合工程項目本身的特點 在專用條款中對通用條款的相關(guān)條款作出選擇 細(xì)化 調(diào)整 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范7 承包范圍 內(nèi)容約定不明的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 對承包范圍 內(nèi)容約定不明 導(dǎo)致在合同履行過程中容易產(chǎn)生爭議 防范措施 1 對于承包范圍和承包內(nèi)容應(yīng)由設(shè)計 技術(shù)人員與造價人員共同界定 2 在約定承包范圍和承包內(nèi)容時 需要結(jié)合圖紙 規(guī)范 招投標(biāo)文件進(jìn)行 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范8 約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 將不存在的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定為驗收標(biāo)準(zhǔn) 將應(yīng)由建設(shè)單位申請評選的獎項約定為驗收標(biāo)準(zhǔn) 導(dǎo)致質(zhì)量違約責(zé)任爭議 防范措施 應(yīng)當(dāng)按照國家 地方 行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作為質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn) 避免約定優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)或其他不規(guī)范的獎項標(biāo)準(zhǔn) 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范9 黑白合同 的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同價款低于雙方另行簽訂的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議的合同價款 導(dǎo)致以較低的備案合同結(jié)算的風(fēng)險 甚至可能導(dǎo)致建設(shè)行政主管部門的行政處罰 防范措施 1 盡量避免在經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同之外另行簽訂協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議變更合同價款 2 若無法避免的情況 則經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同價款盡可能高于雙方另行簽訂的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議的合同價款 3 在經(jīng)過招投標(biāo)備案的合同價款較低的情況下 雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議 明確約定經(jīng)過招標(biāo)備案的合同價款只是為了辦理施工許可證備案之用 對雙方?jīng)]有約束力 最終結(jié)算應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn) 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范10 固定價格約定不明的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 建設(shè)工程施工合同示范文本的通用條款中約定了固定價格等三種合同價款確定方式 在相應(yīng)的專用條款中 如選擇固定價格合同價款確定方式 而不對固定總價和固定單價加以區(qū)分 則導(dǎo)致約定不明 產(chǎn)生爭議 防范措施 在選用固定價格合同價款確定方式時 在專用條款中應(yīng)明確約定是采用固定總價方式還是采用固定單價方式 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范11 合同工期約定不明的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 合同中未約定開竣工日期認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn) 或未明確工期是日歷天還是工作日 導(dǎo)致約定不明 產(chǎn)生爭議 防范措施 明確約定開竣工日期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 以及工期是按日歷天計還是按工作日計 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范12 逾期竣工違約金約定過高的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 逾期竣工違約金約定過高 且沒有最高限額的約定 若逾期竣工 將可能導(dǎo)致承擔(dān)過高的逾期竣工違約金 同時 影響施工企業(yè)主張工程款的權(quán)利 防范措施 1 