企業(yè)招聘錄用過程中法律風(fēng)險與控制.doc

企業(yè)招聘錄用過程中法律風(fēng)險與控制招聘是人力資源管理的第一個關(guān)口，它一般包括人員的招募、甄選與錄用等企業(yè)如果在這一環(huán)節(jié)存在疏忽或效率低下，不僅不能給企業(yè)招到合適的人員，還可能使企業(yè)承擔(dān)更大的人力成本，甚至可能會給企業(yè)人力資源的管理埋下一顆隨時可能“爆炸的炸彈”，進(jìn)而使企業(yè)承擔(dān)不必要的法律責(zé)任。因此，企業(yè)若想在今后的用工過程中減少風(fēng)險，首先必須把好招聘這一關(guān)。一、法條鏈接中華人民共和國勞動合同法第八條 【告知義務(wù)】用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作的內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。第九條 【用工擔(dān)?！坑萌藛挝徽杏脛趧诱撸坏每垩簞趧诱叩木用裆矸葑C和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。第八十四條 【違法擔(dān)保責(zé)任】用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上兩千元以下的標(biāo)準(zhǔn)予處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十一條 【連帶賠償責(zé)任】用人單位招用與其他用人單位尚未解除合同或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定第九條 用人單位依法享有自主用人的權(quán)利。用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機(jī)會和公平的就業(yè)條件。第十一條 用人單位委托公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或職業(yè)中介機(jī)構(gòu)招用人員，或者參加招聘洽談會時，應(yīng)當(dāng)提供招用人員簡章，并出示營業(yè)執(zhí)照（副本）或者相關(guān)部門批準(zhǔn)其設(shè)立的文件、經(jīng)辦人的身份證和受用人單位委托的證明。招用人員簡章應(yīng)當(dāng)包括用人單位基本情況、招用人數(shù)、工作內(nèi)容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內(nèi)容，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。第十二條 用人單位招用人員時，應(yīng)當(dāng)依法如實(shí)告知勞動者有關(guān)工作的內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者的要求，及時向其反饋是否錄用的情況。第十四條 用人單位招用人員不得有下列行為：（一）提供虛假招聘信息，發(fā)布虛假招聘廣告；（二）扣押被錄用人員的居民身份證和其他證件；（三）以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物；（四）招用未滿16周歲的未成年人以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定不得招用的其他人員；（五）招用無合法身份證件的人員；（六）以招用人員為名牟取不正當(dāng)利益或進(jìn)行其他違法活動。第十六條 用人單位在招用人員時，除國家規(guī)定的不適合婦女從事的公眾或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中貴姓限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。第十八條 用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第十九條 用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。用人單位招用人員，出國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強(qiáng)行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)。 