第三章 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主體.doc

冰島宣告國(guó)家破產(chǎn)的思考 國(guó)家會(huì)/能破產(chǎn)嗎？ 國(guó)家破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)相同嗎？ 國(guó)家破產(chǎn)后該怎么辦？ 請(qǐng)各位同學(xué)查閱資料并思考上述問(wèn)題。第三章國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主體 能夠參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系并能以自己的名義享有或承擔(dān)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利或義務(wù)的實(shí)體。 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的主體包括國(guó)家、私人（自然人和法人）和國(guó)際組織。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主體 國(guó)家在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中的主體地位問(wèn)題國(guó)家v.政府 國(guó)家是由領(lǐng)土、居民、政權(quán)組織和主權(quán)所構(gòu)成的一個(gè)集合體，而政府只是國(guó)家的一部分，是國(guó)家的代表機(jī)構(gòu)。 廣義的政府應(yīng)包括一國(guó)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，而狹義的政府僅指一國(guó)的行政機(jī)關(guān)。誰(shuí)在經(jīng)常代表國(guó)家？ 有資格代表國(guó)家的機(jī)關(guān)立法機(jī)關(guān)。 國(guó)家的本質(zhì)特征在于其擁有主權(quán)，而在民主社會(huì)中，“主權(quán)在民”是一個(gè)根本性的原則。人民享有主權(quán)和行使主權(quán)的基本方式是選舉代表組成立法機(jī)關(guān)，由立法機(jī)關(guān)以制定憲法和法律的方式就國(guó)家的重大問(wèn)題做出決策。 行政機(jī)關(guān)在各類國(guó)家機(jī)關(guān)中是最為活躍的機(jī)關(guān)。也許正因?yàn)槿绱?，人們通常將?guó)家行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家的代表。 事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)只有經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)（如條約的締結(jié)和批準(zhǔn)），才可以代表國(guó)家。即使是最高行政機(jī)關(guān)的首腦，在沒(méi)有授權(quán)的情況下，也只能代表政府（行政機(jī)關(guān)），而不是國(guó)家。 司法機(jī)關(guān)是國(guó)家機(jī)器中的重要組成部分，是國(guó)家強(qiáng)制力的主要體現(xiàn)者。但司法機(jī)關(guān)的基本功能在于保證憲法和法律的實(shí)施，而很少有機(jī)會(huì)在其他場(chǎng)合下代表國(guó)家。國(guó)家是如何參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的？ 盡管日常的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往基本上不是由國(guó)家所完成的，但國(guó)家卻是更重要的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主體： 第一，國(guó)家之間的交往不僅使得國(guó)家彼此相互約束，而且會(huì)給有關(guān)國(guó)家的自然人、法人和其他國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。 第二，國(guó)家之間的交往在很大程度上決定著當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)交往的范圍和程度。國(guó)家的三重身分 由于國(guó)家既可以參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)家之間的關(guān)系，又可以參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)家與私人的管理關(guān)系和交易關(guān)系，所以，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法體系中，國(guó)家可以三重身分出現(xiàn)。 由于國(guó)家既可以參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)家之間的關(guān)系，又可以參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)家與私人的管理關(guān)系和交易關(guān)系，所以，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法體系中，國(guó)家可以三重身分出現(xiàn)。國(guó)家v.