論占有的物權(quán)法保護制度的完善.doc

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/souask/文章來源：中顧法律網(wǎng)論占有的物權(quán)法保護制度的完善摘要：占有的物權(quán)法保護的規(guī)定存在很多不足，應(yīng)規(guī)定占有人的私力救濟，對占有的妨害危險保護，給間接占有人以占有保護請求權(quán)，區(qū)分占有人與占有輔助人，單獨占有人與共同占有人。占有保護是占有制度的核心問題，而對占有保護首要的是維持和恢復(fù)對物的控制支配，這就是對占有的物權(quán)法保護方式。我國目前的物權(quán)法草案對占有的保護，僅有第296條的規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵奪的，占有人有權(quán)請求返還物;對妨害占有行為，占有人有權(quán)請求排除妨害;因侵奪或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。前款規(guī)定的請求權(quán)，自侵奪或者妨害發(fā)生之日起一年內(nèi)沒有行使的，該請求權(quán)消滅?！痹噲D對復(fù)雜的占有物權(quán)保護和債權(quán)保護用一個條文“一網(wǎng)打盡”。其中對物權(quán)法保護的規(guī)定存在很多不足，如欠缺私力救濟規(guī)定、沒有考慮妨害危險對占有的影響、沒有關(guān)注間接占有這種特殊占有形式等，這些缺陷，根本上是由于缺乏對占有物權(quán)法保護的全面分析所致。本文將就有關(guān)問題進行說明和分析，以期為占有立法提供借鑒。有學(xué)者認為占有保護請求權(quán)實質(zhì)上就是物權(quán)請求權(quán)，兩者之間并無實質(zhì)區(qū)別。我認為，占有保護請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)是兩種不同的請求權(quán)，占有保護請求權(quán)是對占有事實的保護，物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的效力或權(quán)能的體現(xiàn)。在邏輯定位上，占有保護請求權(quán)應(yīng)是與物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)相并立的一種請求權(quán)。因此，各國民法對之加以嚴格區(qū)分，分別規(guī)定于不同的章節(jié)中。對此，臺灣學(xué)者也有類似的觀點。臺灣學(xué)者劉得寬認為占有者，可謂不問其取得占有之法律上的正當(dāng)性如何，對現(xiàn)存的實力狀態(tài)加予法律秩序化者也。但這種實力的占有，遭受他種實力的侵害或干涉時，會展開了實力對實力的抗?fàn)帯Ｈ绻笊畬嵙儆趶膩碇畬嵙r，會產(chǎn)生新的支配關(guān)系。如此，從來的支配關(guān)系消滅代之而成立新的支配關(guān)系者?？煞Q之為占有之侵奪;從來的支配關(guān)系衰弱致新的支配關(guān)系與之并存者，可稱之為占有之妨害。原占有人基于既有的占有事實，對加害人的實力，得加予實力的防衛(wèi)手段之。其在侵害人的支配未被確立之轉(zhuǎn)化階段里，當(dāng)然應(yīng)被允許的，易言之，在這范圍內(nèi)之占有人的自立救濟，依占有制度之本旨以觀，當(dāng)然應(yīng)被承認。故臺灣“現(xiàn)行民法”第960條有占有的自力救濟之規(guī)定，德國民法第859條，瑞士民法第926條亦然。一、占有訴權(quán)制度的獨立存在意義第一說。法律秩序說：此為最普遍的見解。即認為占有訴權(quán)制度者，不問現(xiàn)占有狀態(tài)之正當(dāng)與否，對現(xiàn)占有狀態(tài)本身加以保護，阻止受私人實力的攪亂為目的之制度也。本說。站在本權(quán)與占有的分離，且專以保護占有人為目的之民法結(jié)構(gòu)視之，有其道理。