《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教案(李昌麒).doc

經(jīng)濟(jì)法學(xué)精品課程系列參考資料經(jīng)濟(jì)法學(xué)教案序 言一、經(jīng)濟(jì)法學(xué)及其研究對(duì)象 (一)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的定義 (二)經(jīng)濟(jì)法的研究對(duì)象：經(jīng)濟(jì)立法(經(jīng)濟(jì)法綱要，西部大開發(fā)法)、經(jīng)濟(jì)執(zhí)法、經(jīng)濟(jì)守法。二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn) (一) 前沿性(尖端性) 傳統(tǒng)法律和法學(xué)二元結(jié)構(gòu)的破產(chǎn)，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生；經(jīng)濟(jì)法最能反映現(xiàn)代信息時(shí)代的生活；經(jīng)濟(jì)法為傳統(tǒng)法學(xué)提出了挑戰(zhàn)，引起了整個(gè)法學(xué)的變革。 (二)跨學(xué)科性。民法理論、行政法理論。 (三)結(jié)構(gòu)似“松散”。各部份之間缺乏較強(qiáng)的邏輯聯(lián)系：總則與分則，分則各部分之間-“跳躍式”、“梯坎式”。 (四)變化快：原因-經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，本身變化快；我國正處于改革時(shí)期，一些方面無法而靠政策，一些方面的立法又不成熟；宏觀調(diào)控政策對(duì)經(jīng)濟(jì)法的直接影響。三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的體系 1、注意比對(duì)法學(xué)的體系與經(jīng)濟(jì)法體系的區(qū)別：性質(zhì)不同，一是一門學(xué)科的理論構(gòu)成體系，一是法律的實(shí)踐構(gòu)成體系；范圍不同，一是有基礎(chǔ)理論，一則無此部分。 2、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的體系：五大版塊經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論，市場(chǎng)主體規(guī)制法論、市場(chǎng)秩序法論、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控法論、社會(huì)分配法論四、學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題 (一)注意經(jīng)濟(jì)法不同于民商法和行政法的特殊性 (二)注意把握國家經(jīng)濟(jì)政策的變化和走向 (三)注意經(jīng)濟(jì)法的實(shí)用性，聯(lián)系實(shí)際 （五、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的新動(dòng)向）第一講 經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展 一、區(qū)分兩個(gè)不同的概念“經(jīng)濟(jì)法”一詞的產(chǎn)生與經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生首先是兩者的含義不同，經(jīng)濟(jì)法一詞的產(chǎn)生，前者是指經(jīng)濟(jì)法這一名詞的提出，后者則是指法律的產(chǎn)生；其次是學(xué)科歸屬不同，屬于語詞學(xué)的研究范疇，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生則是法學(xué)(法史學(xué))的研究范疇；再次，經(jīng)濟(jì)法一詞的產(chǎn)生與經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生并不同步，提出經(jīng)濟(jì)法一詞，并不等于就有了經(jīng)濟(jì)法，反之，有了經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，不一定有經(jīng)濟(jì)法這一名詞。經(jīng)濟(jì)法一詞的提出和發(fā)展，大體有經(jīng)歷了以下重要環(huán)節(jié)：1、1755年法國著名的空想社會(huì)主義者摩萊里(Morelly)在他出版的(1775年出版，故有兩說)一書中首先使用了“經(jīng)濟(jì)法”這一概念。摩萊里并對(duì)經(jīng)濟(jì)法這一概念作了初步的界說。 2、1843年，法車的著名空想社會(huì)主義者德薩米(Dezamy)在他的一書中對(duì)經(jīng)濟(jì)法作了專章的論述。 3、法國小資產(chǎn)階級(jí)思想家蒲魯東(Prodhon)，在其一書中，對(duì)經(jīng)濟(jì)法一詞也作了論述。 4、1916年德國法學(xué)家赫德曼(Hedmen)在其中使用了經(jīng)濟(jì)法的概念。 5、一戰(zhàn)以后(二十世紀(jì)初)，隨著德國一系列以“經(jīng)濟(jì)法”命名的法律的頒布及魯姆夫經(jīng)濟(jì)法概念和赫德曼經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)的出版，經(jīng)濟(jì)法一詞才有了較為完整的法律含義。二、把握兩種觀點(diǎn)對(duì)經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的-古代說；另一種認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，具體講是資本主義發(fā)展到壟斷階段的產(chǎn)物-近現(xiàn)代說。三、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的背景1、經(jīng)濟(jì)背景-（1）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的天然缺陷：馬克思主義：盲目性；西方經(jīng)濟(jì)學(xué)：不能提供公共產(chǎn)品、外部性（有利和不利益性）、信息不對(duì)稱、不完全競爭、交易成本；（2）資本主義進(jìn)入壟斷階段：壟斷導(dǎo)致的兩大異化競爭的異化、公平交易的異化。（3）經(jīng)濟(jì)的虛擬化虛擬經(jīng)濟(jì)2、理論背景-亞當(dāng)斯密經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的破產(chǎn)和凱恩斯國家干預(yù)主義的興起：亞當(dāng)斯密的兩大假設(shè)，看不見的手，經(jīng)濟(jì)人 自由放任主義。凱思斯的國家干預(yù)主義3、政治背景-國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策的形成（政治律：壟斷對(duì)政治和統(tǒng)治的威脅和危害；評(píng)價(jià)政治家和執(zhí)政黨政績的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)和民主的發(fā)達(dá)程度政治家的野心及其合理化）4、法律背景二元法律體系“兩條平行線”的不足民法的不足與行政法的不足國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策的法律化四、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的具體條件1、 典型的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的形成；2、獨(dú)立的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策的法律化3、法律規(guī)范的系統(tǒng)化及法律規(guī)范群的出現(xiàn)五、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的軌跡(把握知識(shí)要點(diǎn))1、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的西方資本主義國家(傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為產(chǎn)生于20世紀(jì)初的德國，此說不妥，與1890年美國反托拉斯法的列舉矛盾)2、1890年美國頒布的，被視為西方資本主義國家第一部現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法(但是，西方第一部現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是1889年加拿大的禁止限制性貿(mào)易的合并法，不僅早一年且是美國反托拉斯法的藍(lán)本。惜乎，國人有骨乎？)3、世界上第一部以經(jīng)濟(jì)法命名的法律是德國1919年頒布的4、1964年捷克斯洛伐克社會(huì)主義共和國頒布的，是世界上第一部也是迄今為止唯一一部經(jīng)濟(jì)法典。 