和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調和解機制(沈?？?-華東政法大學--教授-2009年1月5日).doc

和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調和解機制（上）沈?？?華東政法大學 上傳時間:2009-1-5關鍵詞: 行政訴訟/協(xié)調和解/機制 內容提要: 最高人民法院倡導的行政訴訟協(xié)調和解機制與我國行政訴訟法不適用調解的規(guī)定不符。行政訴訟法關于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵撤訴。最高人民法院要求各級法院積極探索行政訴訟的協(xié)調機制與法律保留原則不相一致。建立和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調和解機制應當由全國人大或其常委會以法律形式進行規(guī)范。 以協(xié)調和解的方式解決行政爭議，已成為法院行政審判工作的中心任務。最高人民法院要求各級法院“探索行政訴訟和解制度”。 各地法院也紛紛出臺了行政訴訟協(xié)調和解的相關意見。 同時，協(xié)調和解工作也正在全國法院的行政審判系統(tǒng)“如火如荼”地得到開展。 在現(xiàn)實生活中，行政爭議的增多確實給社會和諧造成了不利的影響。尤其是在行政爭議不能得到及時有效的化解的情況之下，更是使政府與行政相對人之間的關系處于一種緊張的狀態(tài)之下，影響了政府與民眾之間和諧的信任關系的建立。然而，不可否認的是，現(xiàn)在所提倡的這一機制中理念倡導的成分多于制度的建設。而且，由于沒有統(tǒng)一的制度規(guī)定，各地法院在實踐中的做法也不完全一致。對于一個與我國民主法治建設有重大關聯(lián)的救濟制度的確立，僅僅靠一種認識的統(tǒng)一和理念的支撐是不行的。更何況，作為一種訴訟機制，由最高人民法院積極倡導并由各地法院自行“探索”也不符合“法律保留”原則的要求。從完善民主法治的角度而言，應當由法律制度來加以必要的規(guī)制。 一、行政訴訟協(xié)調和解機制與我國行政訴訟制度中的有關規(guī)定 筆者認為，目前在實踐中所大力提倡的行政爭議協(xié)調和解解決的機制，雖然從大局角度值得肯定。但是，其中凸現(xiàn)出來的制度缺失問題應當引起我們的重視。 （一）“協(xié)調和解”與行政訴訟的“禁止調解”規(guī)則之間的矛盾 行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！边@就明確地在行政訴訟領域排除了調解手段的運用。在這一規(guī)范之下，人民法院審理行政案件，只能以判決的形式確定被訴行政行為的合法與違法，以及原告訴訟請求的合法性。有學者認為，行政糾紛的和解，在我國經歷了一個從肯定走向否定的過程。早在行政訴訟制度建立之前，行政案件一直由人民法院的民事庭和經濟庭審理，行政審判規(guī)則主要由當時的民事訴訟法規(guī)定，如民事訴訟法（試行）第3條規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！睋?jù)此，該法關于和解及調解的規(guī)定當然也適用于人民法院審理行政案件，并認為，“當時我們對行政訴訟中的和解是持肯定態(tài)度的”。 這一觀點與事實不符。其實，在我國行政訴訟法頒布之前，即在適用民事訴訟程序審理行政案件期間，行政訴訟同樣不得調解。1985年最高人民法院發(fā)布的關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知中就明確指出：“人民法院審理這種行政案件，不同于解決原、被告之間的民事權利義務關系，而是要以事實為依據(jù)，以法律為準繩，審查和確認主管行政機關依據(jù)職權所作的行政處罰或者其他行政處理決定是否合法、正確，因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上做出公正的裁決?！?987年最高人民法院在關于審理經濟糾紛案件具體適用民事訴訟法（試行）的若干問題的解答中，再次就行政案件不適用調解明確作了規(guī)定。1989年頒布的行政訴訟法更加明確地作出行政案件不適用調解的規(guī)定。唯一的例外是行政訴訟法第67條規(guī)定，行政賠償案件可適用調解。由此可見，除行政賠償案件之外的行政案件不適用調解是我國行政訴訟制度的一貫性規(guī)定。應當指出的是，這一規(guī)則的確定，與我國當時建立行政訴訟制度的宗旨是相適應的。行政訴訟法所規(guī)定的立法宗旨是“保證人民法院正確、及時地審理行政案件，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”，行政訴訟法同時規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！毙姓V訟是一種司法審查制度，是對既存的行政行為是否合法的審查和判斷，因而是一種以司法權監(jiān)督行政權的制度。在這一訴訟活動中，法院的根本任務，就是依照行政法律規(guī)范審查被訴行政行為的合法性，從而達到保護公民、法人或者其他組織的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行政的目的。