國(guó)家 當(dāng)國(guó)家之間進(jìn)行具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的交往時(shí)，各國(guó)都是平等的主權(quán)者；除非存在國(guó)際法強(qiáng)行規(guī)范，每個(gè)國(guó)家只接受自己所作的允諾的約束。 一、自由同意 二、約定必須遵守 三、強(qiáng)行法高于約定法 國(guó)家v.私人（1） 當(dāng)一國(guó)依據(jù)其公法上的權(quán)限對(duì)跨國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行管理時(shí)，國(guó)家是處于支配地位的主權(quán)者，對(duì)方是被管轄者；國(guó)家可以單方面確定與對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但要接受自己所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)的約束。 當(dāng)國(guó)家以自己的名義依據(jù)私法原則與外國(guó)人（包括個(gè)人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織）進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往時(shí)，國(guó)家大體上同對(duì)方處于平等的地位；一國(guó)可以通過(guò)堅(jiān)持絕對(duì)主權(quán)豁免原則排除外國(guó)法甚至國(guó)際法對(duì)其與對(duì)方當(dāng)事人的契約關(guān)系的支配，但卻不能單方解除其依契約準(zhǔn)據(jù)法而向?qū)Ψ疆?dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)，以及依據(jù)國(guó)際法而應(yīng)向?qū)Ψ綄賴?guó)所承擔(dān)的義務(wù)。state contract v. sovereign immunity 國(guó)家契約不同于一般的契約 第一，契約的一方為主權(quán)國(guó)家，而一個(gè)主權(quán)國(guó)家通常是不能置于其他國(guó)家的司法管轄之下的，這樣就可能使得國(guó)家契約的效力僅依據(jù)作為締約一方的那個(gè)國(guó)家的法律予以評(píng)價(jià)，從而可能影響契約的確定性、甚至公平性； 第二，契約的另一方當(dāng)事人為私人，因而國(guó)家契約不能認(rèn)定為國(guó)際條約，所以，當(dāng)作為契約當(dāng)事人一方的國(guó)家違反契約的規(guī)定時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人很難將糾紛訴諸國(guó)際法。 國(guó)家主權(quán)豁免 從國(guó)家主權(quán)原則和平等者之間無(wú)管轄權(quán)原則可以得出這樣的結(jié)論，即一國(guó)不能對(duì)另一國(guó)行使管轄權(quán)，這就是通常所說(shuō)的國(guó)家主權(quán)豁免。 國(guó)家主權(quán)豁免曾是一項(xiàng)公認(rèn)的國(guó)際法準(zhǔn)則。 1976年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了外國(guó)主權(quán)豁免法 商業(yè)行為例外 commercial activity exception 看性質(zhì)，而不是看目的。 國(guó)家主權(quán)豁免問(wèn)題上的絕對(duì)主義和限制主義的分歧。 湖廣鐵路債券案 清政府修建湖廣鐵路的目的在于便利用兵以鎮(zhèn)壓正在興起的南方起義。 1909年6月6日與英、法、德三國(guó)草簽了借款合同.之后,美國(guó)又以“機(jī)會(huì)均等”擠進(jìn)了該借貸合同。所以湖廣鐵路的借貸合同最后是以清政府郵傳部大臣為一方,以德國(guó)的德華、英國(guó)的匯豐、法國(guó)的東方匯理等銀行和“美國(guó)資本家”(以下稱銀行)為另一方在北京簽訂。 合同簽訂后,德、英、法、美上述銀行于1911年以清政府的名義發(fā)行“湖廣鐵路債券”600萬(wàn)金英鎊。該債券利息從1938年起停付,本金1951年到期未付。 美國(guó)公民杰克遜等9人于1979年11月向美國(guó)阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院對(duì)中華人民共和國(guó)提起訴訟.要求償還他們所持有的湖廣鐵路債券本利1億美元外加利息和訴訟費(fèi). 法庭受理了他們的訴訟.并于同年11月13日向中華人民共和國(guó)發(fā)出傳票,指名由中華人民共和國(guó)外交部長(zhǎng)黃華收.要求中國(guó)于收到傳票后的20天內(nèi)提出答辯,否則作缺席判決.中國(guó)外交部拒絕接受傳票,將其退回. 美國(guó)法院于1982年9月1日對(duì)本案做出了缺席裁判.判決中華人民共和圖賠償原告41313038美元,另加利息和訴訟費(fèi). 中國(guó)政府認(rèn)為，依據(jù)國(guó)際法, 國(guó)家享有主權(quán)豁免,一國(guó)法院不得強(qiáng)行將外國(guó)列為被告。所以美國(guó)法院對(duì)中華人民共和國(guó)沒(méi)有管轄權(quán)。另外,中國(guó)政府認(rèn)定湖廣鐵路債券屬惡債。 中圖政府據(jù)此理由與美國(guó)國(guó)務(wù)院進(jìn)行了多次交涉。 美國(guó)司法部向阿拉巴瑪州地方法院提出了“美國(guó)利益聲明書”,要求法院考慮美國(guó)利益支持中國(guó)的申辯。 