5、經(jīng)濟(jì)法在中華人民共和國的興起(參見李昌麒教授主編的新經(jīng)濟(jì)法學(xué)，1999年11月，中國政法大學(xué)出版社出版，以下簡稱新經(jīng)學(xué)，P3639)(1) 基本完成社會(huì)主義改造階段(2) 全面開始社會(huì)主義建設(shè)階段(3) 十年內(nèi)亂階段(4) 新的歷史發(fā)展階段(5) 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立以后第二講 經(jīng)濟(jì)法的定義、調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法一、經(jīng)濟(jì)法的定義關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的定義，古今中外觀點(diǎn)紛呈，可謂眾說紛紜。下面主要介紹資本主義國家學(xué)者的諸種定義，我國學(xué)者的主要觀點(diǎn)。 1、資本主義國家學(xué)者的不同定義 （1）壟斷禁止法論 （2）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)論 （3）公私法交錯(cuò)論 （4）普遍經(jīng)濟(jì)利益論 （5）企業(yè)法論 （6）社會(huì)法論 2、我國學(xué)者的觀點(diǎn) （1）實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以前的主要觀點(diǎn)（主要有“老五論”） A、綜合經(jīng)濟(jì)法論。這是在改革開放后經(jīng)濟(jì)法興起時(shí)，王家福和王保樹提出的一種觀點(diǎn)。 B、學(xué)科經(jīng)濟(jì)法論。 C、經(jīng)濟(jì)行政法論。 D、縱向經(jīng)濟(jì)論。以社會(huì)關(guān)系縱橫劃分為基礎(chǔ)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律。 E、縱橫統(tǒng)一論。也稱縱橫經(jīng)濟(jì)法論。它以社會(huì)關(guān)系縱橫向的劃分為依據(jù)，認(rèn)為民法調(diào)整橫向社會(huì)關(guān)系，行政法調(diào)整縱向社會(huì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整縱橫交叉統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。如計(jì)劃關(guān)系中，有自上而下的計(jì)劃制定、下達(dá)和執(zhí)行這些縱向管理關(guān)系，又有計(jì)劃執(zhí)行者之間為執(zhí)行計(jì)劃而形成的合同關(guān)系，而這里的縱向和橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系是密不可分的，是一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)的整體，既不能歸行政法也不能歸民法。即經(jīng)濟(jì)法既要調(diào)整一定范圍內(nèi)的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也要調(diào)整一定范圍的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 （2）實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后的主要觀點(diǎn)（新經(jīng)學(xué)PP5355，主要是“新五論”，自學(xué)，可略） A、王家福的“新經(jīng)濟(jì)行政法論”經(jīng)濟(jì)法是國家從整體利益出發(fā)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行進(jìn)行干預(yù)和調(diào)控、管理的法律，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法在本質(zhì)上是公法，屬于行政法的范疇。并認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法由競爭法和宏觀調(diào)控法兩大部分構(gòu)成。 B、楊紫烜的“經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系論”調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。其調(diào)整對(duì)象包括企業(yè)組織管理關(guān)系、市場(chǎng)管理關(guān)系、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系和社會(huì)保障關(guān)系。 C、劉文華的“平衡、協(xié)調(diào)結(jié)合論”認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是平衡協(xié)調(diào)法，是經(jīng)濟(jì)集中與經(jīng)濟(jì)民主對(duì)立的統(tǒng)一的法，是社會(huì)責(zé)任本位法，是以公法為主、公私兼顧的法。從機(jī)制、功能上說，經(jīng)濟(jì)法是綜合調(diào)整法，是系統(tǒng)調(diào)整法。 D、李昌麒的“需要國家干預(yù)論”這也是本教材的觀點(diǎn)。 E、漆多俊的“國家經(jīng)濟(jì)管理論” 對(duì)上述觀點(diǎn)，這里有必要說明三點(diǎn)：首先，書上列舉了七論，但除新五論外，其余兩種觀點(diǎn)，即宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控經(jīng)濟(jì)論和行政隸屬性經(jīng)濟(jì)關(guān)系論，可以說是老五論的一些新的提法，其影響并不大。其次，新五論都承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性。這與老五論有很大的不同。第三，到底新五論有什么本質(zhì)的不同？（鄭州大學(xué)一位教師在經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)2000年年會(huì)上的發(fā)言）。本人認(rèn)為除了證詞表達(dá)，所列的調(diào)整對(duì)象有差異外，找不到本質(zhì)的區(qū)別。它們共同的一個(gè)核心，就是國家干預(yù)或國家管理。 3、本書的觀點(diǎn)（PP55-56） 定義：經(jīng)濟(jì)法是國家為了克服市場(chǎng)失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱需要國家干預(yù)論。李講：適當(dāng)干預(yù)論。 其含義有四點(diǎn)：第一，本質(zhì)的國家干預(yù)性。它體現(xiàn)了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。第二，調(diào)整對(duì)象的有限性。它并不調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而只調(diào)整具有全局性的和社會(huì)公共性的的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。第三，調(diào)整的國家自主性。即經(jīng)濟(jì)法有其理論上的調(diào)整對(duì)象，在這一對(duì)象范圍內(nèi)，國家什么時(shí)候、在多大范圍內(nèi)、怎么樣干預(yù)，這是國家的自由，取決于國家的需要。第四，經(jīng)濟(jì)法不調(diào)整平等主體之間的、體現(xiàn)意思自治的合同關(guān)系。這一定義，影響較大，在我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立后，西南一派的代表觀點(diǎn)。但是，這一觀點(diǎn)，仍然有值得進(jìn)一步研究的地方。沒有懷疑論者，就沒有學(xué)問家。大體說來，我認(rèn)為這一觀點(diǎn)有以下不足：一是其仍然有較大的模糊性，如用“需要”、“全局性”、“社會(huì)公共性”等語詞，在定義中并不確切，只有通過解釋才能有“大體的”含義；二是過份強(qiáng)調(diào)國家的隨意性，一切取決于國家的需要，經(jīng)濟(jì)法的存在、具體調(diào)整范圍、調(diào)整方法等都取決于國家的需要，這為行政權(quán)力的惡性膨脹、國家的過度干預(yù)提供了市場(chǎng)（鄉(xiāng)長、村長也可隨意“干預(yù)經(jīng)濟(jì)”）。盡管在解釋上持這一主張的人認(rèn)為這里的國家干預(yù)必須是“適度干預(yù)”，但這是通過解釋的附加，不是定義本身具有的含義。三是人為割裂了法律與其調(diào)整對(duì)象之間的關(guān)系，跟現(xiàn)代社會(huì)的法治理念形成了明顯的反差。法律調(diào)整對(duì)象（社會(huì)關(guān)系）主體雙方、雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，一方是干預(yù)者（國家），另一方是被干預(yù)者（市場(chǎng)主體），經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范雙方行為、安排雙方權(quán)利義務(wù)、追究雙方違法的法律責(zé)任的法律。