2010監(jiān)理工程師《工程控制》教材重點.doc

2010監(jiān)理工程師工程控制教材重點(第一章)第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系：1、中華人民共和國合同法必須適用2、建設(shè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布:建設(shè)工程施工合同(示范文本)、建設(shè)工程勘察合同(示范文本)、建設(shè)工程設(shè)計合同(示范文本)、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本)，以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對于當事人無強制性，但對減少合同爭議，完善合同管理起到了極大的推動作用。3.建設(shè)工程相關(guān)法律體系： 基本法律民法通則， 規(guī)范市場經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的基本法合同法， 規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律招標投標法， 規(guī)范建筑活動的基本法律建筑法， 合同訂立履行中需提供擔保的擔保法， 合同訂立履行中需提供投保的保險法， 建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動關(guān)系的勞動法， 合同需要公證、鑒證的公證暫行條例合同鑒證辦法， 合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間有仲裁協(xié)議的仲裁法，合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴訟法建設(shè)工程合同管理的任務(wù)：1)發(fā)展和完善建筑市場2)推進建筑領(lǐng)域的改革： 我國在建筑領(lǐng)域中推行項目法人制、投標招標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制3)提高工程建設(shè)的管理水平4)避免和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟違法和犯罪建設(shè)工程合同的管理方法：1)嚴格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī)2)普及相關(guān)法律知識，培訓合同管理人才3)建立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員4)建立合同管理目標制度5)執(zhí)行合同示范文本制度一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成1.合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2.合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、合同法律關(guān)系客體、合同法律關(guān)系內(nèi)容三個要素。3.合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。4.法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。5.法人應(yīng)當具備的條件包括：依法成立、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所、能夠獨立承擔民事責任。6.法人可以分為企業(yè)法人、非企業(yè)法人。7.企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記后取得法人資格。8.企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應(yīng)當向登記機關(guān)辦理登記并公告。9.非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。10.企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔。11.法人以外的其他組織也可以成為合同法律關(guān)系主體，這些組織應(yīng)當是合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)、但又不具備法人資格的組織;其主要內(nèi)容包括法人的分支機構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。12.合同法律關(guān)系客體是指合同指向的對象。13.合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果。14.法律意義上的物是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料.15.某建設(shè)單位與某水泥廠簽訂了水泥購銷合同，該合同法律關(guān)系的客體是物。16.某單位為了解決職工住房問題，與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份購買一棟宿舍樓的合同，該合同法律關(guān)系客體是物。17.借款合同的合同法律關(guān)系客體是指物。18.法律意義上的行為是指人的有意識的活動。19.建設(shè)工程勘察合同法律關(guān)系的客體是指行為。20.建設(shè)工程施工安裝合同的法律關(guān)系客體是指行為。21.就某知識產(chǎn)權(quán)雙方達成了購買合同，該合同法律關(guān)系的客體是指智力成果。22.某單位與某設(shè)計院就購買該設(shè)計院設(shè)計專利簽訂了合同，此合同法律關(guān)系的客體是智力成果。23.合同當事人就某項技術(shù)秘密達成了購買合同，此合同法律關(guān)系的客體是：智力成果。24.在特定情況下的公知技術(shù)簽訂的合同法律關(guān)系的合同法律關(guān)系的客體是指智力成果。25.合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。26.合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求。27.決定合同法律關(guān)系的性質(zhì)的是合同法律關(guān)系的內(nèi)容。二、代理關(guān)系1.代理具有的特征包括：代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為、代理人以被代理人的名義實施代理行為、代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志、被代理人對代理行為承擔民事責任.2.“代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志”的具體表現(xiàn)為代理人有權(quán)自行解決他如何向第三人做出意思表示或者代理人有權(quán)決定是否接受第三人的意思表示。3.以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理、指定代理。4.基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理是委托代理。5.根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理稱為法定代理。6.主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式是法定代理。7.指定代理是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。8.指定代理的適用條件：只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下。9.無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。10.無權(quán)代理的情況包括沒有代理權(quán)而為代理行為、超越代理權(quán)限為代理行為、代理權(quán)終止為代理行為.11.無權(quán)代理行為在被代理不做否認表示、經(jīng)被代理人追認情況下，被代理人承擔民事責任。12.對于無權(quán)代理行為，被代理人可以行使追認權(quán)或拒絕權(quán)，行使追認權(quán)后，代理行為有效。13.本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意。14.導(dǎo)致委托代理關(guān)系的終止的是：代理期間屆滿或者代理事項完成、被代理人取消委托或代理人辭去委托、代理人死亡或代理人喪失民事行為能力、作為被代理人或者代理人的法人終止。15.導(dǎo)致指定代理或法定代理關(guān)系的終止的原因有：被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定、監(jiān)護關(guān)系消滅。三、合同擔保1.擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。2.擔?；顒討?yīng)當遵循的原則是平等、自愿、公平、誠實信用。3.擔保法是指調(diào)整因擔保關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。4.擔保法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。5.最常用的擔保方式是保證。6.保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。7.保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)、債權(quán)人。8.保證合同的當事人是指保證人和債權(quán)人。9.保證的方式有一般保證、連帶責任保證。10.在具體合同中，擔保方式由當事人約定。11.