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一第十一條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。二、企業(yè)在招聘錄用過程中的法律風(fēng)險點(diǎn)1、企業(yè)擬定的招聘條件違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定；2、企業(yè)未向員工履行告知義務(wù)；3、應(yīng)聘人員未如實(shí)履行告知義務(wù)；4、企業(yè)擬錄用的員工與原工作單位尚未解除或者終止勞動合同關(guān)系；5、不建員工檔案的風(fēng)險。三、實(shí)踐中企業(yè)招聘過程中常見的法律風(fēng)險案例分析【案例一】招聘員工不得隨意附條件【案情介紹】王先生通過了某公司的面試并收到了該公司的錄取通知，月薪8000元?？稍谌绱烁咝降恼T惑下，王先生卻怎么也高興不起來。原來該公司要求在簽訂勞動合同前，王先生應(yīng)提供擔(dān)保人并簽署擔(dān)保函。擔(dān)保函中明確，如果王先生在該公司工作期間有違法、違反勞動合同、違反協(xié)議或承諾書的約定、違反公司規(guī)章制度規(guī)定的行為，擔(dān)保人有監(jiān)督、督促義務(wù)，并需承擔(dān)公司的損失。擔(dān)保函作為勞動合同的附件，與勞動合同有同等法律效力。該公司表示，如果不提供合適的擔(dān)保人，將不錄用王先生。王先生羨慕該公司的待遇及發(fā)展前景，可是在找擔(dān)保人時卻犯了難。首先，合適的擔(dān)保人難找；其次，王先生擔(dān)心就是有朋友愿意擔(dān)保，萬一以后自己辭職，朋友會受到牽連。于是，王先生一紙?jiān)V狀將該公司送上了法庭?！军c(diǎn)評】根據(jù)勞動合同法第9條：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。這說明，用人單位不能扣押證件、要求擔(dān)保、收取財物。其中擔(dān)保包括提供保證人，和交納保證金。所以該公司不能要求王先生提供擔(dān)保人簽署擔(dān)保函。當(dāng)然即使王先生已經(jīng)有了擔(dān)保函，也因?yàn)閾?dān)保函違反勞動合同法，而沒有法定效力?！景咐坎宦男腥鐚?shí)告知義務(wù)，企業(yè)承擔(dān)用工責(zé)任【案情介紹】2003年9月12日，蔡某看到了一則招聘信息：上海某信息咨詢有限公司招聘勞動合同制員工,月薪1600元，并根據(jù)業(yè)績另有提成。蔡某遂前往應(yīng)聘，并被錄用。經(jīng)過為期一周的培訓(xùn)后，信息咨詢公司拿出了一份為期一年的市場推廣代表合作協(xié)議，要求蔡某等同時應(yīng)聘的員工簽字，協(xié)議就具體的提成辦法進(jìn)行了約定。蔡某簽了字，同時也詢問了簽訂勞動合同的事宜，被告知一個月試用期，過了試用期再簽。但是，半年多過去了，公司一直未與其簽訂勞動合同、繳納社會保險費(fèi)，也沒有支付工資。于是蔡某等人與公司交涉，公司的答復(fù)是：公司當(dāng)初是招聘業(yè)務(wù)代理人，是不可能簽訂勞動合同的，公司與他們之間僅是委托代理關(guān)系。2004年4月初，蔡某等人向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。但仲裁庭以雙方是委托代理關(guān)系而不是勞動關(guān)系為由，沒有支持他們的申訴請求。隨后蔡某等人向法院提起了民事訴訟。法院認(rèn)為：信息咨詢公司在招聘時對工資做了約定，并未明確告知被應(yīng)聘人員是招聘業(yè)務(wù)代理人，認(rèn)定信息咨詢公司未如實(shí)履行告知義務(wù)，且根據(jù)蔡某等人已經(jīng)實(shí)際付出勞動的事實(shí)，應(yīng)推定為與公司形成事實(shí)的勞動關(guān)系?！军c(diǎn)評】本案提醒企業(yè)，招聘廣告并非刻意隨便撰寫，企業(yè)需要如實(shí)告知應(yīng)聘人員本次招聘的實(shí)際情況。本案中，信息咨詢公司本意在于招聘有勞務(wù)關(guān)系的員工，而非勞動關(guān)系的職員，但在招聘內(nèi)容中故意模糊招聘實(shí)情，沒有如實(shí)告知應(yīng)聘人員用工實(shí)情。盡管事后雙方簽訂的是市場代理協(xié)議，而不是勞動合同，但法院仍然認(rèn)定雙方具有事實(shí)勞動關(guān)系。【案例三】用人不慎，需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任【案情介紹】2005年，袁某原為某科技公司聘用副總經(jīng)理，簽訂勞動合同中有競爭禁止條款，約定袁某離職后兩年內(nèi)不得在公司競爭單位及相同行業(yè)就職。