但上述定義則將調(diào)整對(duì)象中的國家（它也是經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的對(duì)象），當(dāng)作決定經(jīng)濟(jì)法命運(yùn)的上帝，從而超越于法律之上，經(jīng)濟(jì)法在這種情況下，成了國家干預(yù)他人的工具（銳利武器），成了“統(tǒng)治你法”，“管你法”。 4、我的看法 要對(duì)經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行正確定義，必須弄清以下幾個(gè)前提： （1）法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？ （2）經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的根源、背景是什么？二元法律體系到底有沒有缺陷？ （3）經(jīng)濟(jì)法到底與民商法和行政法有無區(qū)別？ （4）經(jīng)濟(jì)法有無獨(dú)特的價(jià)值和作用？能不能為民法或行政法所取代？ （私法）民商法市場(chǎng)航船偏差 校正偏差校正經(jīng)濟(jì)法（公法）行政法國家統(tǒng)治 我的定義：經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整因國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。（供參考）二、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象調(diào)整對(duì)象與經(jīng)濟(jì)法的體系是一致的。市場(chǎng)主體調(diào)控關(guān)系、市場(chǎng)秩序調(diào)控關(guān)系、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展保障關(guān)系、社會(huì)分配（含社會(huì)保障）關(guān)系。（具體展開）三、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法就是經(jīng)濟(jì)法律所認(rèn)可的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的具體方式。目前，比較一致的看法是：經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有公權(quán)干預(yù)方式和私權(quán)干預(yù)方式。公權(quán)干預(yù)是國家依法憑借自己的權(quán)力，以強(qiáng)制的方式，調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系。主要包括計(jì)劃的實(shí)施、頒發(fā)宏觀調(diào)控法令、采取產(chǎn)業(yè)調(diào)整措施、規(guī)范和整頓市場(chǎng)秩序等。這是最為普遍、最為傳統(tǒng)、也最為常見的干預(yù)方式。私權(quán)干預(yù)是國家為了引導(dǎo)市場(chǎng)、穩(wěn)定市場(chǎng)或者克服市場(chǎng)的缺陷，以民事主體的身份參與市場(chǎng)活動(dòng)的干預(yù)方式。一般認(rèn)為，私權(quán)干預(yù)的方式主要是政府采購。但是，政府采購僅是私權(quán)干預(yù)的一種形式。私權(quán)干預(yù)的方式還有很多，而且，有的方式也十分重要。如國家投資、國家發(fā)行國債、政府采購、國家銷售等，其中，國家投資、國家銷售的意義并不亞于政府采購。第三講 經(jīng)濟(jì)法的基本特征、基本原則、價(jià)值取向和具體功能一、經(jīng)濟(jì)法的基本特征 經(jīng)濟(jì)法的基本特征，在理論界眾說紛紜。如有人認(rèn)為有綜合性、技術(shù)性等等。本人認(rèn)為，目前理解經(jīng)濟(jì)法的基本特征，主要應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)以下問題。 （一）本質(zhì)的法律性這是一個(gè)法律常識(shí)。提出這一問題的原因：與政策極易混（經(jīng)濟(jì)法很多時(shí)候講的就是政策，尤其是在90年代以前）；“經(jīng)濟(jì)政策法”之說；經(jīng)濟(jì)法缺乏規(guī)范性的責(zé)難。我的觀點(diǎn)是：法律就是法律，一它具有法律的所有一般特征，二是法律不等于政策，在有現(xiàn)行有效的法律的情況下，政策不能取代或否定法律這是現(xiàn)代法制社會(huì)的基本準(zhǔn)則。 （二）部門法的獨(dú)立性：獨(dú)立性的前提：傳統(tǒng)二元法律體制的分工和運(yùn)行規(guī)律。靜態(tài)的“鴻溝”，運(yùn)行的“平等”。獨(dú)立性的基礎(chǔ)：調(diào)整對(duì)象的特定性。國家權(quán)力與市場(chǎng)運(yùn)行相結(jié)合產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系 與行政法和民法的區(qū)別（略）。 （三）干預(yù)干預(yù)者性 80-90年代中期國家干預(yù)理論占統(tǒng)治地位；90年代中期，對(duì)“國家干預(yù)”的質(zhì)疑對(duì)行政權(quán)力膨脹的擔(dān)憂，對(duì)“工具論”與“管你法”的批判；“法治”觀念的提出對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的影響。法律的性質(zhì)調(diào)整關(guān)系，管理的是雙方。 干預(yù)干預(yù)者與保護(hù)被干預(yù)者一個(gè)問題的兩個(gè)方面。二、經(jīng)濟(jì)法的基本原則 新經(jīng)學(xué)PP78-88講了七個(gè)：資源優(yōu)化配置原則、國家適度干預(yù)原則、社會(huì)本位原則、經(jīng)濟(jì)民主原則、經(jīng)濟(jì)公平原則、經(jīng)濟(jì)效益原則和可持續(xù)發(fā)展原則。 要注意兩點(diǎn)：一是這七個(gè)原則的含義、具體體現(xiàn)（考研者尤其應(yīng)注意）；二是要注意經(jīng)濟(jì)民主原則（如職工代表大會(huì)、職工持股、價(jià)格聽證、參與經(jīng)濟(jì)決策權(quán)、對(duì)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)督、控告權(quán)等）和可持續(xù)發(fā)展原則（代際公平）。三、經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向（補(bǔ)充） （主要與民商法比較，當(dāng)然也不同于行政法） （一）整體（社會(huì)公共）利益（與國家利益、個(gè)體利益比較） （二）市場(chǎng)整體效率（與市場(chǎng)個(gè)體利益比較） （三）實(shí)質(zhì)公平和正義（民法上的形式平等、公平和正義，行政法上的以嚴(yán)格等級(jí)制為基礎(chǔ)的公平、正義）四、經(jīng)濟(jì)法的基本功能 （一）克服市場(chǎng)失靈（如93年整頓泡沫經(jīng)濟(jì)，97年應(yīng)對(duì)東南亞金融危機(jī)） （二）引導(dǎo)市場(chǎng)發(fā)展（如指導(dǎo)性計(jì)劃、產(chǎn)業(yè)調(diào)整、宏觀調(diào)控） （三）規(guī)范市場(chǎng)主體的行為（反不正當(dāng)競爭、反壟斷） （四）促進(jìn)市場(chǎng)體制的建立和完善（反行政壟斷、地區(qū)封鎖、行業(yè)封鎖） （五）維護(hù)市場(chǎng)主體的權(quán)益（雙方之一的一方必須享有權(quán)利：國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)與行政權(quán)分離、銀行商業(yè)化問題） （六）保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益（七）規(guī)范和控制干預(yù)者 去年的考研題目：論經(jīng)濟(jì)法在西部大開發(fā)中的作用。（西部大開發(fā)的過程主要靠經(jīng)濟(jì)法，西部發(fā)達(dá)形成較為完整的市場(chǎng)體系以后，主要靠民商法。美國的西部開發(fā)土地、移民，驅(qū)趕土著居民。我國的西部開發(fā)法：提供公共產(chǎn)品交通、能源、教育、治安；經(jīng)濟(jì)激勵(lì)稅收優(yōu)惠，投資扶持；土地利用和移民；市場(chǎng)的培育與市場(chǎng)秩序的維護(hù)；生態(tài)和環(huán)境的保護(hù)；促進(jìn)城鎮(zhèn)化和都市化等）第四講 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系應(yīng)該如何界定？ 由于對(duì)經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識(shí)存在很大的不同，人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的定義也就存有差異。