以約定賠償實際損失代替約定逾期竣工違約金 2 如約定逾期竣工違約金 則宜約定與同期銀行固定資產(chǎn)貸款利率等值的違約金 3 盡可能約定違約金的最高限額 三 施工合同訂立的法律風(fēng)險與防范13 爭議解決條款約定不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險與防范 風(fēng)險點 爭議解決條款約定不當(dāng) 將可能導(dǎo)致爭議解決條款無效 甚至增加訴訟成本 延長解決糾紛的期限 以及其他不利的后果 防范措施 1 對于選擇仲裁還是訴訟解決方式應(yīng)明確約定一種方式 避免出現(xiàn)兩種方式 2 如選擇仲裁 則要準(zhǔn)確約定仲裁機(jī)構(gòu)的名稱 3 如選擇訴訟 則爭取約定施工企業(yè)所在地法院管轄 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范1 總承包人轉(zhuǎn)包 違法分包的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 按照有關(guān)法律規(guī)定 轉(zhuǎn)包 違法分包將導(dǎo)致轉(zhuǎn)包 分包合同無效 總承包人面臨行政處罰的風(fēng)險 防范措施 總承包人應(yīng)建立分包審查機(jī)制 加強(qiáng)對分包項目的合法性審查 避免轉(zhuǎn)包 違法分包 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范2 分包人不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 除前述的法律風(fēng)險外 在分包人不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的情況下 一旦分包人的雇員發(fā)生安全傷亡事故的 則總承包人將與分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 防范措施 總承包人與分包人簽約前 應(yīng)嚴(yán)格審查分包人的營業(yè)執(zhí)照 專業(yè)承包資質(zhì)證書或勞務(wù)分包資質(zhì)證書和安全生產(chǎn)許可證原件 嚴(yán)格審查其資質(zhì)等級 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范3 分包合同中未約定審價及費(fèi)用承擔(dān)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 如分包合同中未約定審價及審價費(fèi)的承擔(dān) 總承包人將無權(quán)要求分包單位分擔(dān)總承包單位的審價費(fèi) 防范措施 在分包合同中應(yīng)該對是否審價 分包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的審價費(fèi)的比例 審價費(fèi)的支付時間等進(jìn)行約定 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范4 指定分包的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 由于指定分包人由工程發(fā)包人 建設(shè)單位 指定 總承包人對指定分包人的管理難度較大 防范措施 分包合同由工程發(fā)包人 總承包人及分包人三方簽署 爭取由總承包人控制分包工程款的支付 如較難做到的 應(yīng)約定付款責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān) 但總承包人對指定分包人的工程款的支付享有合理的否決權(quán)或制約權(quán) 并享有監(jiān)督管理權(quán) 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范5 接收掛靠的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)接受掛靠 合同的簽署與履行均以施工企業(yè)名義進(jìn)行 在施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后再向掛靠人追償過程中 如掛靠人無力承擔(dān)該債務(wù)的 將導(dǎo)致施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失 防范措施 施工企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)管理 不接受掛靠 在已有被掛靠的情況下 施工企業(yè)需加強(qiáng)對該等項目的管理 如 向項目部派駐財務(wù) 材料收發(fā)管理人員 加強(qiáng)項目公章使用 民工工資發(fā)放的控制與監(jiān)管等 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范6 項目經(jīng)理等擅自簽約的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 項目經(jīng)理 分包人 實際施工人等未經(jīng)施工企業(yè)同意以施工企業(yè)名義簽訂合同 防范措施 