在美國(guó)政府的干預(yù)下,法庭重新審理了此案。 中國(guó)接受了美國(guó)的建議,聘請(qǐng)了美國(guó)律師出庭申辯。 法院撤銷了原來(lái)的判決,駁回了原告的訴訟。（無(wú)追溯力） 之后原告又向美國(guó)聯(lián)邦第十一巡回法院提起上訴和要求美國(guó)最高法院重新審理,未獲成功.致使此案于1987年3月9日告終。 光華寮案 光華寮是坐落在日本京都市的一座5層樓房,原屬日本洛東公寓公司。第二次世界大戰(zhàn)后期,京都大學(xué)受托于日本政府“大東亞省”將該寮租用,作為當(dāng)時(shí)中國(guó)留學(xué)生宿舍。 日本投降后,大東亞省被撤銷,此寮處于無(wú)人管理的狀態(tài)。故中國(guó)留學(xué)生組織了自治委員會(huì)自行管理并取名“光華寮”。 1950年中國(guó)駐日代表團(tuán)用變賣侵華日軍在中國(guó)大陸掠奪的財(cái)產(chǎn)的公款買下了該寮的產(chǎn)權(quán),用作中國(guó)留日學(xué)生宿舍。 1961年,臺(tái)灣當(dāng)局駐日本使館以“中華民國(guó)”名義在日本進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)登記。 1967年,臺(tái)灣當(dāng)局駐日本大使陳之邁以“中華民國(guó)”的名義向京都地方法院對(duì)居住在光華寮的中國(guó)留學(xué)生提起訴訟,要求他們遷出該寮。 1972年9月29日，中、日兩國(guó)政府發(fā)表了聯(lián)合聲明,實(shí)現(xiàn)了邦交正?；Ｈ毡境姓J(rèn)中華人民共和國(guó)政府是中國(guó)唯一合法代表，并同時(shí)撤銷了它對(duì)“中華民國(guó)”的承認(rèn)。 1977年9月16日,京都地方法院對(duì)光華寮案作出了判決,確認(rèn)光華寮是中國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn).因?yàn)槿毡疽殉姓J(rèn)了中華人民共和圍政府是中圉唯一合法政府,故前中國(guó)政府對(duì)中國(guó)圖家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和支配權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到中華人民共和國(guó)政府,所以駁回了原告的起訴. 原告對(duì)上述判決不服,于1977年10月又以“中華民國(guó)”名義向大阪高等法院提出上訴,該法院受理了上訴且于1982年4月14日撤銷了原判,將本案發(fā)回京都地方法院重審. 1986年2月4日，該法院又重新作出判決，將光華寮判歸了臺(tái)灣當(dāng)局。其主要理由是：“中華民國(guó)”政府自中華人民共和國(guó)政府成立至今事實(shí)上排他地持續(xù)地支配和統(tǒng)治臺(tái)灣及其周圍諸島和該地區(qū)的人，在舊政府沒(méi)有完全消滅，仍有效地統(tǒng)治著該領(lǐng)土的一部分的情況下，舊政府擁有的財(cái)產(chǎn)中，若位于新政府統(tǒng)治的地區(qū)由新政府繼承，舊政府在外國(guó)的財(cái)產(chǎn)不為新政府所繼承。 被告對(duì)此判決不服隨即向大阪高等法院提起上訴。1987年2月26日,大阪高等法院作出了維持原判的決定。之后上訴人于1987年5月30日又向日本最高法院上訴,要求撤銷大阪高等法院的判決,重新作出公正裁判。 2007年3月，日本最高法院判決臺(tái)灣的原告資格由中華人民共和國(guó)繼承，從而再次將原案發(fā)回重審。但日本法院至今尚未作出裁決。 代表團(tuán)先見(jiàn)了日本外務(wù)省官員，當(dāng)時(shí)的外務(wù)省官員私下里向王厚立搭訕：“不就是一座破舊的筒子樓，我們出錢，購(gòu)置一塊更好的地，修棟新樓給你們，不更好嗎？” “當(dāng)然不行?！蓖鹾窳⒁豢诨亟^了這一“好意”，嚴(yán)肅地說(shuō)：“我們?cè)缇吐暶鬟^(guò)，這不是一個(gè)法律問(wèn)題，而是政治問(wèn)題?！?“臺(tái)灣方面想要的正是官司的持久化、長(zhǎng)期化。通過(guò)此，向日本以及國(guó)際社會(huì)彰顯臺(tái)灣的存在?！币虼?，“最快的解決辦法就是祖國(guó)大陸和臺(tái)灣統(tǒng)一”。如何理解絕對(duì)豁免主義和相對(duì)豁免主義的沖突 第一，在許多國(guó)家、特別是那些在國(guó)際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中比較活躍的國(guó)家已明確表示采取相對(duì)豁免主義的今天，我們很難繼續(xù)將國(guó)家主權(quán)的絕對(duì)豁免認(rèn)定為一項(xiàng)普遍適用的國(guó)際法準(zhǔn)則或規(guī)范。 第二，正因?yàn)榻^對(duì)豁免主義和相對(duì)豁免主義都只是特別國(guó)際法規(guī)范，而非普遍適用的國(guó)際法準(zhǔn)則，所以，就象堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義的國(guó)家不能指責(zé)那些以國(guó)內(nèi)立法表明其相對(duì)豁免主義立場(chǎng)的國(guó)家違反國(guó)際法一樣，持相對(duì)豁免主義的國(guó)家也不能依據(jù)其所承認(rèn)的特別國(guó)際法規(guī)范、更不能依據(jù)其國(guó)內(nèi)立法來(lái)對(duì)堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義的國(guó)家行使管轄權(quán)。 