有的強(qiáng)調(diào)與自己的觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)，有的強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的主體，有的強(qiáng)調(diào)國家干預(yù) 本人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系最簡潔的定義是：經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)法主體之間的經(jīng)濟(jì)的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。其含義是：（1）發(fā)生于經(jīng)濟(jì)法主體之間；（2）以確定的法律權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容；（3）以經(jīng)濟(jì)法的存在為前提；（4）是經(jīng)過經(jīng)濟(jì)法調(diào)整之后形成的社會(huì)關(guān)系。二、應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的特征？ 書上講了四個(gè)特征：思想社會(huì)關(guān)系；思想意志關(guān)系；市場(chǎng)主體規(guī)制、市場(chǎng)秩序調(diào)控關(guān)系、宏觀調(diào)控關(guān)系和社會(huì)分配關(guān)系相互作用的關(guān)系；由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)關(guān)系。本人的觀點(diǎn)，這種歸納方式極為不妥。第一，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的特征，不等于法律關(guān)系的特征（問老虎的特征，不能簡單地回答動(dòng)物的特征）；第二，這四點(diǎn)當(dāng)中，第三點(diǎn)并不是特征，也讓人難懂，實(shí)在不明白。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的特征應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系所特有的，區(qū)別于民商法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的特殊性。主體（特殊性）：廣泛性、復(fù)雜性、不平等性；內(nèi)容（特殊性）：管理職權(quán)與民事權(quán)利共存（內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)性？）、權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等性、權(quán)利與義務(wù)的同一性、權(quán)利的不可讓渡性（轉(zhuǎn)讓、拋棄）。 客體：行為性干預(yù)、管理行為（具不具有唯一性？我認(rèn)為具有，因?yàn)槲?、智力成果不能成為?jīng)濟(jì)法律關(guān)系的直接客體。？）三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系構(gòu)成要素的分析（一）主體注意三點(diǎn)：一是國家的多重身份問題：行政者、管理者、民事主體。二是主體之間的不平等性。三是分類問題，書上分為三類：決策、管理和實(shí)施主體。對(duì)于分類問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用二分法：干預(yù)主體： 決策主體 管理主體 實(shí)施主體 受干預(yù)主體：市場(chǎng)主體（二）客體：與民法（物、行為、智力成果、特殊的人身利益）的不同，以干預(yù)、管理行為）為主。（三）內(nèi)容： 1、特點(diǎn)：權(quán)利義務(wù)的不對(duì)待性；權(quán)利與義務(wù)的一致性；權(quán)利的不可讓與和拋棄。 2、注意三個(gè)概念之間的區(qū)別：經(jīng)濟(jì)職權(quán)、經(jīng)濟(jì)職責(zé)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利三者的聯(lián)系和區(qū)別。 前年的研究生考試題：經(jīng)濟(jì)職權(quán)與經(jīng)濟(jì)權(quán)利的比較。三部曲：兩個(gè)概念；聯(lián)系；區(qū)別。重點(diǎn)在區(qū)別：權(quán)利性質(zhì)不同（公權(quán)與私權(quán)）、主體不同、產(chǎn)生根據(jù)不同、行使方式不同（是否可以意思自治、能否代理）、權(quán)利的處分不同（讓與、拋棄方面的不同）。 3、受控主體的權(quán)利和義務(wù) 權(quán)利：國有資產(chǎn)管理權(quán)？（這里僅指市場(chǎng)主體的保護(hù)與保值增值）、經(jīng)營管理權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)濟(jì)請(qǐng)求權(quán)、申訴起訴和舉報(bào)權(quán)。 義務(wù)：守法、服從合法干預(yù)、依法納稅和繳費(fèi)、正確行使權(quán)利、？承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任講兩個(gè)問題（若要講企業(yè)法時(shí)，此處不講）： （1）承包、租賃制的評(píng)價(jià) （2）拒絕攤派權(quán)（企業(yè)法規(guī)定的市場(chǎng)主體的一項(xiàng)權(quán)利）四、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)的解剖 1、原因：經(jīng)濟(jì)法律事實(shí)注意作為法律事實(shí)的行為與作為法律關(guān)系客體的行為有何不同。 2、生、變、滅（1）生、變、滅三者的界線（2）理論探討：變的兩種觀點(diǎn)及其取舍（實(shí)例比較和分析）。（第五講 經(jīng)濟(jì)法研究的新動(dòng)態(tài)和新趨勢(shì)）第五講 關(guān)于現(xiàn)代企業(yè)制度的幾個(gè)問題（見講座稿）第六講 MBO與中國企業(yè)的改革（見講座稿）第七講 市場(chǎng)秩序法概說一、市場(chǎng)（一）概念1、傳統(tǒng)觀念場(chǎng)所2、馬克思的定義交換關(guān)系的總和3、個(gè)人看法商品交換（實(shí)現(xiàn)價(jià)值）的過程4、與市場(chǎng)相關(guān)的幾個(gè)概念市場(chǎng)與商品經(jīng)濟(jì)；市場(chǎng)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；市場(chǎng)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（二）市場(chǎng)產(chǎn)生的條件1、傳統(tǒng)的觀點(diǎn)：（1）（產(chǎn)品歸不同的人所有）產(chǎn)權(quán)多元化；（2）存在社會(huì)分工2、第三條件說（個(gè)人觀點(diǎn)）：社會(huì)承認(rèn)等價(jià)交換法則（雙方，第三人，統(tǒng)治階級(jí)，社會(huì)均承認(rèn)之交換的等價(jià)化）（三）市場(chǎng)的構(gòu)成要素從傳統(tǒng)的三大要素到四大要素：主體、客體、交換行為市場(chǎng)規(guī)則（等價(jià)交換的規(guī)則）二、市場(chǎng)管理、市場(chǎng)秩序與市場(chǎng)秩序法三、市場(chǎng)秩序法的構(gòu)成和作用（一）市場(chǎng)秩序法的結(jié)構(gòu)1、區(qū)別兩個(gè)概念不同于市場(chǎng)秩序法學(xué)的結(jié)構(gòu)；不同于市場(chǎng)的構(gòu)成要素2、市場(chǎng)秩序法的體系主體規(guī)制法客體規(guī)制法行為規(guī)制法分類市場(chǎng)規(guī)制法（勞動(dòng)力、資金、房地產(chǎn)、普通商品、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)等）（二）市場(chǎng)秩序法的作用克服市場(chǎng)失靈（盡力維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制功能的發(fā)揮）；引導(dǎo)市場(chǎng)發(fā)展（為市場(chǎng)主體提供行為準(zhǔn)則）；規(guī)范市場(chǎng)主體的行為（反壟斷、反不正當(dāng)競爭）；促進(jìn)市場(chǎng)體制的建立和統(tǒng)一（反行政壟斷）保障市場(chǎng)交易安全（制裁違法犯罪，如打假）維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)經(jīng)營主體的權(quán)利規(guī)范市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)的活動(dòng)第八講 產(chǎn)品質(zhì)量法一、產(chǎn)品與產(chǎn)品質(zhì)量（一）產(chǎn)品1、含義（1）國外的兩種定義方法廣義的定義方法一切動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)美國、英國（含電）、挪威（含廢料）等；狹義的定義方法加工、制作的產(chǎn)品德國、丹麥等（2）我國的定義產(chǎn)品質(zhì)量法第二條：經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。