所以，行政訴訟中“不適用調解”的禁止性規(guī)則為行政訴訟中的根本原則人民法院對具體行政行為進行合法性審查原則的確立奠定了堅實的基礎。 而且，當時我們之所以建立行政訴訟制度，是力圖盡快建立起一種對行政權的行使進行司法監(jiān)督的制度，并通過這一制度，促進行政機關的依法行政，建立對公民權利進行保護和救濟的體制。因此，“審理行政案件不適用調解”就成為行政訴訟不同于民事訴訟的一個重要規(guī)則被規(guī)定在法律當中。然而，對調解方式的禁止使用并沒有阻止實踐中以“變通”的方式進行“和解”。實際上，在行政訴訟法的實施過程中，各地的人民法院在行政審判中早已運用協(xié)調和解的方式處理了大量的行政案件。由于為了避免與“不適用調解”的法律規(guī)定相抵觸，這種方式通常被稱為“行政審判協(xié)調”，并且也正是由于在法律明文規(guī)定上的“名不正”，使得法院的這一做法顯得明顯的“言不順”，雖然實際開展已久，卻很少有法院公開宣揚這一做法，而是在一種“靜悄悄”的狀態(tài)下進行。 筆者認為，目前最高人民法院所大力提倡的行政訴訟協(xié)調和解機制，以及在行政審判中所積極進行的行政訴訟協(xié)調和解方式的實踐，實質是一種調解。只不過由于行政訴訟法明確禁止在行政訴訟中適用調解，才改變了提法，將實際具有調解特征的活動用“協(xié)調和解”的語言來進行表達。正如有學者指出的“將這種解決行政爭議的新方法稱為協(xié)調和解，實際上與人們耳熟能詳?shù)脑V訟法專用語調解沒有什么區(qū)別”。 而且，最高人民法院在其于2007年3月發(fā)布的關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見中明確將行政訴訟和解機制納入了訴訟調解制度的范圍，并明確要求對行政訴訟案件，“人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事調解的原則和程序，嘗試推動當事人和解”?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ簩嶋H上也是將行政訴訟的和解制度作為訴訟調解制度的一個方面來看待的。實踐中各地人民法院所進行的以法院為主導并積極推動的所謂“行政訴訟的協(xié)調和解”也明顯具有調解的性質，實質上就是一種訴訟調解活動，其最終所形成的協(xié)調和解的結果實際上是沒有調解書的調解。這種狀況，與我國現(xiàn)行行政訴訟法第50條關于“不適用調解”的規(guī)定是不相符合的。 （二）我國行政訴訟制度關于撤訴的規(guī)定并不是行政訴訟“協(xié)調和解”的依據(jù) 行政訴訟法第51條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！边@一規(guī)定，現(xiàn)在成了法院對行政案件進行協(xié)調和解的主要法律依據(jù)。最高人民法院所提倡的行政訴訟協(xié)調和解，就是要求法院最大限度地利用這一法律條文規(guī)定的內容，盡可能地促使原告以撤訴的方式結案，以達到“協(xié)調和解”的目標。 然而，行政訴訟法第51條規(guī)定的立法本意，并不是為了“協(xié)調和解”而設立，相反，它是為了限制原告的撤訴、強化法院對撤訴申請的審查、監(jiān)督而設立。我們從行政訴訟法頒布之后，由最高人民法院主編的一部行政訴訟法學教材中關于撤訴條件的闡述中，可以明顯地看出當時立法的這種意圖，其中除了申請撤訴者必須是原告和申請撤訴必須在宣告判決或者裁定前提出兩個形式條件外，還專門提出了兩個實質性條件：一是“申請撤訴必須自愿。撤訴是原告無條件放棄訴訟的請求，不得強行動員原告撤訴，更不得強迫原告撤訴。原告附條件的撤訴請求，也不得準許”；二是“申請撤訴必須符合法律規(guī)定。原告自愿放棄權利不能影響和侵犯國家、集體和他人的合法權益，不得規(guī)避法律”。并在上述條件之后，強調“為了防止發(fā)生違法行為侵害行政管理正常秩序、侵害當事人以及其他人的合法權益，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴，要經過人民法院的審查，只有符合上述四個條件的情況下，才能裁定準予原告撤訴。否則，人民法院應裁定不準予撤訴”。 此外，最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干問題的解釋）第49條第2款關于“原告或者上訴人申請撤訴，人民法院裁定不予準許的，原告或者上訴人經合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可而中途退庭的，人民法院可以缺席判決”的規(guī)定，則更加強調了撤訴活動中法院干預的強制性。 所以，無論是原告自動申請撤訴，還是由于被告改變被訴具體行政行為原告同意而申請撤訴，或者是原告由于拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的而被視為申請撤訴的，都必須接受法院的嚴格審查，這明顯體現(xiàn)了對撤訴行為進行必要的司法控制的意圖。