建設(shè)工程施工合同承包人的常見風(fēng)險與防范最新版.doc

.建設(shè)工程施工合同承包人的常見風(fēng)險與防范王登山建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人，為了完成雙方商定的工程，明確相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價款三大核心問題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算等合同風(fēng)險。如何防范和化解此類合同風(fēng)險，本人結(jié)合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談?wù)勛约旱恼J(rèn)識。一、發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表或監(jiān)理工程師頻繁變動的風(fēng)險。由于建設(shè)工程施工合同履行期限長、雙方來往手續(xù)多等合同本身的特點(diǎn)，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表，以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動。上述人員變動時，發(fā)包人往往僅口頭通知承包人。當(dāng)竣工結(jié)算產(chǎn)生糾紛時，承包人手持僅有個人簽名而無發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場代表，或系監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否則，該文件的有效性不能確認(rèn)。此節(jié)勢必增加了承包人的舉證難度，導(dǎo)致承包人的合法利益往往受損！據(jù)筆者所知，標(biāo)的越大的建筑工程，特別是發(fā)包人系開發(fā)公司的情形，上述人員的變動頻率越高。防范對策：化解此風(fēng)險的對策很簡單，既在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人應(yīng)及時向?qū)Ψ剿饕藛T變動通知書，并要求對方加蓋單位印章。二、施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導(dǎo)致的結(jié)算風(fēng)險。在建設(shè)工程施工合同履行過程中，承包人一定要派專員負(fù)責(zé)收集、保管發(fā)包人、監(jiān)理工程師發(fā)來的有關(guān)工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書面資料和施工圖紙，因?yàn)?，這些都視為備案合同的組成部分和補(bǔ)充。否則，將會增大承包人工程款的結(jié)算風(fēng)險。例如，某大型施工企業(yè)，為北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書面的施工合同?？⒐そY(jié)算產(chǎn)生糾紛，施工企業(yè)認(rèn)為：原合同1400元每平方包干，現(xiàn)在嚴(yán)重虧損，因?yàn)樵瓉硎谴盅b修。施工過程中，開發(fā)公司不斷提高裝飾部分的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結(jié)算。開發(fā)公司認(rèn)為：原合同承包價就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調(diào)價。本案的關(guān)鍵之一是建筑企業(yè)要拿出簽訂承包合同時的施工圖，來證明在簽訂合同時施工范圍是粗裝，現(xiàn)在竣工是精裝。但是，施工企業(yè)稱：當(dāng)初的施工圖紙?jiān)谑┕ぶ幸炎匀荒p了，現(xiàn)手中沒有；開發(fā)公司卻稱：當(dāng)初的設(shè)計與現(xiàn)在的竣工圖是一致的，而且我方?jīng)]有提交施工圖的義務(wù)。承包人律師到政府相關(guān)部門調(diào)取施工圖時，得到的答復(fù)卻是：由于該工程性質(zhì)是民資，所以備案時要求不嚴(yán)，資料上交不全，施工圖未存。由此導(dǎo)致該施工企業(yè)至今未能解決該工程的結(jié)算糾紛。防范對策：承包人應(yīng)派專人負(fù)責(zé)收集、保管與施工相關(guān)的所有圖紙、設(shè)計變更資料、洽商文件、會議紀(jì)要、通知等，一切由發(fā)包人和監(jiān)理工程師簽發(fā)的來往手續(xù)，均應(yīng)妥善保管，以防丟失。因?yàn)?，這些都是維護(hù)承包人合法權(quán)益的重要證據(jù)。三、工期延誤的風(fēng)險。工期延誤，往往是發(fā)包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段。建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第13.1條規(guī)定，因7種原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延。其中“發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行”，工期應(yīng)順延。但該條在實(shí)踐中往往發(fā)生爭議。如：江蘇某公司給北京某開發(fā)公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發(fā)公司多次不及時支付進(jìn)度款，致使無法施工，遂停工。發(fā)包人主張：施工企業(yè)多報已完成工程量，屬多報進(jìn)度款，我們當(dāng)然要審核扣減。爭議的焦點(diǎn)變成，究竟是施工企業(yè)多報當(dāng)月已完成工程量，還是開發(fā)公司拖延支付進(jìn)度款？眾所周知，施工進(jìn)程是一個變動的動態(tài)過程，承包人在日后糾紛時，要舉證證明每月實(shí)際完成的工程量是屬實(shí)的，才能證明發(fā)包人故意扣減、不及時支付進(jìn)度款的違約行為是客觀存在的，由此產(chǎn)生工期延長對于承包人來說，才能免責(zé)。