在臺灣今日的實際情形以觀，民事訴訟法雖把占有之訴列入簡易程序的范疇(臺灣“民事訴訟法”第427條第1項第4款)，規(guī)定于起訴前必先經(jīng)過調(diào)解程序(臺灣“民事訴訟法”第403條)。法為訴訟經(jīng)濟汁，設(shè)此制度以期迅速杜息爭端，減少訟累。第二說。本權(quán)保護說：權(quán)利的救濟，本可主張權(quán)利本身的存在來行使之，但本權(quán)(例如所有權(quán))存在的證明，有時并非一件易事(“惡魔的證明”)，所以行使易于證明的占有事實?；诵惺拐加性V權(quán)來達成本權(quán)受救濟之目的。易言之，其目的在于保護本權(quán)，占有之訴不過為采證方便的手段罷了。依照本說，本權(quán)人與占有人普通為同一人。第三說。債權(quán)的利用權(quán)人保護說：謂占有訴權(quán)的存在意義為對物之債權(quán)利用權(quán)人之保護。此意為，今日對他物之利用人，大都具有租賃或使用借貸等之本權(quán)關(guān)系，但這種本權(quán)是屬于債權(quán)的范疇。卻不具有對抗第三人的絕對效力。故為了結(jié)債權(quán)的利用人，得排除第三人的侵害占有，規(guī)定了占有訴權(quán)制度。1二、占有人的私力救濟權(quán)我國物權(quán)法草案沒有承認占有人享有私力救濟權(quán)。作者認為，其他法律或民法的類似措施都不能代替一定程度內(nèi)以自己力量實現(xiàn)對占有的救濟。從占有作為一種需要保護的事實來看，私力救濟和公力救濟一樣都是必需的，只有這樣對占有的保護才完整。對于民事權(quán)利，當(dāng)沒有完善的正當(dāng)防衛(wèi)和自助行為規(guī)定提供救濟時，占有私力救濟可以作為保護的補充辦法。大陸法系立法例大多有私力救濟與公力救濟相配合。臺灣“民法”第960條規(guī)定：“占有人對于侵害或妨害其占有之行為，得以己力防御之。占有物被侵奪者，如系不動產(chǎn)，占有人得于侵奪后，即時排除加害人而取回之。如系動產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。私力救濟權(quán)指占有人為保護占有，得以自己的實力對抗禁止私力對占有的侵害。私力救濟可以表現(xiàn)為消極的私力救濟和積極的私力救濟兩種形態(tài)。臺灣“民法”第960條第l項規(guī)定：“占有人對于侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防御之?！钡?項規(guī)定：“占有物被侵奪者，如系不動產(chǎn)。占有人得于侵奪后，即時排除加害人而取回之。如系動產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之?！钡?項稱為占有防御權(quán)。第2項稱為占有物取回權(quán)，合稱為自力保護權(quán)或自力救濟權(quán)。(一)占有防御權(quán)，是一種消極的私力救濟權(quán)，指在占有受到侵奪或妨害時，占有人以自己的實力加以防御的權(quán)利。1、占有防御權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)。占有人對于侵奪或妨害其占有之行為，得以量力防御之，系屬一種自力救濟。關(guān)于自力救濟，臺灣“民法”第149條規(guī)定：“對于現(xiàn)時不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利所為之行為，不負損害賠償之責(zé)，但已逾越必要程度者。仍應(yīng)負相當(dāng)賠償之責(zé)?！蓖鯘设b認為第960條規(guī)定，占有防御權(quán)，系第149條正當(dāng)防衛(wèi)的特殊情形，就保護占有特設(shè)規(guī)定，擴張私力救濟的范圍，以維護社會秩序。因為是在受到攻擊時為維持占有所采取的行動，所以稱為消極的私力救濟。2、按照防御的目的，防御針對的對象是現(xiàn)已存在的侵奪妨害行為及其實施主體而不涉及他人。該侵奪妨害行為也不是假想的。