其根據(jù)在于，行政訴訟的目的不僅僅是保護原告的合法權益，還包括通過對具體行政行為的合法性審查，監(jiān)督、保障行政機關依法行政。對于有明顯違法的具體行政行為原告卻申請撤訴，以及被告明顯違法或失當?shù)爻蜂N、變更本來合法的原具體行政行為而原告同意撤訴等不正?，F(xiàn)象，如果法院一概聽之任之，就完全背離了行政訴訟制度設立的本來目的。 在若干問題的解釋的起草過程中，就有學者針對“只要原告申請撤訴，都應當準許”的觀點提出了不同意見，認為在行政訴訟中有必要規(guī)定法院對撤訴申請進行審查，理由是，首先，原告處分訴權應當遵循自愿原則。在行政訴訟中，經常出現(xiàn)被告在訴訟過程中通過各種方式對原告施加壓力，進行威逼利誘的情況。因此，有必要審查原告的撤訴行為是否自愿。其次，原告的撤訴行為可能導致公共利益的損害，這一點在行政訴訟中比民事訴訟體現(xiàn)得更加突出。行政訴訟制度更應當考慮公共利益。這一觀點被采納。 因此，無論是行政訴訟法，還是若干問題的解釋，其在強調對原告撤訴行為進行必要司法干預方面的立場是一致的。在行政訴訟法頒布之初，有學者就以“三個由于”歸納了設立這一制度的理由：“行政訴訟法上的撤訴與民事訴訟法上的撤訴略有不同。由于行政訴訟解決的中心問題是行政行為的合法性問題，由于行政機關不能處分國家的職權，由于原告處分自己的起訴權不能消除行政行為的違法狀態(tài)，因此，行政訴訟中原告的撤訴權受到更多的限制。” 從本質上說，在行政訴訟中規(guī)定法院對撤訴行為進行一定的干預，體現(xiàn)了我國行政訴訟制度對行政權力進行嚴格監(jiān)督，并從防止無原則的或者違法的撤訴行為來維護公共利益、保證行政權依法行使的立法本意。例如，由于被告改變具體行政行為而原告申請撤訴的，對于被告改變被訴具體行政行為的動機、原因以及改變以后的具體行政行為是否合法，是否侵犯公共利益和他人合法權益，是否以放棄法律原則的方式和內容換取原告的撤訴，從而使自己盡快擺脫“被告”的境地，理應受到法院的司法監(jiān)控。從另一個角度說，這種限制也是法定的訴訟程序嚴肅性的體現(xiàn)，既反映了對法院行政審判權的維護，同時也體現(xiàn)了對被告訴訟權利的尊重。一個行政行為被起訴到法院，法院就依法擁有對該行政行為的審查權，被訴的行政行為也就已經成為行政訴訟法律關系的客體。同時，如果對原告的撤訴申請不加分析、不加審查、不加限制地進行準許，對被告的訴訟權利也是一種無視。在行政訴訟中，原、被告雙方當事人的訴權是平等而獨立的，雙方都有追求勝訴判決的權利。對于被告來講，其在訴訟中能動地、積極地反映和證明其所作出的行政行為的合法性，就是為了獲得利己的判決，這也是其參與訴訟的唯一目的。然而，如果一味地準許原告撤訴，就可能使被告積極追求勝訴判決的努力也隨之化為泡影。 而且，對被告應訴的積極性也是一個打擊，更使其通過勝訴判決展示其依法行政良好形象的愿望也隨之破滅。因此，從訴訟程序的嚴肅性以及維護法院對行政案件的審判權的角度出發(fā)，不允許隨意撤訴也是我國行政訴訟制度對撤訴行為進行限制的立法的目的所在。 但是，從行政訴訟法實施以來，法律對行政訴訟中撤訴行為的限制并沒有在實踐中起到應有的作用，撤訴率一直居高不下，法院對撤訴申請幾乎不作任何審查地都予以準許。曾有學者針對行政訴訟法頒布以來，實踐中行政案件的撤訴率一直穩(wěn)步上升、居高不下（有個別地區(qū)居然一度高達81.7）的現(xiàn)狀（幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定）感嘆“實在看不出法律規(guī)定起了什么實際作用”。(11) 而且，高層司法機關的領導也曾經針對行政案件撤訴率偏高，在原則同意“協(xié)調解決”的同時，強調“該判決的要大膽判決，不能無原則動員撤訴”。一些法院和法官也曾經將“撤訴率偏高”作為行政審判中的一個問題來看待，把“解決撤訴率偏高”的工作作為經驗加以介紹。然而，隱藏在撤訴率之后的深層次的原因，是行政機關與原告地位的不平衡，以及法院的力不從心?！胺ㄔ翰粌H容忍原告撤訴，甚至動員原告撤訴。法院可能勸說行政機關做些讓步，作為原告撤訴的條件；也可能在行政機關沒有任何讓步的情況下，陳明利害，告以不撤訴也只能敗訴的結果，誘勸原告撤訴。有甚者還向原告許諾只要你肯撤訴，我把全部訴訟費退還給你”。“為了規(guī)避行政訴訟不適用調解的規(guī)定，法院內部通常稱之為協(xié)調處理，實質是沒有調解書的調解”。該學者認為，我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。結果是，作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，限制撤訴的法律規(guī)定被棄置或規(guī)避。(12) 有學者認為，行政訴訟法第50條“不適用調解”的規(guī)定，與第51條的規(guī)定有著內在的邏輯關系，其實也是在避免對第50條的錯誤理解。(13) 其言下之意，就是行政訴訟禁止調解，但并不禁止和解。筆者卻認為，第51條規(guī)定恰恰是對第50條規(guī)定的強化，即行政訴訟不適用調解，但即使是和解后的撤訴，也應當由法院進行嚴格的監(jiān)督和審查，以防止用“和解”的假象掩蓋違法目的的實現(xiàn)。