第三，由于堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義的國(guó)家僅僅是拒絕接受其他國(guó)家單方面施加的司法管轄，而并不是拒絕承擔(dān)其依據(jù)條約或契約所產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任，因此，絕對(duì)豁免主義和相對(duì)豁免主義在實(shí)踐中直接沖突的機(jī)會(huì)并不是很多。 如何減少?zèng)_突？ 首先，堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義的國(guó)家通常并不主張所有國(guó)家財(cái)產(chǎn)在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中都享有豁免的資格。對(duì)于那些國(guó)家所有但由法人經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)，各國(guó)一般并不主張外國(guó)司法管轄的豁免； 其次，堅(jiān)持不同立場(chǎng)的國(guó)家可以通過(guò)條約就某些特定領(lǐng)域中的國(guó)家豁免問(wèn)題做出規(guī)定，逐步減少兩種立場(chǎng)之間的分歧； 再次，私人在同國(guó)家簽署契約時(shí)可要求國(guó)家就此次交易放棄主張國(guó)家主權(quán)豁免的權(quán)利。 如果一國(guó)在同他國(guó)的私人的經(jīng)濟(jì)交往中明示或默示地、一般或特別地放棄了主張豁免的權(quán)利，那么，在此次交易中，它與對(duì)方當(dāng)事人大致處于平等地位，即對(duì)方當(dāng)事人可以通過(guò)訴諸契約當(dāng)事人之外的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)（某一外國(guó)法院）來(lái)使契約規(guī)定的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)或得到司法救濟(jì)； 如果作為契約當(dāng)事人的國(guó)家并未放棄其主張主權(quán)豁免的權(quán)利，那么，這時(shí)的國(guó)家契約雖然也具備契約的形式，但卻與一般的契約存在著很大的差異，即作為當(dāng)事人的國(guó)家所做出的允諾不能由契約當(dāng)事人之外的機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制實(shí)施。 同堅(jiān)持絕對(duì)豁免主義的國(guó)家從事經(jīng)濟(jì)交往的私人必須承擔(dān)“主權(quán)豁免”的風(fēng)險(xiǎn)；但堅(jiān)持絕對(duì)主權(quán)豁免的國(guó)家也必須為此付出一定的代價(jià)，即外國(guó)的當(dāng)事人由于顧忌“主權(quán)豁免”風(fēng)險(xiǎn)而拒絕與其交易。 仰融1991年2月在香港注冊(cè)華博財(cái)務(wù)公司。 華博財(cái)務(wù)1991年7月與沈陽(yáng)金杯汽車和海南華銀在沈陽(yáng)設(shè)立中外合資企業(yè)沈陽(yáng)金杯客車制造有限公司。 華博財(cái)務(wù)1992年初在百慕大設(shè)立華晨中國(guó)汽車控股有限公司（簡(jiǎn)稱CBA），華博財(cái)務(wù)有限公司100%控股，并將華博財(cái)務(wù)有限公司在中國(guó)沈陽(yáng)金客的股權(quán)之資產(chǎn)注入CBA公司。 1992年5月，華博財(cái)務(wù)和海南華銀、人行教育司、中國(guó)金融學(xué)院四家共同發(fā)起成立了中國(guó)金融教育發(fā)展基金會(huì)。除中國(guó)人民銀行教育司出資10萬(wàn)元人民幣外，其余資金全部由華博財(cái)務(wù)有限公司投入。CBA的控股股東在名義上置于中國(guó)金融教育發(fā)展基金會(huì)的名下，而事實(shí)上，該基金會(huì)沒(méi)有向CBA投入一分錢。 CBA公司于1992年10月在紐約上市。而后，華博財(cái)務(wù)先后設(shè)立了上海華晨、香港華晨、珠海華晨。上述公司的股權(quán)也置于金融教育發(fā)展基金會(huì)的名下，但基金會(huì)并未出資。 2002年3月，遼寧省政府根據(jù)政府文件把華博財(cái)務(wù)有限公司的全部投資及投資權(quán)益均認(rèn)定為國(guó)有資產(chǎn)，實(shí)施全面接管。 華博認(rèn)為，基金會(huì)沒(méi)有實(shí)際投入資金，且未參與華晨集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)管理，依法不享有上述公司的投資權(quán)益。 但華博也自認(rèn)借用了基金會(huì)的名義，基金會(huì)亦應(yīng)享有一定的投資權(quán)益，但比例不能超過(guò)法律的限度。 2003年8月，仰融在美國(guó)聯(lián)邦法院起訴遼寧省政府。 此案在2003年剛剛開(kāi)始時(shí)，各方人士就大加評(píng)論。 話題集中在：美法院有無(wú)管轄權(quán)，遼寧政府是否該應(yīng)訴等等。 海外輿論普遍認(rèn)為：美國(guó)法律犀利無(wú)比，遼寧省甚至必輸無(wú)疑，而美法院對(duì)本案的管轄權(quán)更是板上定釘。 持這種意見(jiàn)的主要有兩人，一是經(jīng)濟(jì)學(xué)家郎咸平，一個(gè)是美國(guó)華裔律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)王曉麟。 