施工企業(yè)需要加強(qiáng)材料設(shè)備采購合同簽約管理 1 應(yīng)嚴(yán)格控制項目印章的適用范圍 2 規(guī)范分包管理 加強(qiáng)人員管理 明確相關(guān)人員授權(quán) 3 要采用適當(dāng)方式向潛在債權(quán)人提醒項目部章的用途及相關(guān)人員的權(quán)限 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范7 未約定材料質(zhì)量特別標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)未根據(jù)特定工程設(shè)計圖紙及技術(shù)規(guī)范的要求約定材料質(zhì)量的特別標(biāo)準(zhǔn) 防范措施 施工企業(yè)簽訂買賣合同時 應(yīng)寫明材料用于的工程 以及工程對材料的特別標(biāo)準(zhǔn) 必要時附上相應(yīng)圖紙 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范8 材料設(shè)備質(zhì)量不合格但不注重證據(jù)保全的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)在供應(yīng)商供應(yīng)的材料設(shè)備質(zhì)量不合格時 直接拒收材料設(shè)備 甚至連樣品都未保留就解除合同 防范措施 施工企業(yè)在合同履行過程中需要依約檢測進(jìn)場材料設(shè)備的 應(yīng)與供應(yīng)商共同封存樣品 對經(jīng)檢測質(zhì)量不合格的材料設(shè)備應(yīng)該做好記錄 并盡可能取得供應(yīng)商的確認(rèn) 如需要解除合同的 宜先協(xié)商解除并簽訂書面協(xié)議 如不能協(xié)商解除的 應(yīng)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對封存的質(zhì)量不合格的材料設(shè)備樣品進(jìn)行鑒定 以該鑒定結(jié)論作為依法解除合同的依據(jù) 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范9 甲供材料管理不善的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 因甲供料供應(yīng)拖延而延誤工期 或因甲供料質(zhì)量問題而導(dǎo)致不合格 防范措施 施工企業(yè)需要提前向發(fā)包人報送甲供材料進(jìn)場計劃并辦理簽收手續(xù) 并要求發(fā)包人據(jù)此提供甲供料 甲供料到達(dá)工地時 施工企業(yè)應(yīng)要求發(fā)包人有關(guān)人員共同參與驗收 并要求提供合格證明 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范10 租賃起重機(jī)械不合法的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)因承租使用沒有在登記部門進(jìn)行使用登記的 沒有完整安全技術(shù)檔案的 或監(jiān)督檢驗 定期檢驗不合格的起重機(jī)械而被質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門罰款 并承擔(dān)因此可能引發(fā)的安全事故責(zé)任 防范措施 施工企業(yè)在簽訂租賃合同時要注意審查起重機(jī)械是否系具有相應(yīng)許可資質(zhì)的單位制造 是否在登記部門進(jìn)行使用登記 是否有完整的安全技術(shù)檔案 是否經(jīng)監(jiān)督檢驗或者定期檢驗合格 租賃公司或安裝公司是否具備相應(yīng)的起重機(jī)械安裝 改造 維修許可資質(zhì) 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范11 承租的機(jī)械設(shè)備存在質(zhì)量問題的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)從租賃公司租賃的機(jī)械設(shè)備出現(xiàn)質(zhì)量問題 需要維修或?qū)е掳踩鹿?防范措施 1 在簽訂租賃合同時需要明確約定機(jī)械設(shè)備出現(xiàn)質(zhì)量問題后的合理維修期限 并明確約定租賃公司應(yīng)承擔(dān)的租賃機(jī)械設(shè)備不能正常使用期間造成的損失 處理安全事故期間損失的賠償責(zé)任 2 在使用過程中 應(yīng)及時完整保存因所承租機(jī)械設(shè)備質(zhì)量問題而停工 窩工 安全事故的證據(jù)材料 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范12 租賃機(jī)械設(shè)備 周轉(zhuǎn)材料發(fā)生丟失 毀損的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 在承租期間對機(jī)械設(shè)備 周轉(zhuǎn)材料等管理不善 造成機(jī)械 周轉(zhuǎn)材料等丟失 毀損 而向租賃公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任和租金繼續(xù)計取的損失 防范措施 1 