防范對策：承包人在月底報送當(dāng)月已完成工程量時，可同時用攝像器材對建筑物施工進(jìn)度狀況進(jìn)行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據(jù)，證明承包人的施工進(jìn)度和發(fā)包人不及時給付進(jìn)度款的違約行為是存在，從而證明工程延期系發(fā)包人不及時給付進(jìn)度款所致，承包人不應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。四、約定逾期竣工違約金的風(fēng)險。在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔(dān)違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發(fā)包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工108天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108萬元，并用此沖抵應(yīng)付的工程價款。防范對策：為了避免承擔(dān)高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進(jìn)度、避免出現(xiàn)工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額；比如，約定承包人應(yīng)承擔(dān)的違約金以不超過工程價款的百分之三為限。五、工程設(shè)計變更引起的工程價款調(diào)增卻得不到保護(hù)的風(fēng)險。在合同履行中，工程設(shè)計變更是常事；因工程的設(shè)計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條款規(guī)定，承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項(xiàng)設(shè)計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設(shè)計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結(jié)算在提出時，已超過合同約定期限，不誠實(shí)的發(fā)包人往往抓住此點(diǎn)對此部分調(diào)增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。防范對策：可在設(shè)計變更確定后14日內(nèi)及時向發(fā)包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關(guān)于因設(shè)計變更引起的價款調(diào)增部分，承包人可以在竣工結(jié)算時一并提出變更工程價款的要求。六、三大材價格風(fēng)險的防范。中國是高速發(fā)展的國家，基本建設(shè)規(guī)模一直很大，因而三大建材的價格受供求關(guān)系的影響很不穩(wěn)定。如前幾年，鋼材價格在短期內(nèi)飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項(xiàng)，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000余萬元；此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔(dān)違約金500萬元。承包人將此困境通報發(fā)包人，要求雙方合理分擔(dān)鋼材價格暴漲風(fēng)險。承包人做好了徹底停工、根本違約的準(zhǔn)備。后來雙方協(xié)商平息了此事。防范對策：合同中應(yīng)確定三大材價格的風(fēng)險系數(shù)，如10%；并標(biāo)明三大材在簽約時的價格基數(shù)；當(dāng)市場價格暴漲超過風(fēng)險系數(shù)10%幅度時，漲幅超過10%的部分，由發(fā)包人承擔(dān)。七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風(fēng)險。承包人與業(yè)主（發(fā)包人）簽訂建設(shè)工程施工合同后，有時，需與第三人簽訂勞務(wù)分包合同或?qū)I(yè)分包合同。這里存在發(fā)包人、承包人、分包合同承包人三方和二個合同關(guān)系。當(dāng)承包人向發(fā)包人索要不到工程價款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價款時，承包人就存在倒貼錢的風(fēng)險。例如，江蘇某施工企業(yè)與臺商公司簽訂建設(shè)高爾夫球場及配套設(shè)施的承包合同后，將挖運(yùn)土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公司在條款中注明：“付款時根據(jù)建設(shè)單位資金到位情況付給昌平公司”。其后，由于臺商停建該項(xiàng)目，遂產(chǎn)生兩個糾紛，江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執(zhí)行不到款；昌平公司作為分包合同的承包人，起訴江蘇公司，法院認(rèn)定付款期限為約定不明，責(zé)令江蘇公司向昌平公司支付工程款，如此一來，江蘇公司為此項(xiàng)目倒虧幾百萬元。防范對策：為了化解承包人的風(fēng)險，可在分包合同中寫明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提條件。八、掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理將工程款挪作他用或虛列成本，給承包人帶來的風(fēng)險。實(shí)踐中，往往存在這一種現(xiàn)象：項(xiàng)目經(jīng)理通過一份內(nèi)部承包協(xié)議，掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項(xiàng)目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費(fèi)，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時常出現(xiàn)項(xiàng)目經(jīng)理將業(yè)主給付的項(xiàng)目工程款，挪作他用到其他項(xiàng)目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成嚴(yán)重虧損，導(dǎo)致材料商紛紛起訴總公司索要債務(wù)。