王曉麟觀點(diǎn)： 遼寧省在華晨案的參與,是一個(gè)直接經(jīng)濟(jì)行為，因此美法院對(duì)此具有管轄權(quán)。 仰太太是美公民，加州法律規(guī)定，家庭創(chuàng)造的一切財(cái)富都是夫妻對(duì)半分。 華晨是一家在紐約的上市公司，應(yīng)該受到美證券法或其他相關(guān)法律的約束，華晨在美有很多投資人，此外華晨在美國(guó)也有辦事處，與美國(guó)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系是顯而易見(jiàn)的，這都是美法院認(rèn)定管轄權(quán)的理由。 遼寧惟一能做的,是主權(quán)國(guó)家的政府可享有豁免權(quán)，但前提是在行使政府職能時(shí)可使用，若參與的是直接經(jīng)濟(jì)行為，則不享受豁免權(quán)。 郎咸平：“感謝王律師贊同我的觀點(diǎn)，但我遺憾地告訴王律師這一切都太遲了。我已經(jīng)無(wú)法停止這一部啟動(dòng)美國(guó)司法史上最受關(guān)注的控告中國(guó)地方政府的大案件。” 美法院05年3月發(fā)布判決 判決書引用了美國(guó)最高法院在這個(gè)問(wèn)題上的判例： 外國(guó)政府之行為是不是一個(gè)普通商業(yè)機(jī)構(gòu)在一般商業(yè)活動(dòng)中可以做到的，如果答案是肯定的，那么此行為就是“直接經(jīng)濟(jì)行為”，否則就不是。 在仰融案中，從遼寧政府所謂“非法沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的角度來(lái)看，這是一個(gè)政府行為，因?yàn)橐粋€(gè)普通的商業(yè)機(jī)構(gòu)不可能有這個(gè)權(quán)力，所以，地區(qū)法院認(rèn)定遼寧政府不是“直接經(jīng)濟(jì)行為“。 仰融案的一審法院關(guān)于該“征收 ”的一段判詞頗為值得玩味： 可能對(duì)于我們的生活方式和思想來(lái)說(shuō)這很陌生，但事實(shí)是政府征收并非如此可怕以至于需要一個(gè)對(duì)此禁絕的“文明國(guó)家的共識(shí)”。我們不能把我們美國(guó)人視為天經(jīng)地義的不經(jīng)補(bǔ)償即不可剝奪財(cái)產(chǎn)觀點(diǎn)提升為對(duì)所有“文明國(guó)家”皆具有約束力的規(guī)則。此外，“一個(gè)國(guó)家對(duì)自己國(guó)民財(cái)產(chǎn)的征收，不論多么專斷和不論是否提供補(bǔ)償，都不構(gòu)成對(duì)國(guó)際法的違反?！?“一個(gè)國(guó)家剝奪自己國(guó)民財(cái)產(chǎn)的方式 并非我國(guó)司法所關(guān)心的對(duì)象。這些國(guó)民必須轉(zhuǎn)向自己本國(guó)的政府去尋求他們所應(yīng)得的救濟(jì)”。 聯(lián)合國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約 聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1977年12月19日通過(guò)第32/151號(hào)決議，建議國(guó)際法委員會(huì)著手研究國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免的法律，以逐步發(fā)展與編纂這方面的規(guī)則。 委員會(huì)先后于1988年和1991年通過(guò)了國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免條款草案的一讀和二讀。隨后，條款草案進(jìn)入聯(lián)合國(guó)法律委員會(huì)審議階段。 2000年，第55屆聯(lián)大通過(guò)決議成立特設(shè)委員會(huì)，并先后舉行三次會(huì)議討論該條款草案。 在2004年3月特委會(huì)舉行的第三次會(huì)議上，各國(guó)終于就聯(lián)合國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約（以下簡(jiǎn)稱公約）草案達(dá)成一致。 2004年12月2日，第59屆聯(lián)大通過(guò)了公約，并規(guī)定公約于2005年1月17日至2007年1月17日向各國(guó)開(kāi)放簽署。 國(guó)家豁免的主體 依照公約第二條對(duì)公約中“國(guó)家”一詞的解釋，享有國(guó)家豁免權(quán)的主體具體有四類： （a）國(guó)家及其政府的各種機(jī)關(guān)； （b）有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國(guó)家的組成單位或國(guó)家的政治區(qū)分單位； （c）國(guó)家機(jī)構(gòu)、部門或其他實(shí)體，但須它們有權(quán)行使并且實(shí)際在行使國(guó)家的主權(quán)權(quán)力； （d）以國(guó)家代表身份行事的國(guó)家代表。 國(guó)家豁免的放棄 依照公約第七條之規(guī)定，一國(guó)如以下列方式明示同意另一國(guó)法院對(duì)某一事項(xiàng)或案件行使管轄，就不得在該法院就該事項(xiàng)或案件提起的訴訟中援引管轄豁免： （a）國(guó)際協(xié)定； （b）書面合同； （c）在法院發(fā)表的聲明或在特定訴訟中提出的書面函件，此即國(guó)家豁免的明示放棄形式。 