若將這兩條結合起來理解，其真正的含義就是，在行政訴訟中不但禁止調解，同樣也禁止無原則的撤訴與和解！因此，筆者認為，根據(jù)行政訴訟法第51條規(guī)定的立法本意，其根本目的是限制撤訴，而不是鼓勵撤訴，將其作為人民法院“協(xié)調和解”的法律依據(jù)來理解是對該法條立法本意的一種誤解，至少是對該條文不夠準確的一種理解。目前在行政訴訟中，法院所積極推進的以各種協(xié)調的方式促使當事人達成和解、并以原告撤訴為最終訴訟結果的審理方式，并沒有明確的法律依據(jù)。以和解的名義所進行的“協(xié)調”，實際上與訴訟調解的方式無異，這種做法與我國行政訴訟制度的相關規(guī)定以及立法的本意還有抵觸之嫌。 注釋: 最高人民法院于2007年1月發(fā)布的關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見提出了“探索行政訴訟和解制度”的要求；在同年3月發(fā)布的關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見中又進一步指出，對行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事調解的原則和程序，嘗試推動當事人和解。人民法院要通過行政訴訟案件的和解實踐，不斷探索有助于和諧社會建設的多種結案方式，不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法，及時總結經驗，不斷完善行政訴訟案件和解工作機制。 如上海市、廣東省、重慶市、山東省等地的高級人民法院、一些地方的中級人民法院，甚至一些基層法院都已經制定了行政訴訟協(xié)調和解的規(guī)定。 藺耀昌：行政爭訟中的和解與調解，載行政法學研究2006年第3期。 于安等編：行政訴訟法學，法律出版社1997年版，第210頁。 姜明安：“協(xié)調和解”：還需完善法律依據(jù)，載法制日報2007年4月4日第3版。 馬原主編：中國行政訴訟法教程，人民法院出版社1992年版，第220頁。 馬懷德主編：中國行政訴訟法，中國政法大學出版社1997年版，第129頁。 甘文：行政訴訟司法解釋之評論，中國法制出版社2000年版，第109頁。 羅豪才、應松年主編：行政訴訟法學，中國政法大學出版社1990年版，第219220頁。 江必新主編：中國行政訴訟制度的完善，法律出版社2005年版，第195頁。 (11) 何海波：行政訴訟撤訴考，載中外法學2001年第2期。 (12) 何海波：行政訴訟撤訴考，載中外法學2001年第2期。 (13) 梁鳳云：行政訴訟和解并未遭遇制度瓶頸，載法制日報2007年5月13日第2版。出處:華東政法大學學報(滬)2007年6期 和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調和解機制（下）沈?？?華東政法大學 教授上傳時間:2009-1-5 關鍵詞: 行政訴訟/協(xié)調和解/機制 內容提要: 最高人民法院倡導的行政訴訟協(xié)調和解機制與我國行政訴訟法不適用調解的規(guī)定不符。行政訴訟法關于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵撤訴。最高人民法院要求各級法院積極探索行政訴訟的協(xié)調機制與法律保留原則不相一致。建立和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調和解機制應當由全國人大或其常委會以法律形式進行規(guī)范。 二、由法院“積極探索”行政訴訟協(xié)調和解機制有違“法律保留”原則 在行政審判實踐中所進行的“協(xié)調和解”，基本上都以法院主導的方式積極主動地進行，如由法官“積極主動地”做原告和被告的工作，在行政機關與行政相對人之間做大量的溝通、說服、教育、解釋、普法等工作，最終促使案件和解結案。而且，在訴訟的各個階段都進行協(xié)調，在立案階段協(xié)調、在庭審前協(xié)調、在庭審中協(xié)調、在宣判前協(xié)調，不但在一審中協(xié)調，而且還在二審中協(xié)調，甚至還在再審和執(zhí)行過程中協(xié)調，可以說，這種協(xié)調工作已經與民事訴訟調解“貫穿于訴訟的整個過程”沒有任何區(qū)別，唯一的區(qū)別就是法院最后不能出具調解書。尤其要指出的是，各地法院都在行政訴訟中根據(jù)自己的理解進行“積極探索”，對于“協(xié)調和解”的范圍、程序、規(guī)則，以及“和解”結果的法律效力，各個法院的認識和做法并不完全一致，只要原被告之間達成“和解”，最終使原告在訴訟程序上撤訴，就達到了“協(xié)調和解”的目的。法院這種“積極探索”的合法性實在是值得探究。 在訴訟中，無論是以判決、裁定的形式處理案件，還是以“調解”或者“和解”的方式處理案件，都是訴訟程序法律制度在司法實踐中的運用和體現(xiàn)。行政訴訟制度是一種訴訟制度，法院執(zhí)行行政訴訟法、行使對行政案件的審判權是一種司法行為的體現(xiàn)，它應當遵循訴訟制度以及與此相關的司法制度所確立的原則和規(guī)范。同樣，由法院在行政訴訟中所實施的“協(xié)調和解”是行使行政審判權的一種方式之一，也理應屬于司法活動的組成部分。 