結(jié)合相關(guān)規(guī)定，其含義有三：A、未經(jīng)加工、制作的產(chǎn)品不是產(chǎn)品質(zhì)量法上的產(chǎn)品，即天然產(chǎn)品不由產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整，包括未加工的農(nóng)副產(chǎn)品、林產(chǎn)品、水產(chǎn)品、畜牧產(chǎn)品、原礦。理由：天然產(chǎn)品的的質(zhì)量問題不是人能左右的，與人的意志無關(guān)；同時(shí)，天然產(chǎn)品的質(zhì)量往往難以制定和適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；此外，產(chǎn)品質(zhì)量法是規(guī)制人們的質(zhì)量行為的，而非規(guī)制天然產(chǎn)品的“天然質(zhì)量”的。B、必須用于銷售對(duì)此有兩種理解：一是目的上用于銷售，一是事實(shí)上用于銷售。應(yīng)當(dāng)如何選擇？理由：法律是規(guī)制人們的市場(chǎng)行為的，非市場(chǎng)領(lǐng)域的行為不屬于其管轄范圍。C、建設(shè)工程不屬于產(chǎn)品質(zhì)量法上的產(chǎn)品。不過，新的產(chǎn)品質(zhì)量法對(duì)此有了修正：建筑材料符合產(chǎn)品質(zhì)量法產(chǎn)品定義的，適用產(chǎn)品質(zhì)量法。建筑工程不適用產(chǎn)品質(zhì)量法的理由是：其一，建筑工程是眾多產(chǎn)品經(jīng)技術(shù)整合而形成的，相當(dāng)復(fù)雜，與普通的產(chǎn)品不同；其二，建筑工程的質(zhì)量管理重在建筑過程這中，而非在事后。故可適用專門的立法建筑法。 （D、注意，產(chǎn)品質(zhì)量法的附則73條規(guī)定：“軍工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)另行制定。因核設(shè)施、核產(chǎn)品造成損害的賠償責(zé)任，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。可見，軍工產(chǎn)品的情況較特殊，其是否屬于產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整有不同的看法。本人認(rèn)為，之所以要作此規(guī)定，恰恰說明軍工產(chǎn)品是產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整范疇）。（3）值得研究的幾個(gè)問題A、是否屬于循環(huán)定義產(chǎn)品、商品、物品？B、加工、制作有無確定的標(biāo)準(zhǔn)C、加工、制作與用于銷售是析取還是合?。緿、“用于銷售”的規(guī)定是否合理？E、將建設(shè)工程排除在外，缺乏強(qiáng)有力的理由。（二）產(chǎn)品質(zhì)量1、定義國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的定義；我國學(xué)界的定義。2、標(biāo)準(zhǔn)國外學(xué)者們提出的一些標(biāo)準(zhǔn)，可資參考。（1）適用性（2）安全性（3）耐用性（4）可靠性（5）維修性（6）經(jīng)濟(jì)性（7）時(shí)間性（8）信譽(yù)性（9）競爭性（10）美學(xué)性二、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度（一）制度體系1、質(zhì)量檢驗(yàn)制度2、監(jiān)督檢查制度3、質(zhì)量認(rèn)證制度：產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證與企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證（二）注意幾個(gè)問題1、質(zhì)量檢驗(yàn)的基本要求產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)合格。不合格產(chǎn)品能否投入市場(chǎng)？凡符合法定條件的可以投放市場(chǎng)：（1）不是因?yàn)檫`反國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)而不合格（如安全標(biāo)準(zhǔn)等）；（2）具備產(chǎn)品應(yīng)有的基本性能； （3）應(yīng)當(dāng)預(yù)先聲明（如標(biāo)明處理品、等外品或以其他方法說明和告知相對(duì)人）。須說明的是，有人認(rèn)為不合格產(chǎn)品投入市場(chǎng)還要有一個(gè)條件，這就是“低于原價(jià)銷售”，對(duì)此本人不敢茍同，它反映了多數(shù)情況下的事實(shí)，但卻不能成為法定的要件，原則上仍然可以實(shí)行意思自治。2、認(rèn)證制度與生產(chǎn)許可證制度的取舍3、產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證與企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證的比較三、生產(chǎn)者和銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù) 四、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任（一）體系結(jié)構(gòu)民事、行政、刑事民事：質(zhì)量違約責(zé)任（合同責(zé)任），產(chǎn)品責(zé)任（二）兩對(duì)概念之間的區(qū)別1、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任 產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任責(zé)任范圍或形式、責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任條件不同；2、合同責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任：構(gòu)成條件、責(zé)任主體、責(zé)任形式、責(zé)任性質(zhì)不同）（三）民事責(zé)任問題1、合同責(zé)任含義、與普通合同責(zé)任的區(qū)別、構(gòu)成要件2、產(chǎn)品責(zé)任含義： 要件（重點(diǎn)在于產(chǎn)品缺陷及其分類）：一是產(chǎn)品存在缺陷。缺陷與不合格、瑕疵等是不同的。理論上指產(chǎn)品中存在的不合理危險(xiǎn)；法第46條“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理性的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！?缺陷包括設(shè)計(jì)缺陷、制造缺陷、標(biāo)示說明缺陷（警示缺陷）；舉例說明之。二是有缺陷產(chǎn)品以外的人身、財(cái)產(chǎn)損害；三是缺陷與損害之間有因果關(guān)系（高壓鍋案）。3、合同責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任的競合問題A、競合的要件：（有合同關(guān)系；有違約行為；違約行為同時(shí)違背了合同法和其他法律；造成了合同標(biāo)的以外的人身、財(cái)產(chǎn)損失；因果關(guān)系。）B、處理規(guī)則：（合同法第122條：違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇合同法要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或者選擇其他法律要求違約方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）4、產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)和減責(zé)問題（法只規(guī)定了三種，據(jù)國外立法、判例及我國的實(shí)際情況，應(yīng)有多種情形） 參見陳、胡主編中國市場(chǎng)管理法學(xué)P116117（1）法定情形A、產(chǎn)品尚未投入流通首先，關(guān)鍵在于標(biāo)準(zhǔn)。國外，有的立法規(guī)定：產(chǎn)品交付給第二人，即為投入流通。我國未作規(guī)定。燈具有限公司案例臺(tái)燈事件。 第二，（續(xù)臺(tái)燈案）車匪路霸搶奪出售的產(chǎn)品，遇有缺陷導(dǎo)致?lián)p害，有無資格提起產(chǎn)品責(zé)任之訴？能否勝訴？車匪路霸如果將搶的商品轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人因產(chǎn)品有缺陷而受到損害，有無訴請(qǐng)生產(chǎn)廠家承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的資格？B、產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的 本條規(guī)定的意義：其一，生產(chǎn)者不能對(duì)非本人的原因造成的損害負(fù)責(zé)，產(chǎn)品的缺陷不是由生產(chǎn)者而是由投入市場(chǎng)后的其他因素導(dǎo)致的，則生產(chǎn)者不承擔(dān)法律責(zé)任。