依照公約第八條和第九條的規(guī)定，如果一國(guó)本身就該事項(xiàng)或案件在他國(guó)法院提起訴訟、介入訴訟或提起反訴，則亦不得在另一國(guó)法院中援引管轄豁免。 國(guó)家豁免的限制 公約第十條至十六條規(guī)定，一國(guó)在因下列事項(xiàng)而引發(fā)的訴訟中，不得向另一國(guó)原應(yīng)管轄的法院援引管轄豁免： （a）商業(yè)交易； (b)雇傭合同； (c)人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害； (d)財(cái)產(chǎn)的所有、占有和使用； (e)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)； (f)參加公司或其他集體機(jī)構(gòu)； (g)國(guó)家擁有和經(jīng)營(yíng)的船舶。 公約確立了限制豁免原則，并允許法院地國(guó)在一定條件下對(duì)被訴外國(guó)的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。 這些規(guī)定反映了多數(shù)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐。 公約的通過(guò)和開(kāi)放簽署，標(biāo)志著限制豁免原則已為越來(lái)越多的國(guó)家接受，限制豁免原則將成為國(guó)家豁免立法的發(fā)展趨勢(shì)。 公約的通過(guò)無(wú)疑將有利于協(xié)調(diào)各國(guó)在國(guó)家豁免這一重要領(lǐng)域的實(shí)踐，并增強(qiáng)該領(lǐng)域國(guó)際法的確定性和可預(yù)見(jiàn)性。 我國(guó)積極參與了公約的談判。 2005年9月14日，外交部長(zhǎng)李肇星在紐約聯(lián)合國(guó)總部代表中國(guó)政府簽署了公約。 我國(guó)還沒(méi)有批準(zhǔn)公約，公約在國(guó)際上也還沒(méi)有生效。 2005年10月25日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第18次會(huì)議通過(guò)了外國(guó)中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法，規(guī)定了豁免的給予、外國(guó)中央銀行財(cái)產(chǎn)的定義以及對(duì)等原則等問(wèn)題。 該法的內(nèi)容僅僅與公約第四部分“在法院訴訟中免于強(qiáng)制措施的國(guó)家豁免”的內(nèi)容有關(guān)，我國(guó)國(guó)內(nèi)法院無(wú)法依該法的規(guī)定處理對(duì)他國(guó)提起的訴訟。第六講 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的其他主體 一、法人和自然人 二、國(guó)際組織一、 法人和自然人 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往通常是由不同國(guó)家的法人與自然人完成的，因此，法人與自然人是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的常見(jiàn)主體。 盡管法人與自然人參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的范圍或程度可能有所不同，但它們?cè)趪?guó)際經(jīng)濟(jì)法中的地位基本相同。 法人與自然人作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主體所遇到的第一個(gè)問(wèn)題就是它們的能力或資格的認(rèn)定問(wèn)題，即一個(gè)法人或自然人依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)取得參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的資格。自然人或法人的參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的能力應(yīng)依據(jù)屬人法 依據(jù)國(guó)際私法規(guī)則，判斷自然人和法人有無(wú)能力或資格參與民事交往，首先應(yīng)依據(jù)自然人或法人的屬人法。 從本質(zhì)上看，國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往是民事交往的一種形式，因此，自然人或法人的參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的能力也應(yīng)依據(jù)屬人法。 有學(xué)者認(rèn)為：“外國(guó)法人要在內(nèi)國(guó)以其獨(dú)立的法律人格進(jìn)行活動(dòng)，必須由內(nèi)國(guó)承認(rèn)其法律人格。外國(guó)法人在內(nèi)國(guó)被承認(rèn)為法人后，雖具有法人的一般權(quán)利能力，但外國(guó)人在內(nèi)國(guó)的權(quán)利能力和行為能力須受內(nèi)國(guó)法調(diào)整?！保ㄔA群：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論，法律出版社，1997年10月版，第71頁(yè)、73頁(yè)。）一國(guó)法律對(duì)外國(guó)人的參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的能力或資格的影響 一國(guó)法律可能擴(kuò)大外國(guó)人的參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的能力。