既然如此，按照我國憲法第62條、第67條的規(guī)定，特別是立法法第8條和第9條的規(guī)定，訴訟制度也好，司法制度也好，都屬于法律保留原則的范疇，即只能由全國人大及其常委會以法律的形式來加以規(guī)范。任何訴訟制度的變革，或者司法制度的改革，都應當是全國人大及其常委會的專屬立法事項，人民法院不應該、也根本沒有權力去“積極探索”，更不應當在全國人大及其常委會對法律沒有作出進一步的規(guī)定和修改之前，就以文件或者講話的形式提倡或者“號召”各級法院去“積極探索”這種“新機制”，“人民法院工作的一切出發(fā)點和歸屬，都是依照法律的規(guī)定從實體和程序兩個方面獨立行使審判權，它絕對沒有任何對法院體制和訴訟制度等事項進行改革的權力”，(14) 同樣，對于人民法院大張旗鼓地所進行的“協(xié)調和解”，也有學者明確地指出，“根據(jù)行訴法第50條的規(guī)定，法院確實不能在審理行政案件時調解和以調解方式結案。法院如果這樣做，確實違法，至少在形式上是違法的。但是這種違法并不能以變換一種表述，用協(xié)調和解取代調解而就能使之合法。如果這樣做，那是很危險的。法院如果帶這個頭將危及整個法治的大廈。因為法治首先是形式法治”。(15) 筆者認為，提倡人民法院對于行政案件的“協(xié)調和解”進行“積極探索”，只能會助長法院不依法辦事的傾向，更嚴重的是，法院可以將法律拋棄在一邊，為了所謂的“社會效果”，而積極地去進行“協(xié)調和解”，從而達到原告撤訴的目的。比如，根據(jù)各地法院的“協(xié)調和解”實踐的情況和一些法院“協(xié)調和解”的規(guī)定，法院在訴訟的任何程序、任何階段都可以“協(xié)調和解”，而相應的已經發(fā)生法律效力的行政裁判應當如何對待？廣東省高級人民法院關于行政案件協(xié)調和解工作若干問題的意見出臺時，該院有關負責人告訴記者，“意見設計了許多具有突破性意義的制度，是一個全新的嘗試”，“此次出臺的意見的核心內容有二：一是關于協(xié)調結案的方式。行政案件除了單獨提起的行政賠償案件以外，人民法院不得制作調解書并以調解的方式結案，而且，二審或者再審程序中，通過協(xié)調，原告申請撤訴，應如何結案，目前法律沒有作出相應規(guī)定。意見規(guī)定，法院可用裁定撤銷原審裁判，以準許一審原告撤回起訴的方式結案，既符合相關法律的規(guī)定，也方便了當事人。據(jù)悉，近年來省法院對于二審行政案件協(xié)調和解的，均采用這種方式結案，取得了良好的效果。二是關于和解協(xié)議的落實。由于行政案件通過協(xié)調達成的協(xié)議無法像民事審判一樣，用調解書的形式將協(xié)議的內容以法律文書的形式確定下來，因而和解協(xié)議主要靠各方自覺履行，目前并不具有法律約束力。一旦當事人任何一方反悔不履行和解協(xié)議，法院不能強制執(zhí)行，容易形成尷尬局面”，所以，“意見強調各級法院在送達裁定書之前要慎重考慮協(xié)議的履行情況，盡可能促使協(xié)議各方在送達裁定書之前履行完畢各自的義務，以實現(xiàn)協(xié)調的最終成效”。對于上述這段介紹，筆者不禁產生疑問，第一，一個理應依法由最高國家權力機關進行規(guī)范的訴訟制度，一個省的高級人民法院有必要進行“全新的嘗試”嗎？而且，它設計“許多具有突破性意義的制度”的權力是從哪里來的？第二，行政訴訟法和若干問題的解釋明確規(guī)定，申請撤訴以及審查撤訴申請并作出是否準予撤訴的裁定，應當是“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前”，當判決已經作出甚至生效（如在再審程序中），對原審起訴行為的撤訴就不可能存在，而廣東高院卻規(guī)定“法院可用裁定撤銷原審裁判，以準許一審原告撤回起訴的方式結案”，還認為“既符合相關法律的規(guī)定，也方便了當事人”，不知其這種規(guī)定和認識的法律依據(jù)何在？第三，對于和解協(xié)議的執(zhí)行問題，由于和解協(xié)議不具有法律約束力“一旦當事人任何一方反悔不履行和解協(xié)議，法院不能強制執(zhí)行，容易形成尷尬局面”倒是道出了“協(xié)調和解”最關鍵的尷尬問題，也反映了目前的協(xié)調和解由于缺乏法律依據(jù)而處于的矛盾境地。然而，山東省高級人民法院行政訴訟和解暫行規(guī)定倒是“積極探索”了這一問題，該規(guī)定將行政爭議已經得到妥善解決作為法院和解結案的前提條件，對于當事人之間達成了和解協(xié)議，但在法定審限內無法履行完畢的，法院可以裁定中止案件，給予一定的履行期限，力爭在訴訟階段履行完畢，到期仍然無法履行的，恢復訴訟，及時作出裁判。對于行政訴訟和解結案的方式，山東省高級人民法院行政訴訟和解暫行規(guī)定規(guī)定，和解結案的方式一般采用裁定準予撤訴或撤回再審申請的形式，同時可以根據(jù)案件具體情況，在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內容，明確被訴行政行為不再執(zhí)行。同時規(guī)定，對于和解協(xié)議已經履行完畢，原告堅持不撤訴或撤回再審申請的，法院可以裁定終結訴訟，并在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內容，明確原裁判意見不再執(zhí)行。