需要在租賃機(jī)械設(shè)備 周轉(zhuǎn)材料等進(jìn)場時做好登記工作 2 在合同中約定出現(xiàn)租賃機(jī)械設(shè)備 周轉(zhuǎn)材料等丟失 毀損的情況時 丟失 毀損部分的租賃費(fèi)在承租人通知后即停止計取的條款 3 如發(fā)生租賃機(jī)械設(shè)備 周轉(zhuǎn)材料等丟失 毀損 應(yīng)立即書面通知出租方 停止計算租金 及時止損 按賠償條款執(zhí)行 避免租賃費(fèi)用仍持續(xù)不斷計取造成更大的損失 四 業(yè)務(wù)分包階段的法律風(fēng)險與防范13 租賃機(jī)械設(shè)備維修問題的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 租賃合同未約定機(jī)械設(shè)備在租賃期間的維修義務(wù)的承擔(dān)主體 防范措施 施工企業(yè)應(yīng)在租賃合同里明確約定由出租人承擔(dān)租賃期間機(jī)械設(shè)備包括日常維護(hù)保養(yǎng) 應(yīng)急維修在內(nèi)的維修義務(wù) 并約定其不履行維修義務(wù)的相應(yīng)違約責(zé)任 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范1 應(yīng)發(fā)包人要求提前進(jìn)場施工的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)在不具備施工條件的情況下 提前進(jìn)場施工 防范措施 針對上述風(fēng)險 可采取如下措施 1 一般情況下應(yīng)該首先督促發(fā)包人盡快辦理有關(guān)許可證書 待條件具備后進(jìn)場 2 采取適當(dāng)?shù)闹箵p措施 如發(fā)包人在預(yù)定的時間無法辦理有關(guān)證書 則果斷采取停工措施 3 對提前進(jìn)場的事宜與發(fā)包人簽訂協(xié)議 爭取贏得有利條件 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范2 因發(fā)包人原因 未按合同約定時間進(jìn)場施工的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 由于發(fā)包人存在諸如未能及時辦出施工許可證 現(xiàn)場不具備施工條件等原因 致使施工企業(yè)不能按合同約定的時間進(jìn)場施工 防范措施 在發(fā)生因發(fā)包人原因?qū)е率┕て髽I(yè)無法按約進(jìn)場施工時 施工企業(yè)可以采取以下措施且盡量保存相關(guān)的證據(jù) 1 在合同中明確約定開工條件成就時起計算實際工期 2 及時進(jìn)行工期簽證 要求確認(rèn)工期順延和經(jīng)濟(jì)損失 3 正式開工時 要求發(fā)包人簽發(fā)正式的工程聯(lián)系單或進(jìn)場施工通知等文件 以明確實際開工日期 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范3 因發(fā)包人原因停工的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 由于發(fā)包人原因 諸如甲供料延誤 設(shè)計方案延誤 甲方直接分包隊伍不能按施工總進(jìn)度組織施工等致使工程停工的 防范措施 1 及時進(jìn)行工期簽證 確認(rèn)工期順延和經(jīng)濟(jì)損失 在發(fā)生因發(fā)包人原因致使工程停工的情況下 要求發(fā)包人及時簽發(fā)正式的工程聯(lián)系單 停工通知等文件 2 恢復(fù)施工時 要求發(fā)包人簽發(fā)正式的工程聯(lián)系單或恢復(fù)施工通知等文件 3 對于停工損失 要保留好相關(guān)的依據(jù)和材料 及時在合同約定的期限內(nèi)進(jìn)行工期索賠 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范4 未及時提供月度工作量統(tǒng)計報告或發(fā)包人 監(jiān)理人 未簽收的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)未及時提供月度工作量統(tǒng)計報告或雖提供但發(fā)包人 監(jiān)理 未簽收 防范措施 施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定及時提交月度工作量統(tǒng)計報告 如遇發(fā)包人 監(jiān)理 不簽收之情形 可采取郵寄送達(dá)并保留回單 公證送達(dá)等其他送達(dá)措施 另建議施工企業(yè)在遇此情形時采取主動溝通 積極協(xié)商的方式解決 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范5 發(fā)包人未按合同約定支付工程進(jìn)度款的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 將直接擴(kuò)大施工企業(yè)的墊資金額和商業(yè)風(fēng)險 亦有可能致使施工企業(yè)發(fā)生拖欠分包單位或供應(yīng)商款項的情形 直至影響到工程的質(zhì)量 安全和工期 防范措施 1 要求發(fā)包人將工程款支付到該指定帳戶 2 