如產(chǎn)品本無缺陷，但因銷售者、倉儲(chǔ)者、使用者的原因而形成了缺陷。其二，本條規(guī)定一般均不能對(duì)抗用戶和消費(fèi)者。法第43條規(guī)定缺陷產(chǎn)品致人損害，受害人既可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償，實(shí)行賠償之后，認(rèn)為系非本人的原因造成的損害，可以依法進(jìn)行追償。（同樣，第42條規(guī)定因銷售者的過錯(cuò)致產(chǎn)品缺陷造成他人人身、財(cái)產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。不是銷售者的過錯(cuò)，也能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或供貨者的，銷售者也不能對(duì)抗用戶和消費(fèi)者）。第三，在能證明缺陷由使用人自己造成，從而構(gòu)成免責(zé)的，則可以減輕或不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任（如不當(dāng)使用），容后詳述。C、投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的在西方，有一種理論叫發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)理論。該理論認(rèn)為，科學(xué)技術(shù)在不斷發(fā)展之中，特別是當(dāng)今的科學(xué)技術(shù)，可謂日新月異，以前的科學(xué)技術(shù)認(rèn)為無缺陷的，經(jīng)過一段時(shí)間后可能會(huì)被認(rèn)為是有缺陷的，對(duì)于這種缺陷已經(jīng)造成的損失，是人類生產(chǎn)或社會(huì)進(jìn)步必須要的代價(jià)，它不能由生產(chǎn)者承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)由社會(huì)分擔(dān)。換言之，誰因?yàn)榇朔N缺陷受到了損害，只能自認(rèn)倒霉。如加氟的冰箱、空調(diào)等電器，高級(jí)裝修材料等。發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)理論對(duì)于保護(hù)生產(chǎn)者的利益，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，十分有益。然而這種理論對(duì)于消費(fèi)者而言則又顯得不公。因此，法律對(duì)于發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)又必須進(jìn)行必要的限制。一般而言，法律上的控制主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：I、生產(chǎn)者的補(bǔ)救、義務(wù)：包括通知和說明義務(wù)、技術(shù)補(bǔ)救義務(wù)、替換部件或產(chǎn)品義務(wù)、回收或銷毀義務(wù)等。II、召回制度（參另文）。（2）補(bǔ)充情形據(jù)國外立法、判例及我國的實(shí)踐，還有一些情形可以免除或減輕生產(chǎn)者的責(zé)任：A、特異體質(zhì) B、不當(dāng)使用 C、與有過失 D、用舊的產(chǎn)品（有嚴(yán)格的使用期、有效期或失效期、法定強(qiáng)制淘汰期，過期仍使用者；無期限的其他產(chǎn)品，參照同類產(chǎn)品的通常使用壽命加一定時(shí)間） E、第三人過錯(cuò) F、自甘冒險(xiǎn) 注意：有人認(rèn)為超過訴訟時(shí)效，也是免責(zé)的事由。本人認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)?，其一，這并不是實(shí)體法上的免責(zé)事由；其二，訴訟時(shí)效期限屆滿，僅喪失勝訴權(quán)，而并未喪失實(shí)體法上的求償權(quán)利（自然債務(wù)的權(quán)利），故不宜作為免責(zé)事由。補(bǔ)充講座：產(chǎn)品召回制度及其在中國的移植（四）產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與其他法律中的責(zé)任的協(xié)調(diào)問題（如與民法法律責(zé)任的關(guān)系，與食品衛(wèi)生法、藥品管理法、消費(fèi)者保護(hù)法、廣告法、反不正當(dāng)競爭法中責(zé)任的協(xié)調(diào)等略）第九講 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法消費(fèi)者保護(hù)法中的消費(fèi)是指生活消費(fèi)，它不同于生產(chǎn)消費(fèi)、經(jīng)營消費(fèi)、工作消費(fèi)的一個(gè)根本特征，在于其目的是為了滿足人們的生活需要。由于每一個(gè)人都是生活消費(fèi)的主體，因而，任何一個(gè)人，上自國家正政要，下至黎民百姓，可以不是生產(chǎn)者，不是經(jīng)營者，但卻不能不是消費(fèi)者。消費(fèi)者保護(hù)法起源于現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)。在現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)中，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費(fèi)者的界線日益明朗，雙方之間的斗爭也日益尖銳。然而，在雙方的利益沖突中，消費(fèi)者始終處于弱者的地位一是經(jīng)濟(jì)實(shí)力的懸殊，二是信息的不對(duì)稱，淪為典型的弱勢(shì)群體。最早保護(hù)消費(fèi)者的立法，可以追溯到1890年美國的謝爾曼反托拉斯法（保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷之害法），該法通過反壟斷和反不正當(dāng)競爭，保護(hù)消費(fèi)者的利益。之后消費(fèi)者保護(hù)法風(fēng)靡西方發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家。我國消費(fèi)者保護(hù)法形成較晚，直到1993年10月，我國才正式頒布消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。 消費(fèi)者保護(hù)法最大的特點(diǎn)是其偏袒性，即抑強(qiáng)扶弱。因此，我國消費(fèi)者法的頒布，對(duì)于我們每一個(gè)公民來說，都是一個(gè)福音。不過，從實(shí)踐來看，目前我國的消費(fèi)者保護(hù)法無論在立法上還是在實(shí)踐上均存在一定的不足，以致對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)還相當(dāng)有限和片面。 一、法名二、消法的根本特征保護(hù)弱勢(shì)群體消法的偏袒性（強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的權(quán)利與生產(chǎn)者、經(jīng)營者的義務(wù)；當(dāng)兩者利益發(fā)生沖突時(shí)，法首先保護(hù)消費(fèi)者；許多國家有先行賠償制度；加重經(jīng)營者的法律責(zé)任加倍賠償）三、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)與消費(fèi)者主權(quán)四、消費(fèi)者的認(rèn)定：（一）消費(fèi)者的定義（二）認(rèn)定消費(fèi)者的幾個(gè)界限1、如何把握“購買、使用商品或接受服務(wù)”（1）購買、使用是析取還是合?。?。（2）接受服務(wù)中的服務(wù)應(yīng)當(dāng)如何理解？A、 付錢與消費(fèi)的人不一致，誰是消費(fèi)者？B、 不以消費(fèi)為目的進(jìn)入消費(fèi)場(chǎng)所，是否為消費(fèi)者（廣安案例及其反向思考）？不以消費(fèi)目的進(jìn)入消費(fèi)場(chǎng)所，不是消費(fèi)者。若受損害，按民法通則的一般原則處理。C、 無償提供商品或服務(wù)，接受商品或服務(wù)的人是否為消費(fèi)者？非商業(yè)性的不是消費(fèi)者（如學(xué)雷鋒、人道援助等），商業(yè)性的是消費(fèi)者（如為了宣傳、推銷商品，為了擴(kuò)大企業(yè)影響或提高企業(yè)知名度等）D、 就醫(yī)是否是消費(fèi)者。目前爭論最大的是就醫(yī)算不算接受服務(wù)？ 一種觀點(diǎn)認(rèn)為：醫(yī)患關(guān)系不能適用消法。理由有二：一是我國的醫(yī)療服務(wù)具有福利性質(zhì)，雙方并不是一種等價(jià)交換關(guān)系，故不是市場(chǎng)行為；二是醫(yī)療單位屬于事業(yè)性質(zhì)，其經(jīng)費(fèi)主要是事業(yè)撥款，適用消法，尤其是雙倍賠償，這些單位無法承受。持這種觀點(diǎn)的是醫(yī)療單位及其管理部門；此外有一部份學(xué)者也對(duì)此表示支持。