(16) 筆者同樣質疑上述規(guī)定的法律依據(jù)，因為若干問題的解釋第52條所規(guī)定的終結訴訟的情形并不包括上述情況，更不存在可以“在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內容，明確原裁判意見不再執(zhí)行”的終結訴訟裁定。以上足以說明各地法院在“協(xié)調和解”問題上的各行其是，有很多與法律不相符合的情形存在。究其原因，就是最高人民法院要求各地法院“積極探索”的結果。我國是法制統(tǒng)一的國家，訴訟制度是國家重要的法律制度，如果都允許各地的法院根據(jù)自己的理解去對訴訟制度“積極探索”，法律的統(tǒng)一性和嚴肅性何在？人民法院“積極探索”行政案件的“協(xié)調和解”機制征求過人大的意見嗎？令人遺憾的是，自人民法院強調“積極探索”行政案件的“協(xié)調和解”機制至今，我們沒有看到全國人大常委會對此有任何說法。 筆者還想指出的是，雖然行政訴訟法對“不適用調解”有明確的規(guī)定，但現(xiàn)在提倡的行政訴訟的“協(xié)調和解”做法實際上在各地的行政審判實踐中已經“悄悄地”存在了多年。然而，如果這一做法是合法的話，以前為什么沒有看到大張旗鼓的宣傳和提倡？相反不但是法院“靜悄悄”地進行，而且法官和學者都還曾為撤訴率過高而產生過憂慮。行政訴訟法雖然已經被列入修訂議程，但在至今還一字未動的情況下，為什么會得到大力提倡并得到大張旗鼓地宣傳？這些現(xiàn)象，本身就說明法院的“積極探索”不具有充分的合法性。 在國外和一些地區(qū)，行政爭議的和解和調解已經在法律中得到了承認并被運用到行政爭議解決的實踐當中。如聯(lián)邦德國行政法院法第106條對行政爭議在法庭上的和解程序作了規(guī)定。應當承認，這些經驗和制度對我國行政訴訟制度的進一步完善與發(fā)展確實具有一定的借鑒意義。然而，在我們的法律對“人民法院審理行政案件，不適用調解”的規(guī)定還沒有修改，以及對“協(xié)調和解”還沒有作出明確的制度安排的前提之下，就由法院在沒有統(tǒng)一規(guī)則的前提下自行“積極探索”行政訴訟的和解協(xié)調機制，并且法院所積極進行的“協(xié)調和解”工作，猶如展開了一場“勞動競賽”，競相爭比誰“和解協(xié)調”的案件最多，原告的撤訴率最高，更是與我國行政訴訟法對行政案件必須依法審判的要求不相符合。這種狀況的出現(xiàn)，不但不能對法治建設有所幫助，反而會動搖我們剛剛建立起來的法治根基。尤其在我國行政訴訟的實踐還沒有完全被公眾所信任的情況下，貿然在法律之外進行“協(xié)調和解”的探索，以撤訴比例為衡量辦案質量的標準，(17) 只能更加增加公民對行政訴訟制度的不信任感，也增加對法院實施這一舉措動機的懷疑。在我國人民代表大會制度的體制之下，一切司法活動都必須置于法律之下。人民法院的職權只能由法律規(guī)定?！皩Ψㄒ?guī)的理解不應按法官們認為最好的見解，而應按照實際上通過法律的立法者們的意圖”。(18) 所以，任何在法律之外所進行的司法工作的“探索”，都不應當具有合法性。 三、行政訴訟的“協(xié)調和解”必須以完善法律制度為前提 （一）行政訴訟協(xié)調和解現(xiàn)象的現(xiàn)實存在 上述分析，并不代表筆者反對建立行政訴訟的協(xié)調和解制度，也不表明筆者對實踐中“協(xié)調和解”所起的正面作用的一概否定。相反，筆者提倡在修改和完善現(xiàn)行行政訴訟制度的基礎上，在法律制度上建立統(tǒng)一和諧的行政訴訟協(xié)調和解制度。 雖然我國行政訴訟法有“不得調解”的硬性規(guī)定，然而，實踐中協(xié)調和解解決的行政案件的數(shù)量已經遠遠超過了以判決形式所解決的行政案件數(shù)量。說明現(xiàn)行立法對行政訴訟調解所采取的排斥態(tài)度并沒有阻止事實上的和解在實踐中的大量存在?！拔覀兛吹降氖牵ㄔ簩Τ吩V申請幾乎一律綠燈放行，面對幾十萬起撤訴申請，極少有不準許的。不許調解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。調解結案的現(xiàn)實需求，不是一個法條所能夠禁得住的”。(19) 與其讓這種“猶抱琵琶半遮面”的現(xiàn)象長期游離于法治之外，不如順應實踐的客觀需要，承認其合法性，并用法律加以明確的規(guī)范，使行政訴訟的協(xié)調和解在法律的范圍內運行，也使隨意進行協(xié)調和解、片面追求社會效果、甚至假借“協(xié)調和解”之名侵犯公共利益、他人合法權益的現(xiàn)象得到有效的防止和遏止。這也是構建和諧社會對于制度建設的要求。 然而，如何從制度角度建立行政訴訟的協(xié)調和解機制，卻是一個值得思考的問題。最高人民法院表示，“要抓緊制定有關行政訴訟協(xié)調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)”，(20) 但司法解釋的作用與效力畢竟有限。根據(jù)第五屆全國人大常委會第十九次會議通過的關于加強法律解釋工作的決議的規(guī)定，最高人民法院司法解釋的權限范圍是“屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”，最高人民法院發(fā)布的關于司法解釋工作的規(guī)定中也明確“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”。