依據(jù)擔保法的規(guī)定，當采用保證方式進行擔保時，保證人與債權(quán)人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔責任。12.不征得保證人的書面同意，保證人不再承擔保證責任的情況有債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的、債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同。13.擔保方式中，有優(yōu)先受償權(quán)的擔保方式是抵押、質(zhì)押、留置。14.不可以是第三人做出擔保的方式有留置、定金。15.保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護。16.當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔責任的保證是一般保證。17.連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。18.具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，均可以作為保證人。19.保證人的資格不具備保證人資格的組織可以作為保證人的組織 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民 企業(yè)法人分支機構(gòu)、職能部門企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證國家機關(guān)經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的可以提供保證20.擔保法規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用。21.保證合同的內(nèi)容包括：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證的方式、保證擔保的范圍、保證的期間、對方認為需要約定的其他事項。22.當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。23.一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。24.保證期間債權(quán)人債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。25.債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。26.債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。27.抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。28.抵押權(quán)人是指債權(quán)人。29.可以作為抵押物的財產(chǎn)和不得作為抵押的財產(chǎn)的劃分可以作為抵押物的財產(chǎn)不得作為抵押的財產(chǎn) 抵押人所有的房屋和其他地上定著物土地所有權(quán)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán) 抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施 抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn) 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)依法可以抵押的其他財產(chǎn)依法不得抵押的其他財產(chǎn)30.辦理抵押物登記的，應(yīng)當向登記部門提供的內(nèi)容：主合同、抵押合同、抵押物的所有權(quán)、使用權(quán)證書。31.抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金、實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。32.抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在、抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保.33.在債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，抵押?quán)人可以通過協(xié)議以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物、向人民法院提起訴訟來實現(xiàn)抵押權(quán)。34.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款的清償規(guī)定可以是：按抵押物登記的先后順序清償、按照債權(quán)比例清償、抵押物已登記的先于未登記的受償。35.質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保。36.合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔保的方式是質(zhì)押。37.質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。38.質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押。39.動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制.40.權(quán)利質(zhì)押是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保。41.債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價格優(yōu)先受償，這屬于留置。42.可以質(zhì)押的權(quán)利包括：1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。43.在擔保方式中，比較強烈的擔保方式是留置。44.留置作為一種擔保方式，只能通過依法行使產(chǎn)生留置權(quán)。45.能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)。46.如果保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承擔合同履行過程中發(fā)生債權(quán)，債權(quán)人有權(quán)行使留置。47.定金是指當事人雙方為了擔保債務(wù)的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保.48.給付定金的一方不履行約定債務(wù)的無權(quán)要求返還定金，收受定金一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金.49.定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。50.定金合同要采用書面形式，其生效日是指實際交付定金之日。51.勘察合同約定采用定金作為合同擔保方式。當事人雙方已在合同上簽字蓋章但發(fā)包人尚未支付定金時，該合同處于成立但不生效狀態(tài)。52.建設(shè)工程的保證人一般是銀行、擔保公司。53.保證金額一般為合同總額的5%l0%。54.預(yù)付款擔保是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔保。55.預(yù)付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。56.預(yù)付款保證的有效期為從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。四、建筑工程一切險1.建設(shè)工程一切險往往還加保第三者責任險.2.我國建設(shè)工程施工合同(示范文本)規(guī)定，由發(fā)包人支付保險費用。3.在國外，建設(shè)工程一切險的投保人一般是承包人.4.我國施工合同(示范文本)中要求，應(yīng)當由發(fā)包人投保建筑工程一切險。5.保險人可以對設(shè)計原因、原材料缺陷或工藝不善、自然磨損、維修保養(yǎng)費用帶來的損失不負責賠償。6.“建筑工程一切險”的責任范圍和除外責任范圍:責任范圍自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象 意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸 除外責任范圍設(shè)計錯誤引起的損失和費用 自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用 除外責任范圍因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用 非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造成的本身損失 維修保養(yǎng)或正常檢修的費用 檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失 盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺 領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失 除非另有約定，在保險工程開始以前已存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失 除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分7.建筑工程一切險加保第三者責任險規(guī)定保險公司承擔的保險責任范圍包括：在保險期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的