國外的情況來看，在法理上，西方國家針對(duì)醫(yī)療責(zé)任先后適用契約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說和請(qǐng)求權(quán)競合說；大約自19世紀(jì)開始，立法摒棄了以前的學(xué)說，而改為適用消法。其中，有兩點(diǎn)值得注意：一是醫(yī)療單位分為公立和私立兩類，公立具有福利性質(zhì)，不適用消法，但發(fā)生損害時(shí)其補(bǔ)償額相當(dāng)高。二是一些國家大力推行醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，不過，推行醫(yī)療保險(xiǎn)，并未排除消法的適用，只是在具體支付上可以減輕醫(yī)療單位的壓力。本人的觀點(diǎn)：醫(yī)患關(guān)系中，患者應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者。理由是：a、經(jīng)過改革，我國的醫(yī)療單位事實(shí)上已經(jīng)具有營利性；b、醫(yī)療是最重要的服務(wù)和消費(fèi)；c、醫(yī)療中患者是絕對(duì)的弱者；d、福利基金的來源；e、消法并未有排除性規(guī)定；f、適用消法并不等于無條件雙倍賠償（后述），即使雙倍賠償也不是太高（國外有三倍的，甚至可以超過三倍如“憤怒的天使”）。總之，如果醫(yī)患關(guān)系不作為消費(fèi)關(guān)系，就等于砍砍去了消費(fèi)者的一只手臂；那些只顧金錢不顧醫(yī)德的醫(yī)生，將繼續(xù)草菅人命。（2）什么叫為了生活消費(fèi)？A、生活消費(fèi)與非生活消費(fèi)（生產(chǎn)、經(jīng)營、工作消費(fèi)）B、“生活消費(fèi)目的”能否絕對(duì)？王海打假引起的法律思考。王海現(xiàn)象（打假歷程）評(píng)價(jià)：英雄與流氓反對(duì)者的“無生活消費(fèi)目的”我的觀點(diǎn)：王海是消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)，是消費(fèi)者的一面旗幟，王海應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者。理由有五：a、消費(fèi)目的的代表性抽象化；b、銷售目的角度的轉(zhuǎn)換（澳大利亞商業(yè)行為法第52條關(guān)心的都是企業(yè)對(duì)人們實(shí)施的行為，只要他們是以盈利為目的向消費(fèi)者提供消費(fèi)品，就可以認(rèn)定所有購買人都是消費(fèi)者王守祥文章P40），有假就必然會(huì)損害消費(fèi)者的利益；c、打假是每一個(gè)消費(fèi)者的權(quán)利；d、打假要付出巨大的投資和艱苦的工作；e、國外也曾有過這種實(shí)踐。（3）單位還是個(gè)體社會(huì)成員？（對(duì)法律的不同理解：社會(huì)個(gè)體成員；單位和個(gè)人；社會(huì)個(gè)體成員和特定情況下的單位。本人觀點(diǎn)：社會(huì)個(gè)體成員。理由：單位不能成為消費(fèi)者的理由消費(fèi)者法是消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，也是個(gè)人與生產(chǎn)經(jīng)營者抗?fàn)幍慕Y(jié)果，這決定了它是專門保護(hù)消費(fèi)商品和服務(wù)一方的法律；消費(fèi)者法的立法主旨是保護(hù)弱者，單位之間誰強(qiáng)誰弱是不確定的；另國外的經(jīng)驗(yàn)：都只保護(hù)社會(huì)個(gè)體。注意：用戶與消費(fèi)者有何不同？）（4）“購買”的是否必須是生活消費(fèi)品？第一，注意有一個(gè)例外：消法附則中規(guī)定農(nóng)民購買生產(chǎn)資料參照消法適用，原因是農(nóng)民購買生產(chǎn)資料的目的主要是為了滿足自己的生活需要，特別是農(nóng)民是弱者需要特別的保護(hù)。第二，購買商品房的個(gè)人是不是消費(fèi)者？對(duì)此，爭論極大。認(rèn)為不適用消法的理由主要有二：一是我國目前需要大力發(fā)展基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，購買商品房適用消法，會(huì)增大投資者的風(fēng)險(xiǎn)，從而對(duì)基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來阻礙，影響經(jīng)濟(jì)效率；二是商品房價(jià)值太大，適用雙倍賠償，明顯不公平。本人認(rèn)為：個(gè)人購買商品房不能不適用消法。主要理由是：A、商品房是公民最重要的消費(fèi)品之一，不適用消法，將使消法在打折扣，這等于砍去了消費(fèi)者的左手；B、商品房已經(jīng)不具有福利性質(zhì)，是典型的市場(chǎng)流通品，與醫(yī)患關(guān)系相比，其市場(chǎng)化特征是不容置疑的；C、消費(fèi)者法并沒有對(duì)商品房作排除性規(guī)定，目前的作法是依據(jù)人為的理論解釋進(jìn)行法外操作，其將帶來的后果是：法律可以據(jù)人們的任意解釋而“為我所用”，這與法治精神嚴(yán)重背離；D、目前我國商品房買賣中損害消費(fèi)者利益的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，其主要原因之一就是該領(lǐng)域目前沒有適用消法；E、反對(duì)者的理由不能成立。首先，價(jià)值大小不是決定是否適用消法的法律標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)為價(jià)值大，就不適用適用消法，那么會(huì)引起一系列連鎖反應(yīng)：例如，私人購買小汽車，不也是不適用消法嗎？其次，商品的價(jià)值大適用雙倍賠償不公平的說法，也無法律根據(jù)。一方面，如果該說法成立，就意味著即使出賣人欺詐了消費(fèi)者，消費(fèi)者也只能獲得一般的民事賠償，這等于保護(hù)了惡意人，而加重了受害人的負(fù)擔(dān)，另一方面，我國的雙倍賠償?shù)囊?guī)定與其他國家的規(guī)定相比，并不算太重，有的國家規(guī)定為至少三倍（美國），按此說法各國的法律都應(yīng)當(dāng)廢除。值得慶幸的是福建、浙江兩省在制定消法實(shí)施條例時(shí)，分別將醫(yī)患關(guān)系和商品房買賣關(guān)系明確納入了消法的適用范圍。五、消費(fèi)者的權(quán)利。（1）安全權(quán)（2）知悉權(quán)（3）自主選擇權(quán)（4）公平交易權(quán)（5）求償權(quán)（6）結(jié)社權(quán)（7）獲得知識(shí)權(quán)（8）價(jià)格尊嚴(yán)和民族風(fēng)俗習(xí)慣受尊重權(quán)（9）監(jiān)督權(quán)六、懲罰性賠償（一）雙倍賠償消法第49條：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！保?）條件：A、責(zé)任主體是經(jīng)營者（廣義，含生產(chǎn)者、服務(wù)者）；B、求償主體必須是消費(fèi)者；C、經(jīng)營者有欺詐的故意；D、經(jīng)營者實(shí)施了欺詐的行為（積極、消極欺詐）；E、消費(fèi)者因受欺詐而購買商品或接受了服務(wù)（欺詐結(jié)果）。注意法律并未要求以發(fā)生人身、財(cái)產(chǎn)損害為要件。（2）計(jì)算方法：計(jì)算方法的爭議：價(jià)格的雙倍/損失的雙倍/受騙部份的雙倍（數(shù)量上的欺詐、價(jià)格上的欺詐，可就受騙部份賠償三倍）。法律的規(guī)定為價(jià)格的雙倍。故最終賠償額為三個(gè)部份之和：A、價(jià)格的雙倍 B、所受損失 C、取證費(fèi)、鑒定費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等買“假畫”索賠案（二）如何認(rèn)識(shí)單罰行為和單諾行為1、單罰行為，如“偷一罰十”，違反法治原則私設(shè)法律違法2、單諾行為，如“全場(chǎng)無假貨，有假一賠三”，“全市最低價(jià)”，“假一賠十”。對(duì)此爭議較大，有人認(rèn)為，單諾行為可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，不應(yīng)當(dāng)允許；有人認(rèn)為單諾行為本身就是對(duì)訂約相對(duì)人的單方允諾，故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。七、賠償主體1、購買產(chǎn)品時(shí)權(quán)利受到侵犯銷售者；2、產(chǎn)品責(zé)任既可以向銷售者也可以向生產(chǎn)者；3、接受服務(wù)提供服務(wù)的經(jīng)營者；4、原企業(yè)分立、合并的變更后的企業(yè)；5、使用他人營業(yè)執(zhí)照的執(zhí)照的使用人或持有人；6參加展覽會(huì)或租賃柜臺(tái)的經(jīng)營者，在會(huì)議結(jié)束或租賃期滿后會(huì)議的舉辦者或柜臺(tái)出租人；7、虛假廣告經(jīng)營者，但不能提供其姓名地址的廣告經(jīng)營者。2、糾紛解決途徑五種；注意其特殊性。第十講 競爭法一、競爭法概說（一）競爭立法的起源和發(fā)展競爭是商品經(jīng)濟(jì)的伴生現(xiàn)象。有商品經(jīng)濟(jì)就必然有市場(chǎng)競爭，有市場(chǎng)競爭也就必然有正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭。（競爭；正當(dāng)競爭、合法競爭；不正當(dāng)競爭、違法競爭。）不正當(dāng)競爭是不僅是對(duì)其他正當(dāng)競爭者利益的侵害，更是對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞。因此，不正當(dāng)競爭歷來為法律所不容。據(jù)考證，早在古羅馬時(shí)期，羅馬皇帝頒布的限制糧行密謀提價(jià)的“糧食買賣法”，就是最早的反不正當(dāng)競爭的法律規(guī)范。而公元482年頒布的禁止包括國家批準(zhǔn)的壟斷在內(nèi)的一切壟斷的憲法，則被視為反不正當(dāng)競爭法的雛型。進(jìn)入資本主義社會(huì)后，商品經(jīng)濟(jì)獲得了前所未有的發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成了配置社會(huì)資源的主要手段，成了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的主流。人們不再簡單地稱資本主義經(jīng)濟(jì)為商品經(jīng)濟(jì)，而直接以“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一概念取而代之。為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，資本主義在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，極力鼓吹市場(chǎng)自由，而未注意對(duì)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。（政治思想家的“天賦人權(quán)”“自由、博愛、平等”；古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)、期密的“看不見的手”，“國家對(duì)市場(chǎng)干預(yù)最少的政府是最好的政府”）但是到了19世紀(jì)末，隨著資本主義自由競爭向壟斷階段的過渡，市場(chǎng)的運(yùn)行和發(fā)展受到了壟斷勢(shì)力的嚴(yán)重阻礙，資本主義社會(huì)的固有矛盾日益尖銳。壟斷不僅可以左右市場(chǎng)，甚至可以左右國家的政治，危害了市場(chǎng)、危害了社會(huì)、也危害了國家統(tǒng)治。這種狀況，促使資本主義國家不得不著手有關(guān)的反壟斷、反不正當(dāng)競爭立法?，F(xiàn)代意義上的反不正當(dāng)競爭法發(fā)端于美洲。1889年加拿大頒布的禁止限制性的合并法，是第一部現(xiàn)代意義上的競爭法。1890年美國參照加拿大的立法，制定了謝爾曼反托拉斯法（誰是第一部法？）；1909年德國制定了反不正當(dāng)競爭法，反不正當(dāng)競爭法開始向歐洲漫延；1930年法國頒布了競爭法；英國也于二戰(zhàn)前后相繼頒布了一系列反不正當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)法律；1934年日本頒布不正當(dāng)競爭防止法（1947年日本頒布了關(guān)于禁止私人壟斷與確保公正交易法），反不正當(dāng)競爭法開始在亞洲確立 參見陳志、胡光志：中國市場(chǎng)管理法學(xué)，科學(xué)文獻(xiàn)技術(shù)出版社，1997年8月第1版，第三產(chǎn)業(yè)67268。（二）競爭法的法域歸屬問題1、民法。多數(shù)國家和地區(qū)歸入民法中，如意大利的反不正當(dāng)法本身就是采用的分散立法方式，其有關(guān)競爭的法律規(guī)范，分別規(guī)定在其民法的有關(guān)篇章當(dāng)中，德國和日本等也也都視反不正當(dāng)競爭法為民法的內(nèi)容，其理由是：反不正當(dāng)競爭法的法律救濟(jì)方式基本上彩的是民法的財(cái)產(chǎn)賠償方式。2、行政法。是行政介入經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物；普遍采用行政執(zhí)法體制；廣泛采用行政責(zé)任?？梢钥朔{入民法的不足：積極、主動(dòng)的預(yù)防；懲罰性。3、經(jīng)濟(jì)法。雖然許多國家或地區(qū)將競爭法看作民法，但是，隨著競爭法中國家干預(yù)色彩的加強(qiáng)，一些國家或地區(qū)開始將競爭法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇（如我國的臺(tái)灣地區(qū)即有此作法）。我們一直認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟(jì)法，理由是：第一，反不正當(dāng)競爭法在本質(zhì)上是國家干預(yù)市場(chǎng)的產(chǎn)物，是國家市場(chǎng)的一個(gè)重要法律體現(xiàn)。第二，反不正當(dāng)競爭法都規(guī)定了行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和行政執(zhí)法程序，這與民法的內(nèi)容和基本原則是完全不同的，民法的一個(gè)基本原則是“行政機(jī)構(gòu)不能處理民事糾紛”。第三，反不正當(dāng)競爭法所確定的救濟(jì)方式具有綜合性，既有民法救濟(jì)方式，也有行政法的救濟(jì)方式，不正當(dāng)競爭行為人的責(zé)任既有民事責(zé)任、也有行政責(zé)任還有刑事責(zé)任。顯然，將反不正當(dāng)競爭法納入民法的作法是不妥當(dāng)?shù)?。第四，可克服納入行政法的不足。納入行政法，只能解決違法者與國家之間的關(guān)系，不能解決違法者與其競爭者、違法者與受害消費(fèi)者之間的關(guān)系。（三）競爭立法模式的選擇問題縱觀各國反不正當(dāng)競爭立法，世界上大體有三種立法模式：（1）“一體化”立法模式即把調(diào)整壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)范，歸并在一個(gè)立法當(dāng)中。其中又有兩種做法，一是以美國做法，即將各種反不正當(dāng)競爭或反壟斷的專項(xiàng)立法及其各種修正案統(tǒng)稱為“反托拉斯法”；二是匈牙利等國家和地區(qū)的做法，以統(tǒng)一的反不正當(dāng)競爭法，將所有反不正當(dāng)競爭、反限制競爭和反壟斷的內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定。（2）“兩法并立”立法模式這種模式是把反不正當(dāng)競爭與反壟斷作出區(qū)分，分別制定反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，兩法并行。德國和日本即采用這一立法模式。（3）“分散化”立法模式這種立法模式就是不用任何專門的法典來調(diào)整不正當(dāng)競爭行為，而將反不正當(dāng)競爭的有關(guān)法律規(guī)范分散規(guī)定在民法典中。如意大利的反不正當(dāng)競爭法即是以此方式加以規(guī)定的。三種立法模式，各有利弊。理論界對(duì)三種模式的看法，存在著不同的看法。我國的立法模式問題（參見人大98、1，P4653）（四）法律規(guī)制方式三種：結(jié)構(gòu)規(guī)制；行為規(guī)制；混合規(guī)制（五）競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的選擇問題1、國外執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置（國家工商行政管理局條法司現(xiàn)代競爭法的理論與實(shí)務(wù)P4652；6874；99101；特別是257270）。有兩大特點(diǎn)：一是專門性；二是強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性。2、我國現(xiàn)行執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其理論爭議（1）多頭執(zhí)法體制以工商為主多部門負(fù)責(zé)的多頭執(zhí)法體制（2）對(duì)現(xiàn)行體制的批評(píng)3、關(guān)于我國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的幾種主張（1）維持現(xiàn)狀說現(xiàn)行立法體制好（2）新設(shè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)說學(xué)國外，如美國其利弊分析。（3）賦予現(xiàn)行機(jī)構(gòu)獨(dú)立性說第三條道路折衷說最好的選擇是工商部門其利弊分析二、反不正當(dāng)競爭法（一）不正當(dāng)競爭行為的立法界定問題不正當(dāng)競爭行為的界定，從立法上看，主要有三種方式：一是列舉式，即對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行具體列舉，而不對(duì)不正當(dāng)競爭作定義性規(guī)定；二是概括式，即僅作定義性規(guī)定，而不作具體列舉；另一種是綜合式界定方式：定義加列舉式，即既作定義性規(guī)定，也對(duì)具體的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行列舉。一般認(rèn)為，我國的反不正當(dāng)競爭法（第二條第二款）采用的是綜合式界定方式。我國對(duì)不正當(dāng)競爭的法律界定方式的弊端