雖然該規(guī)定第5條中稱“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，但其法律效力與全國人大或者其常委會制定的法律不可比擬是一個客觀的事實。而且，司法解釋不能違背法律，更不能在法律之外創(chuàng)制規(guī)則也是眾所周知的道理。 有學者針對這一問題也明確指出，司法解釋不能修改法律的明文規(guī)定。一件利國利民，建設和諧社會的好事，為什么要以違法的方式去做呢？人大修法，并非“難于上青天”，如果對一部法律全面修改工程太大，難度太大，我們完全可以先修改其中迫切需要修改的一個或兩個條款。“為了保證行政審判中的法治統(tǒng)一，我們必須協(xié)調行訴法第50條和第1條的矛盾。怎么協(xié)調呢？無疑應該修改行訴法第50條，變人民法院審理行政案件，不適用調解為人民法院審理行政案件，可適用調解，可調解的行政案件的范圍和調解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定”。(21) 筆者認為，這一見解應當是符合客觀實際的一種思路。應當在對行政訴訟法實施情況進行全面分析和評價的基礎上，由全國人大常委會根據(jù)憲法和立法法所規(guī)定的職權，對行政訴訟法第50條的規(guī)定進行必要的修改，賦予法院對一定范圍內的行政案件有進行調解的權利。通過這一修改，可以將實踐中實際存在的以“協(xié)調和解”的名義所進行的行政案件調解、協(xié)調納入法治的軌道。然后，在正在進行的行政訴訟法的修改過程中，明確規(guī)定人民法院在不違反法律、不違背公共利益或不侵犯他人合法權益的前提下，可以對行政案件進行調解的規(guī)則，并對行政訴訟調解的具體程序規(guī)則作出規(guī)定。 （二）行政訴訟協(xié)調和解必須在完善法律規(guī)范的前提下進行 同樣，對于以原告撤訴為最終訴訟結果的行政訴訟的協(xié)調和解機制，也必須在完善法律規(guī)范的前提下進行。協(xié)調和解與調解的最根本的區(qū)別，就是在訴訟結果上原告是否撤回起訴。由于行政訴訟的相對復雜性及行政機關地位和職權的特殊性，對行政訴訟和解，我們不必拘泥于法院是否應當參與以及是否主動積極地提出和解建議的問題。相反，充分運用法官的專業(yè)地位和依法擁有的釋明權，促使和解的合法形成，也是及時化解糾紛、定分止爭、最大化地實現(xiàn)案結事了所必需。既然和解機制已經成為司法實務界基本的共識，與其由各地法院紛紛制定不甚統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調和解規(guī)則和意見，不如以法律的形式將其統(tǒng)一，以體現(xiàn)法律對訴訟制度的統(tǒng)一規(guī)范。 1.應當明確行政訴訟協(xié)調和解應當遵循的原則。最高人民法院提出了“要在查清事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和其他合法權益的前提下”促使當事人達成和解，各地法院所制定的協(xié)調和解規(guī)則中也規(guī)定了一些原則。由于各地法院都是從自己對行政案件協(xié)調和解機制的理解角度來制定規(guī)則，有必要統(tǒng)一相應的基本原則。筆者認為，合法原則、有限協(xié)調原則、程序規(guī)范原則以及和解的實效性原則等應當作為協(xié)調和解的原則加以明確的規(guī)定。其中最主要的是協(xié)調和解的合法原則，應當包括對被訴行政行為進行合法性審查的要求，以避免有些法院片面追求和解而在對行政行為不作任何審查的前提下就進行協(xié)調和解的情況出現(xiàn)，從而使行政訴訟的協(xié)調和解符合行政訴訟法的宗旨和基本原則的要求。同時，還應當包括當事人自愿和查清事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和其他合法權益的內容。 2.應當以具體的法律規(guī)定明確行政訴訟協(xié)調和解機制適用的范圍。針對實踐中有些法院不分范圍地對行政案件進行協(xié)調和解、片面追求高撤訴率的狀況，應當對可以進行協(xié)調和解的案件進行規(guī)定。 第一，行政裁量行為是行政訴訟協(xié)調和解的主要范圍。在行政裁量的范圍內，行政機關在法定范圍內享有一定的選擇權，其確實可以為協(xié)調和解的成立奠定基礎，法院可以通過協(xié)調，使行政機關選擇既符合公共利益和其法定職權的合理行使要求，又能夠為當事人所接受的和解方案，從而促使原告撤訴。如根據(jù)若干問題的解釋第56條第2項規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，法院應當判決駁回原告的訴訟請求。筆者一直對該條的規(guī)定持有異議。因為，被訴行政行為合法但不合理，說明被訴行政行為還是存在問題的，原告的起訴至少在情理上有其一定的合理性，如果簡單地適用駁回訴訟請求的判決至少對原告提起行政訴訟的信心是一個打擊。