如發(fā)包人未按約支付進(jìn)度款 施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同約定催討 并做好相應(yīng)的工期簽證或索賠工作 3 必要時 經(jīng)風(fēng)險評估后 可按合同約定采取停工措施 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范6 分包人提出調(diào)整結(jié)算價格而發(fā)包人未確認(rèn)時總承包人先予確認(rèn)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 如在發(fā)包人未對分包人提出的調(diào)整結(jié)算價格進(jìn)行確認(rèn)之前 總承包人先予確認(rèn) 則日后若發(fā)包人不予認(rèn)可 總承包人將面臨自行承擔(dān)增加部分的價款的風(fēng)險 防范措施 分包人提出調(diào)整結(jié)算價格的 總承包人可采取下列措施 1 在發(fā)包人未予確認(rèn)之前 不能予以確認(rèn) 2 將分包的調(diào)整要求報送發(fā)包人 3 如發(fā)生總承包人先于發(fā)包人確認(rèn)而發(fā)包人事后不認(rèn)可之情形 總承包人應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施 比如通過發(fā)函 積極協(xié)商形成會議紀(jì)要 及時提出索賠等方式解決 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范7 指定分包工程中總承包人的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 總承包人可能面臨下列風(fēng)險 1 分包商不服從總承包人的指揮和管理 2 分包工程款可能突破總包合同中該部分的約定 3 當(dāng)工程款出現(xiàn)超付的情況時 不利于現(xiàn)場管理和結(jié)算 4 一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故難以認(rèn)定責(zé)任 產(chǎn)生糾紛 防范措施 總承包人可以采取下列相應(yīng)措施 1 由發(fā)包人 總承包人 指定分包方簽訂三方協(xié)議 明確各自權(quán)利義務(wù) 2 明確約定指定分包方的工程款支付方式 防止支付的款項超過其實際完成的工程量或按約應(yīng)支付的進(jìn)度款 3 如總承包人的履約擔(dān)保中包括分包工程 則要求分包方提供相應(yīng)的履約保函或其他有效擔(dān)保 五 施工階段的法律風(fēng)險與防范8 分包人拒不執(zhí)行總包人指令的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 總包人在分包工程范圍內(nèi) 可以隨時向分包人發(fā)出指令 分包人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行 如分包人拒不執(zhí)行指令 總包人可委托其他施工企業(yè)完成該指令事項 其費(fèi)用應(yīng)由分包人承擔(dān) 防范措施 1 如分包人認(rèn)為總包人的指令不合理或不屬于分包工程范圍 不能簡單的拒絕執(zhí)行 應(yīng)在收到指令后的24小時內(nèi)提出書面申告 總包人對分包人的申告所作出的修改指令或者繼續(xù)執(zhí)行的回復(fù) 分包人必須執(zhí)行 六 竣工驗收階段的法律風(fēng)險與防范 六 竣工驗收階段的法律風(fēng)險與防范1 不及時進(jìn)行中間驗收的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 不及時進(jìn)行中間驗收 可能導(dǎo)致 1 工期被拖延 承擔(dān)違約責(zé)任 2 無法及時申領(lǐng)進(jìn)度款 防范措施 施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定進(jìn)行中間驗收 1 及時書面提交中間驗收資料 并保留好送達(dá)憑證 2 如因其他方原因?qū)е轮虚g驗收延誤 應(yīng)及時按約提交簽證或索賠報告 做好簽收記錄 六 竣工驗收階段的法律風(fēng)險與防范2 總包不及時進(jìn)行分包工程驗收的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 1 分包可能提出索賠 2 如影響其他工程的進(jìn)行 可能承擔(dān)由此造成的損失 防范措施 總包應(yīng)事先制定分包工程驗收計劃和具體的驗收要求 驗收責(zé)任人 對于要求進(jìn)行驗收的分包工程 總包應(yīng)及時報告發(fā)包人 及時組織驗收 做好各項工作的銜接 六 竣工驗收階段的法律風(fēng)險與防范3 不及時提交竣工驗收報告的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)未按照合同約定及時提交竣工驗收報告及完整的竣工驗收資料 導(dǎo)致竣工結(jié)算被拖延 承擔(dān)逾期竣工責(zé)任及工程的保管責(zé)任 防范措施 施工企業(yè)需要嚴(yán)格按照合同約定的日期提交竣工驗收報告及完整的竣工驗收資料 并做好簽收記錄 保存好簽收記錄和快遞 