一份內(nèi)部承包協(xié)議，已無法約束這些掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護(hù)自身來之不易的聲譽(yù)和施工資質(zhì)，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對策：施工企業(yè)應(yīng)與掛靠項(xiàng)目經(jīng)理簽訂正式規(guī)范的勞動合同，并依法為其辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，使企業(yè)與該項(xiàng)目經(jīng)理之間建立名副其實(shí)的勞動關(guān)系；同時完善企業(yè)內(nèi)部承包合同條款，明確項(xiàng)目經(jīng)理有如實(shí)列支生產(chǎn)成本，不得挪用工程資金等義務(wù)。明確只有在如實(shí)支出各項(xiàng)生產(chǎn)成本之后，若有盈余，項(xiàng)目經(jīng)理才有權(quán)自主分配。上述條件具備后，如果項(xiàng)目經(jīng)理仍發(fā)生挪用工程款等行為，施工企業(yè)可以向公安機(jī)關(guān)報案，以追究其刑事責(zé)任。在可通過刑法的手段、保護(hù)施工企業(yè)合法權(quán)益的情形下，項(xiàng)目經(jīng)理依法辦事的意識定會大大加強(qiáng)。九、承包人所施工的工程，被其他債權(quán)人先予查封，給承包人帶來的風(fēng)險。2001年2月，北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司與江蘇摸施工企業(yè)簽訂了一份高檔商住樓二次結(jié)構(gòu)、裝修承包合同并依法備案。在施工過程中，北京某法院貼出公告后，江蘇公司方知該大樓主體結(jié)構(gòu)價值早已于2000年1月被法院查封，如果繼續(xù)施工，定會受到更大的損失，只能被迫停工。經(jīng)與開發(fā)公司結(jié)算，下欠420萬元工程款。后知，搶先起訴開發(fā)公司的原因是開發(fā)公司為他人擔(dān)保、不能清償巨額銀行貸款。面對此困境，江蘇公司工程款債權(quán)非常危險，不依法采取措施，很難保護(hù)工程款。因?yàn)殂y行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財產(chǎn)又不能加封。為了依法保護(hù)江蘇公司的合法權(quán)益，江蘇公司及時向法院提起了訴訟，并主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。目前此案已進(jìn)入執(zhí)行分配階段。防范對策：合同法第286條規(guī)定，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。而且，最高人民法院進(jìn)一步明確，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，不優(yōu)先于已交付全部或大部分款項(xiàng)的商品房買房人的權(quán)益。而且建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限僅有6個月，自工程竣工之日或約定的竣工之日起計算。因此，承包人為了切實(shí)保護(hù)自己的工程款債權(quán)及時實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在工程竣工之日起6個月內(nèi)起訴或申請仲裁，并同時要求保護(hù)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。十、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算的風(fēng)險。發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴(yán)重！其中，發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時，拖欠工程款的情形更加嚴(yán)重！引起工程款拖欠的原因之一，是發(fā)包人故意拖延結(jié)算。開發(fā)公司為什么能夠長期拖延不結(jié)算呢？原因是雙方履行建設(shè)工程施工合同時，是按照：工程竣工驗(yàn)收交付房屋竣工結(jié)算的程序進(jìn)行的，按此程序，在竣工結(jié)算時，開發(fā)公司已實(shí)際收到了房屋，因此一個月內(nèi)能結(jié)算完的工程可拖到一年結(jié)算完，這對開發(fā)公司來說只有好處，沒有壞處！例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)一別墅群，工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結(jié)算拖延了兩年，也沒有結(jié)算完。開發(fā)公司經(jīng)常換人來應(yīng)付結(jié)算，開發(fā)公司負(fù)責(zé)結(jié)算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材帳，其他時間找不到人，此明顯是故意拖延！對施工企業(yè)單方結(jié)算報告，開發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。防范對策：根據(jù)合同法第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應(yīng)弄清：工程竣工驗(yàn)收竣工結(jié)算給付結(jié)算價款交付工程四個階段的先后時間關(guān)系，并嚴(yán)格按此程序履行合同，即（1）工程竣工驗(yàn)收合格后，及時向發(fā)包人提交單方結(jié)算報告書，進(jìn)入竣工結(jié)算程序，而不是馬上交付工程?。?）承包人的單方結(jié)算報告書一定要交由發(fā)包人有權(quán)代表簽收；承包人的單方結(jié)算報告書交給發(fā)包人后，28天不予答復(fù)的 ，發(fā)包人構(gòu)成違約。（3）如果雙方形成一致結(jié)