如果一個(gè)外國(guó)人依其本國(guó)法為無(wú)行為能力或限制行為能力，而依據(jù)行為地法為有行為能力，則可斷定其有行為能力。 一個(gè)國(guó)家可以禁止外國(guó)人在本國(guó)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但卻不能一般地否認(rèn)外國(guó)人的從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的能力或資格。 自然人與法人的參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的能力基本上來(lái)自于本國(guó)法的規(guī)定，但在實(shí)踐中，自然人和法人參加國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往又的確受到外國(guó)政府的限制。 這種限制并非是對(duì)外國(guó)人的能力或資格的限制，而是對(duì)外國(guó)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使的限制。 財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 直至今天，知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍具有嚴(yán)格的地域性。 雖然依據(jù)“平權(quán)原則”，在一個(gè)國(guó)家所取得的物權(quán)在其他國(guó)家通常會(huì)自動(dòng)地得到承認(rèn)，而不需履行另外的審批或登記程序，但這種物權(quán)的行使仍須接受內(nèi)國(guó)法的限制。例如，一個(gè)國(guó)家對(duì)某一外國(guó)法人對(duì)一套設(shè)備的所有權(quán)的有效性通常不會(huì)提出疑義，但是否允許該外國(guó)人將該套設(shè)備賣到內(nèi)國(guó)或出租給內(nèi)國(guó)的公司、是否允許該外國(guó)人以該套設(shè)備在內(nèi)國(guó)投資，則必須遵循內(nèi)國(guó)法的規(guī)定。 一個(gè)國(guó)家對(duì)外國(guó)人財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的限制可表現(xiàn)為多種形式。 行使范圍的限制是指限制外國(guó)人行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，既包括地域范圍的限制，也包括產(chǎn)業(yè)范圍的限制，例如只允許外國(guó)銀行在內(nèi)國(guó)特定的地域投資。 行使程序的限制是指對(duì)外國(guó)人行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定特殊的程序，如要求外國(guó)人的投資須通過(guò)內(nèi)國(guó)政府的特別審查，要求技術(shù)引進(jìn)合同必須以政府批準(zhǔn)作為生效條件。 收益限制是指對(duì)外國(guó)人從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往所產(chǎn)生的收益施加影響，例如征收關(guān)稅、所得稅、限制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的提成率等。 對(duì)外國(guó)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使施加限制是一國(guó)對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行管理的基本手段。一國(guó)對(duì)其國(guó)民的海外利益的保護(hù) 如果一個(gè)國(guó)家對(duì)外國(guó)人的國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所施加的管理或限制違背了其所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，并對(duì)外國(guó)人的合法利益造成損害，外國(guó)人的母國(guó)就可依照特定的程序?qū)ζ鋰?guó)民的海外利益實(shí)行保護(hù)。 外交保護(hù) 卡爾沃主義 外交保護(hù) 當(dāng)外國(guó)人在所居留的國(guó)家受到人身或財(cái)產(chǎn)上的侵害時(shí)，外國(guó)人的本國(guó)要求居留國(guó)給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)。 外交保護(hù)權(quán)是一項(xiàng)國(guó)家的權(quán)利，它的基礎(chǔ)是依據(jù)國(guó)家主權(quán)而引伸出來(lái)的屬人管轄權(quán)。一國(guó)行使外交保護(hù)權(quán)的條件 國(guó)籍繼續(xù)原則 權(quán)利受到損害的個(gè)人必須具有本國(guó)國(guó)籍，而且，從遭受損害到受到外交保護(hù)，直到問(wèn)題的最終解決，在這整個(gè)期間，受害人必須持續(xù)地保有行使外交保護(hù)權(quán)的那個(gè)國(guó)家的國(guó)籍。 當(dāng)?shù)鼐葷?jì)用盡原則 受害者在請(qǐng)求本國(guó)政府進(jìn)行外交保護(hù)之前，必須已經(jīng)用盡了居留國(guó)可以利用的救濟(jì)程序和救濟(jì)手段而不能得到救濟(jì)。 