掛號信憑證等資料 六 竣工驗收階段的法律風(fēng)險與防范4 竣工驗收資料不完整的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 1 竣工結(jié)算被拖延 2 承擔(dān)逾期竣工責(zé)任 3 承擔(dān)對工程的保管責(zé)任 防范措施 施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定編制完整的竣工驗收資料和竣工驗收報告 并編制相應(yīng)目錄 裝訂成冊 做好簽收記錄 辦理交接手續(xù)時應(yīng)明確交接資料的文件清單 并書面確認(rèn) 六 竣工驗收階段的法律風(fēng)險與防范5 驗收未通過 未按發(fā)包人要求進(jìn)行整改的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)在建設(shè)單位對竣工驗收提出整改意見后 未及時組織整改 導(dǎo)致竣工結(jié)算被拖延 并承擔(dān)逾期竣工的責(zé)任 防范措施 1 施工企業(yè)可要求發(fā)包人出具書面整改清單及整改要求 2 施工企業(yè)應(yīng)熟悉工程所在地對竣工驗收資料的要求 以保證送達(dá)發(fā)包人的資料的完整性 七 結(jié)算階段的法律風(fēng)險與防范 七 結(jié)算階段的法律風(fēng)險與防范1 不及時提交竣工結(jié)算報告的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)未按照合同約定及時提交竣工結(jié)算報告及完整的竣工結(jié)算資料 導(dǎo)致竣工結(jié)算被拖延 工程結(jié)算款被延期支付 施工企業(yè)無法主張逾期提交竣工結(jié)算報告期間的工程款利息及逾期付款違約金 防范措施 施工企業(yè)內(nèi)部可按基礎(chǔ) 結(jié)構(gòu) 裝修三個階段做好分階段結(jié)算工作 以便及時做好總決算 七 結(jié)算階段的法律風(fēng)險與防范2 逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算被否定的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 在發(fā)包人與施工企業(yè)約定了逾期不答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件的情況下 如發(fā)包人收到結(jié)算文件后 在約定期限內(nèi)不予答復(fù) 但施工企業(yè)繼續(xù)和發(fā)包人協(xié)商結(jié)算事宜 則可能被認(rèn)定為雙方以行為表示繼續(xù)進(jìn)行結(jié)算 已經(jīng)提交的結(jié)算文件不視為被發(fā)包人認(rèn)可 防范措施 若發(fā)包人逾期不予答復(fù) 則施工企業(yè)不要再與發(fā)包人協(xié)商結(jié)算事宜 而應(yīng)直接要求發(fā)包人按提交的結(jié)算書中載明的價款予以支付 七 結(jié)算階段的法律風(fēng)險與防范3 未發(fā)函催告無法行使優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 在發(fā)包人不及時支付工程竣工結(jié)算價款時 施工企業(yè)未催告發(fā)包人在一定期限內(nèi)支付 導(dǎo)致工程款優(yōu)先受償權(quán)行使的前置程序缺失 相應(yīng)權(quán)利不能及時行使并可能導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)因此超出行使期限而完全喪失 防范措施 在發(fā)包人未及時支付工程竣工結(jié)算價款時 施工企業(yè)應(yīng)及時通過直接送達(dá) 快遞送達(dá) 掛號信送達(dá)等方式書面催告發(fā)包人支付 并保存好簽收記錄和快遞 掛號信憑證等資料 七 結(jié)算階段的法律風(fēng)險與防范4 喪失工程款優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 合同約定的結(jié)算期限過長 施工企業(yè)自身原因?qū)е陆Y(jié)算延期或發(fā)包人超期審核結(jié)算或?qū)弮r 造成施工企業(yè)沒有在竣工之日或者合同約定的竣工之日起6個月內(nèi)行使工程款優(yōu)先受償權(quán) 導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)喪失 防范措施 1 施工企業(yè)應(yīng)在工程施工過程中 分階段做好工程結(jié)算的相關(guān)工作 以保證工程竣工后及時 完整 準(zhǔn)確地提交竣工結(jié)算報告和結(jié)算文件 2 在合同約定的竣工日期或?qū)嶋H竣工日期之日起6個月內(nèi) 及時通過提起訴訟或仲裁的方式并主張優(yōu)先受償權(quán) 八 保修階段的法律風(fēng)險與防范 八 保修階段的法律風(fēng)險與防范1 竣工日界定模糊 導(dǎo)致保修期起算點出現(xiàn)爭議或變相延長保修期的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 實踐中發(fā)包人一般以簽署竣工驗收合格報告或頒發(fā)竣工證書之日為竣工日并開始計算保修期 