雖然行政訴訟是對被訴行政行為的合法性進行審查，對合理性問題原則上不予審查。但是，簡單地駁回訴訟請求，案件是可以結了，然而原告所要請求法院解決的問題還是沒有得到解決，可能會導致原告的上訴、申訴乃至不斷的上訪、信訪，案結事未了，從而不利于社會的和諧。如果將其納入和解協(xié)調的范圍，在法院的指導下，由被告對自己不合理的行政行為作符合合理性要求的適當修正，從而促使原告在認可的前提下撤訴，既徹底解決了案件，也使原告受到行政機關合理、公正對待的權益得到了充分的保護，同時也可以使行政機關對行政行為的合法性與合理性要求有全面的認識。 第二，在行政裁量之外的領域，同樣可以在不違背合法性的前提之下進行必要的協(xié)調和解。行政訴訟中的“協(xié)調和解”其實并不局限于促使原被告雙方在與被訴行政行為有關的行政裁量權范圍內達成“合意”。很多時候，被訴行政決定的確違法，并且相關法律并未授予被告有關的裁量權。只是在爭議中，被告可能并未發(fā)現(xiàn)自己行政行為的確違法或者已經發(fā)現(xiàn)但未能及時改正。這時，法院就可出面協(xié)調，做被告的工作，令被告及時履行撤銷或改變被訴行政決定的法定義務，以換得原告的自愿撤訴。此外，行政訴訟發(fā)生有可能僅僅是因為原告對法律或事實存在錯誤認識，這時，法院如果做出解釋、澄清或指導等“協(xié)調”而導致原告認識到自己的錯誤并“自愿”撤訴，就并不需要被告方作出“讓步”和“妥協(xié)”，從而也并不涉及公權力能否處分的問題。(22) 筆者認為，除上述情況外，被告不履行法定職責的案件同樣可以適用和解。法院經過審查，認為被告不履行法定職責的行為確實客觀存在的，也可以通過與被告溝通，指出其行為的違法性，并促使其盡快履行法定職責。在被告履行職責行為已經完成的情況下，由原告撤訴。筆者認為，上述范圍內的和解，既維護了行政權必須依法、充分行使的法律原則，也維護了原告和被告的權利。更主要的是，原告、被告在不傷和氣和避免對立的情況下達成了和解，解決了爭議，從而在一定程度上促進了社會的和諧。 因此，對協(xié)調和解的范圍作出一定的界定，可以在法律制度上明確可以協(xié)調和解的案件范圍。目前一些地方法院在其各自的規(guī)定中對協(xié)調和解所適用的案件作了規(guī)定，但從統(tǒng)一法律適用的角度說，應當以法律規(guī)定來加以統(tǒng)一。 3.應當明確協(xié)調和解的程序規(guī)則。合法、合理的程序規(guī)則是協(xié)調和解是否有效的重要標準之一，也是體現(xiàn)法院協(xié)調工作公正性的具體體現(xiàn)。同時，程序的嚴謹可以提高法院和解協(xié)調工作的公信力。 第一，對在什么程序中進行和解應當有所規(guī)定。一般應當在法院對具體行政行為的合法性審查進行以后再協(xié)調和解比較妥當。只有這樣，才能在查清事實、分清是非的基礎上進行和解協(xié)調，也符合“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”的行政訴訟基本原則。在實踐中，有些法院在對被訴具體行政行為不作任何審查的情況下就進行協(xié)調和解（如在立案階段就進行協(xié)調和解），這樣的做法值得商榷。在對具體行政行為是否合法不進行審查的情況下進行協(xié)調和解，就難以做到“查清事實，分清是非”，也難以分辨最終所達成的和解協(xié)調協(xié)議是否符合“不損害國家利益、公共利益和其他合法權益”的要求。行政主體與相對人的法律地位雖然在理論上是平等的，但不容否認的是，公民、法人或者其他組織要與行政機關在“公堂”上對峙至今仍需要相當大的勇氣，所以，法院啟動協(xié)調程序應當以“原告申請”為條件，以避免原告被迫選擇和解?！盀楸苊庠嬖诨蛎骰虬档拿{迫之下與被告和解，行政訴訟中的和解協(xié)調應當在司法機關經過實質審查、對行政行為合法性有了明確判斷的前提下進行。當原告在被訴行政行為合法的情況下提出撤訴，可以比較合理的推定原告的自愿是真實的；或者雖然被訴行政行為不合法，但被告已經改變或撤銷了原行政行為，原告因此而提出撤訴，法院也有合理理由推定原告的自愿是真實的。但是，假如已經確認被訴行政行為違法并且被告未采取合法合理的補救措施，而原告申請撤訴的，法院就應當考慮原告是否受到脅迫，并可基于保護公民合法權利以及公共利益的需要而裁定不允許撤訴。并且，如果原告不申請撤訴，就應當視為協(xié)調和解并未成功，法院應當依法作出判決”。(23) 此外，在一審程序中進行和解協(xié)調，促使原告撤訴，現(xiàn)在至少可以從文字表述上遵循了行政訴訟法第51條的規(guī)定進行，但在二審或者再審中，通過人民法院的協(xié)調和解，使一審原告撤回原來起訴的，尚沒有明確的法律依據(jù)。因此，可以在總結各地經驗的基礎上，對二審和再審程序中的協(xié)調和解程序從法律上作出明確的規(guī)定。 第二，和解協(xié)調的參加人問題。協(xié)調由哪些人員參加，同樣也是一個重要的程序問題，必須在法律中有明確的規(guī)定。如果僅僅是由原被告雙方參加和解，這一程序是不完整的。因為可能會涉及第三人對和解協(xié)議不予認可的問題。如果這樣，糾紛不但沒有徹底解決，甚至還會因此而產生新的糾紛。畢竟，是否“侵犯他人合法權益”，除了客觀標準之外，還有主觀標準。如果第三人不同意這個和解協(xié)議，認為這