在1956年的一個(gè)仲裁案中，希臘政府與英國(guó)政府就一位名叫安巴蒂洛斯(Ambatielos)的希臘國(guó)民是否已在英國(guó)用盡了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)而各執(zhí)一詞。 最后，仲裁庭支持了英國(guó)的主張，即：受害人在英國(guó)的訴訟程序中沒(méi)有要求一個(gè)對(duì)案件起著至關(guān)重要的作用的證人作證，屬于沒(méi)有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。 卡爾沃主義 外國(guó)人在東道國(guó)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)根據(jù)東道國(guó)的法律予以確定； 外國(guó)人應(yīng)放棄尋求本國(guó)政府予以外交保護(hù)的權(quán)利。 卡爾沃條款使得投資者承擔(dān)了不向本國(guó)政府請(qǐng)求外交保護(hù)的義務(wù)，但卻不能剝奪投資者的本國(guó)行使外交保護(hù)的權(quán)利。國(guó)家作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)法主體享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù) （）締約權(quán)（條約 合同）。 （）訴訟權(quán)。 （）國(guó)家對(duì)其全部財(cái)富、自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有永久主權(quán)，并可自由行使此項(xiàng)主權(quán)，如實(shí)行國(guó)有化、征收等。政府間國(guó)際組織 政府間國(guó)際組織是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家依據(jù)條約而建立的具有獨(dú)立的國(guó)際法律人格的機(jī)構(gòu)。 政府間國(guó)際組織的特點(diǎn) 首先，它是國(guó)家的組織。組織的成員主要是國(guó)家，個(gè)別情況下也包括國(guó)家所轄的地區(qū)，如作為亞洲開(kāi)發(fā)銀行成員的中國(guó)香港特別行政區(qū)，但不可能包括自然人或法人。 其次，它是國(guó)家之間的組織，而不是國(guó)家之上的組織。作為國(guó)家之間的組織，政府間國(guó)際組織的各成員國(guó)之間的法律地位應(yīng)該是平等的，但不同類型的國(guó)際組織情形會(huì)有所不同。 再次，政府間國(guó)際組織的權(quán)限由成員國(guó)通過(guò)公約加以限定。如前所述，政府間國(guó)際組織通常具有某些國(guó)家才能具有的權(quán)力，而這種權(quán)力的來(lái)源則是成員國(guó)通過(guò)條約對(duì)國(guó)際組織的授權(quán)。政府間國(guó)際組織的構(gòu)成要素 （1）物質(zhì)存在（名稱、場(chǎng)所、機(jī)構(gòu)、人員） （2）確定成員 （3）基礎(chǔ)性條約 （4）議事、決策機(jī)構(gòu) （5）獨(dú)立人格國(guó)際組織的國(guó)際人格的產(chǎn)生依據(jù) 組織章程規(guī)定說(shuō) 宗旨必要說(shuō) 權(quán)利義務(wù)派生說(shuō) 承認(rèn)說(shuō) 固有人格說(shuō) 上述各種學(xué)說(shuō)都從某一側(cè)面說(shuō)明了國(guó)際組織的國(guó)際人格的產(chǎn)生基礎(chǔ)。 國(guó)際組織的國(guó)際人格是由內(nèi)在因素和外在因素共同決定的。政府間國(guó)際組織功能的確定 據(jù)國(guó)家主權(quán)原則和條約法的自由同意原則，政府間國(guó)際組織的上述功能可由參加這一國(guó)際組織的成員國(guó)協(xié)商確定。 只要該國(guó)際組織對(duì)這些功能的約定不違背國(guó)際法強(qiáng)行規(guī)范，不損害其他國(guó)家的利益，那么這些約定即為有效?！叭?jí)體制” 國(guó)際組織一般設(shè)立三級(jí)機(jī)構(gòu): 一是權(quán)力機(jī)構(gòu)，即由全體成員國(guó)代表組成的大會(huì)，其職能是議事和決策，如世貿(mào)部長(zhǎng)會(huì)議。它通過(guò)會(huì)議和投票的方式討論和決定組織的重要事項(xiàng)。 二是執(zhí)行機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)執(zhí)行權(quán)力機(jī)構(gòu)作出的決議,一般為委員會(huì)、理事會(huì)、執(zhí)行局等，如歐洲聯(lián)盟的執(zhí)行委員會(huì)、聯(lián)合國(guó)教科文組織的執(zhí)行局。 三是管理機(jī)構(gòu),處理行政和日常事務(wù)，提供各種服務(wù)，通常稱秘書處。秘書處負(fù)責(zé)人往往是組織的行政首腦。 此外，還可能有輔助機(jī)構(gòu)與爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。 權(quán)力機(jī)構(gòu) 根據(jù)基本文件設(shè)立的議事與決策機(jī)構(gòu)，通常由全體會(huì)員國(guó)的代表組成。權(quán)力機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)是： 向全體會(huì)員國(guó)提供討論問(wèn)題和發(fā)