防范措施 施工企業(yè)應(yīng)注重保存已提交竣工驗收報告的簽收記錄和驗收過程記錄 以及發(fā)包人接收工程 實際使用工程 如有 時間的書面證據(jù) 如發(fā)包人無理由拒絕或拖延驗收 實際遞交竣工驗收報告日或?qū)嶋H接收日 使用日即為竣工日 亦為保修期起算日 八 保修階段的法律風(fēng)險與防范2 未要求分包人或掛靠單位預(yù)留質(zhì)保金 導(dǎo)致保修責(zé)任無法轉(zhuǎn)移的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 如對分包人的保修責(zé)任未進(jìn)行明確安排 當(dāng)發(fā)生保修事項時 可能無法追究分包人的保修責(zé)任 將原本屬于可轉(zhuǎn)移的保修責(zé)任由總承包人自行承擔(dān) 額外增加了費(fèi)用 防范措施 按照總包合同中發(fā)包人的保修要求 在分包或內(nèi)部承包合同中相應(yīng)明確分包人的保修義務(wù) 規(guī)定分包人預(yù)留相應(yīng)保修金 或提供必要擔(dān)保 待保修期過后再行支付 八 保修階段的法律風(fēng)險與防范3 保修期約定過短的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 一般保修證書或保修條款均約定 如發(fā)生保修事項 施工企業(yè)須在接到發(fā)包人通知后若干小時或若干天內(nèi)到場維修 逾期發(fā)包人可自行或委托其他單位維修 如果此響應(yīng)期約定過短 施工企業(yè)如因路途遙遠(yuǎn)等實際無法做到 發(fā)包人一旦自行或委托他人維修 則施工企業(yè)對維修范圍及費(fèi)用無法控制 可能發(fā)生遠(yuǎn)高于施工企業(yè)自行維修的費(fèi)用 防范措施 1 根據(jù)施工企業(yè)與項目的遠(yuǎn)近 人員調(diào)派 管理水平等綜合情況 與發(fā)包人在施工合同中約定可行的保修響應(yīng)期 2 要有專門部門或人員受理回訪維修 及時處理業(yè)主的報修事項 3 確有各種原因 無法在約定響應(yīng)期內(nèi)到場的 應(yīng)和業(yè)主溝通協(xié)商 并得到其書面確認(rèn)同意的文件 八 保修階段的法律風(fēng)險與防范4 不重視保修 導(dǎo)致屢修不好 增加被索賠損失的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 有的施工企業(yè)在發(fā)生保修事項后 不重視保修工作 屢修不好 如果這些建設(shè)單位 使用人提出索賠 可能會增加施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失 以及影響企業(yè)的社會形象 防范措施 1 提高一次施工質(zhì)量合格率 減少潛在的缺陷 特別是對今后使用有較大影響的功能質(zhì)量 應(yīng)在竣工前認(rèn)真檢查保證質(zhì)量 2 保留好相應(yīng)施工資料 為及時快捷維修做好資料和技術(shù)準(zhǔn)備 避免人員更換后 后續(xù)維修人員不熟悉情況導(dǎo)致維修不能或反復(fù)維修的情況 3 加強(qiáng)定期回訪 及時發(fā)現(xiàn)隱患或苗子 盡可能減少損失 八 保修階段的法律風(fēng)險與防范5 無過錯但無法收回質(zhì)保金的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 保修金返還時間到期后 發(fā)包人無理拒絕返還或發(fā)包人法人主體消滅 施工企業(yè)的保修金可能面臨無處追討的風(fēng)險 防范措施 1 投標(biāo)或簽約時積極與發(fā)包人協(xié)商 爭取采用銀行保函的形式代替預(yù)留質(zhì)量保修金 從而提前釋放保修金 2 如條件所限無法做到 應(yīng)注意發(fā)包人動態(tài) 得知要發(fā)生重大變故時 需及時前去聯(lián)系 爭取在項目公司注銷前 收回保修金或要求發(fā)包人提供相應(yīng)擔(dān)?；騻鶆?wù)轉(zhuǎn)移 3 在發(fā)包人的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任的情況下 可依據(jù) 公司法 等法律規(guī)定向發(fā)包人股東追索 4 施工企業(yè)可向工商行政管理部門書面反映情況 要求工商行政管理部門在發(fā)包人保修金債務(wù)未清償前不予辦理注銷手續(xù) 九 糾紛處理階段的法律風(fēng)險與防范 九 糾紛處理階段的法律風(fēng)險與防范1 不及時主張工程款的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)不及時主張支付工程款且超過兩年 則將導(dǎo)致超過訴訟時效 進(jìn)而喪失主張支付工程款的勝訴權(quán) 防范措施 1 在應(yīng)付工程價款之日起兩年內(nèi)及時通過直接送達(dá) 快遞送達(dá) 掛號信送達(dá)等方式向建設(shè)單位主張支付 并保存好簽收記錄和快遞 掛號信憑證等資料 2 每間隔不超過兩年向建設(shè)單位重新主張支付 九 糾紛處理階段的法律風(fēng)險與防范2 逾期付款違約金喪失訴訟時效的風(fēng)險與防范 風(fēng)險點 施工企業(yè)主張支付工程