2007年上半年，袁某在原科技公司離職后，跳槽受聘某軟件公司并任總經(jīng)理一職，而這家軟件公司卻正是原科技公司的主要競爭對手之一。袁某在跳槽到軟件公司時并未告知公司其負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。 袁某利用在科技公司任職時接觸到的商業(yè)秘密，為軟件公司提升競爭優(yōu)勢，給科技公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失和商業(yè)信譽(yù)損失?？萍脊驹诹私夂驼莆樟讼嚓P(guān)證據(jù)后，將袁某和軟件公司一起訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ?，請求法院判決兩被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，要求賠償損失共計(jì)八十萬元。當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簩徖砗笈袥Q兩被告連帶賠償原告損失五十萬元。【點(diǎn)評】根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第23條、第24條，用人單位可以與聘用的高級管理人員約定，在解除或者終止勞動合同后2年內(nèi)，高級管理人員不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。這就是俗稱的競業(yè)禁止或競業(yè)限制。袁某曾就職的科技公司與軟件公司是主要競爭企業(yè)。袁某在離職后即從事與原公司相競爭的行業(yè)，違反了競業(yè)禁止條款約定的義務(wù)規(guī)定。軟件公司聘用袁某為總經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)考慮袁某作為競爭對手副總經(jīng)理所具有的其他價值，也應(yīng)該明知袁某會利用原單位的商業(yè)秘密為自己公司謀取利益。本案提醒公司挖人才，要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，防止觸犯競業(yè)禁止的法律規(guī)定?！景咐摹俊八街?，不可以隨便攻玉”【案情介紹】鴻泰公司聘用丁先生為其下屬企業(yè)東陽公司副總經(jīng)理，雙方簽定勞動合同和保密協(xié)議，約定丁先生在職期間及勞動合同終止或解除后5年內(nèi)，不得為與鴻泰公司生產(chǎn)、技術(shù)、銷售業(yè)務(wù)同類經(jīng)營的其他相關(guān)企業(yè)服務(wù)，如違反合同約定，侵害鴻泰公司商業(yè)秘密，應(yīng)承擔(dān)違約金5萬元，并賠償鴻泰公司損失。2004年8月，丁先生以出差為名，擅自離崗到寧微公司從事軸承銷售工作。鴻泰公司向丁先生發(fā)出要求其到崗上班的書面通知遭拒收，遂于2005年4月26日申請勞動仲裁，要求追究丁先生及寧微公司的責(zé)任。仲裁裁決丁先生支付鴻泰公司違約金5萬元，賠償鴻泰公司損失4.5萬元；寧微公司賠償鴻泰公司10.5萬元。被訴人不服裁決，訴至法院。最后，法院判決丁先生給付被告鴻泰公司違約金5萬元；賠償被告鴻泰公司損失15萬元；寧微公司在10.5萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！军c(diǎn)評】根據(jù)勞動合同法第九十一條 規(guī)定：用人單位招用與其他用人單位尚未解除合同或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本案中寧微公司在丁先生尚未解除與鴻泰公司的勞動合同的情況下，就聘任丁先生為公司員工，所以被判承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。四、企業(yè)招聘過程中的法律風(fēng)險管理與控制要點(diǎn)（一）依據(jù)誠實(shí)信用的原則，按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定擬定招聘條件誠實(shí)信用原則是簽訂合同的基礎(chǔ)，用人單位招用人員不得提供虛假招聘信息，發(fā)布虛假招聘廣告；用人單位違反該規(guī)定的由勞動保障行政部門責(zé)令改正，并可處以1000元以下的罰款；對當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。企業(yè)為了招聘到符合自身期望的員工，往往會在招聘信息中闡明崗位所需要的學(xué)歷、性別、年齡、工齡等，這就會導(dǎo)致一些企業(yè)發(fā)布的招聘要求可能隱含某些歧視性的招聘條款。勞動合同法和就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定明確規(guī)定，不得在招用人員時設(shè)置針對女性、殘疾人等的歧視性條款，勞動者享有平等就業(yè)的權(quán)利，任何單位和個人不得損害。所以企業(yè)應(yīng)當(dāng)本著確實(shí)崗位需要的原則，制定平等合理的應(yīng)聘條件，這樣不僅可以很好的遵守法律，也可以使符合條件的勞動者前來應(yīng)聘，擴(kuò)大企業(yè)甄選的范圍。（二）對員工背景進(jìn)行入職前調(diào)查員工背景調(diào)查應(yīng)當(dāng)包括員工是否與原單位解除或終止勞動合同關(guān)系，員工是否與原單位有保密協(xié)議或競業(yè)限制等。對于員工是否與原單位解除或終止勞動合同關(guān)系問題，企業(yè)可以采取要求員工提供原單位開具的解除或終止勞動合同關(guān)系證明書原件的方式來解決，而且本所律師建議企業(yè)要保留該證明書原件。如果沒有相關(guān)證明書，企業(yè)可以采取發(fā)函給員工的原單位進(jìn)行調(diào)查的方式解決，一般情況下原單位還是配合做這項(xiàng)工作的。對于未與原單位解除勞動合同的員工，企業(yè)應(yīng)要求原單位出具同意該員工人職的書面證明。對于員工是否與原單位有保密協(xié)議或競業(yè)禁止限制等需要調(diào)查的事項(xiàng)，也可以采取發(fā)函給員工的原單位進(jìn)行調(diào)查的方式來解決。通過入職前的審查，不僅可以確認(rèn)員工與原先單位的勞動合同關(guān)系是否已經(jīng)終止，同時可以在員工不履行告知義務(wù)時不至于使企業(yè)處于被動的地位。（三）企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時履行告知義務(wù)勞動合同法第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。企業(yè)在招聘過程中，可以通過讓員工在基本情況告知函上簽名等形式來保存企業(yè)已經(jīng)履行告知義務(wù)的證據(jù)，基本情況告知函的內(nèi)容至少應(yīng)包括勞動合同法第八條規(guī)定的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及其他情況等。這樣，當(dāng)企業(yè)與員工發(fā)生勞動糾紛時，如員工主張企業(yè)存在欺詐，企業(yè)將有相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了告知義務(wù)。相反，當(dāng)企業(yè)主張員工欺詐，告知虛假信息，需要確認(rèn)勞動合同無效或是解除勞動合同時如何舉證呢，筆者認(rèn)為員工填寫的人職登記表可以起到證據(jù)的作用。當(dāng)然，如果企業(yè)愿意將上述信息在勞動合同中反映出來也是可以的。（四）將企業(yè)規(guī)章制度告知員工并保留相應(yīng)的證據(jù)企業(yè)需要保留證據(jù)證明企業(yè)對于其規(guī)章制度已經(jīng)告知給員工，其方式有很多，比如：印制員工手冊交給員工并要求員工簽收；將規(guī)章制度交給員工后讓員工在勞動合同上或人職登記表上注明員工已經(jīng)對企業(yè)的規(guī)章制度知曉并收到規(guī)章制度；在入職后及時對員工進(jìn)行規(guī)章制度的培訓(xùn)工作并做好會議記錄及受培訓(xùn)人簽字工作，等等。總之，只要有足夠的證據(jù)證明員工已經(jīng)對企業(yè)相關(guān)制度知曉，能夠證明企業(yè)履行了告知的義務(wù)即可。有些企業(yè)將規(guī)章制度通過郵件的形式發(fā)到員工郵箱里，也有些企業(yè)將規(guī)章制度擺放在人力資源部門，認(rèn)為這些也是一種公示的方式，但由于企業(yè)在舉證的時候無法證明通過上述方式可以使員工知曉企業(yè)的規(guī)章制度，也面臨著一定的風(fēng)險。鑒于這些方式還是存在不足以證明 已履行告知義務(wù)的弊端，因此本所律師不建議采用。（五）企業(yè)應(yīng)建立員工檔案制度在新員工入職后，企業(yè)應(yīng)為每位員工建立員工檔案，記錄員工在應(yīng)聘及入職后的個人基本情況及考核、獎懲、職位、薪資變動情況，以下資料應(yīng)納入企業(yè)人事檔案范圍內(nèi)：1、應(yīng)聘簡歷及面試評價表；2、身份證、學(xué)歷證書、戶口本復(fù)印