行為完成形成某種狀態(tài)如占有后，應(yīng)該行使取回權(quán)或請求權(quán)。針對的妨害應(yīng)該能使防御有意義和可能，不是對一切妨害都可以行使防御權(quán)。比如對妨害狀態(tài)與開始妨害行為應(yīng)該區(qū)別。在土地上傾倒垃圾時可以行使防御權(quán)，但傾倒完畢對占有構(gòu)成妨害狀態(tài)時不能防御，只能請求除去妨害。(二)、占有物取回權(quán)，是一種積極的私力救濟權(quán)。積極的私力救濟權(quán)指占有人以自己的積極行為，在占有物被侵奪以后即時排除加害取回的權(quán)利。1、占有物取回權(quán)與自助行為。占有物取回權(quán)，系屬一種自助行為。關(guān)于自助行為，臺灣“民法”第15l條觀定：“為保護自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)施以拘束，押收，或毀損者，不負損害賠償之責(zé)。”私力救濟在占有被妨害時只表現(xiàn)為消極的防御。民法上的自助行為(中國民法沒有規(guī)定，但實踐中已經(jīng)認可)指為保護自己的權(quán)利而在無及時的公力救濟時，以自己的積極行為對他人的自由或財產(chǎn)采取適當(dāng)限制而不負賠償責(zé)任的行為。2、占有物取回權(quán)的基礎(chǔ)是占有而不問權(quán)利。它針對的對象，雖然已被他人侵奪形成占有，但并不是原來不屬于自己占有的物。占有物被侵奪者，如系不動產(chǎn)，占有人得于侵奪后，即時排除加害人而取回之。如系動產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。三、占有人的公力救濟權(quán)公力救濟權(quán)，指占有人有直接向相對人請求或通過訴訟強制維護其占有的權(quán)利。占有保護請求權(quán)具體可以分為占有物返還請求權(quán)，占有妨害排除請求權(quán)及占有妨害防止請求權(quán)。(一)占有物返還請求權(quán)。這項權(quán)利以占有事實存在并被侵奪為前提，有權(quán)源但沒有對物實際控制的，不享有這項權(quán)利。(二)占有妨害排除請求權(quán)排除對占有的妨害，可以用私力對抗的方式，超出了“即時”行使的界限后，只有通過公力請求排除妨害。(三)占有妨害防止請求權(quán)。對占有可能會存在將來妨害的現(xiàn)實危險，占有人對造成妨害危險的人或?qū)υ摤F(xiàn)實危險有除去支配力的人可以請求除去危險以防止妨害產(chǎn)生。臺灣“民法” 第962條(占有人之物上請求權(quán))規(guī)定：“占有人，其占有被侵奪者，得請求返還具占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害?！蔽覈餀?quán)法草案對占有影響力量的多種表現(xiàn)形態(tài)認識不完整，沒有意識到占有也可能遭受“發(fā)生妨害的危險”，因而沒有這項請求權(quán)的規(guī)定。四、占有保護的要件1、私力的存在。私力救濟權(quán)中防御權(quán)的行使以侵奪(妨害)行為為前提。侵奪行為指違背占有人的意思而排除占有人對物事實上的管領(lǐng)力，使其喪失全部或一部分占有的行為。該行為是否完結(jié)并且形成新的占有狀態(tài)在所不問。侵奪有時形成新占有狀態(tài)，有時導(dǎo)致占有物滅失，有時只是排除原占有。侵奪人可以使共同占有變?yōu)閱为氄加校箚为氄加凶優(yōu)楣餐加?。私力救濟?quán)中防御權(quán)的行使以侵奪(妨害)行為為前提，但取回權(quán)和公力救濟中的返還請求權(quán)則以侵奪后形成占有狀態(tài)為前提。前者的相對人是侵奪(妨害)人，后者的相對人是侵奪人以及特定的承受人。私力救濟中的侵奪，應(yīng)該有使私力救濟行使必要、合理和可能的特點，表現(xiàn)為現(xiàn)實的、緊迫的排除原占有的行為，且多是實在的直接對物管領(lǐng)的排除。2間接“占有人”不是占有人，他可以對直接占有人構(gòu)成侵奪。而直接占有人不存在侵奪間接“占有人”占有的情況。通說認為間接占有一般不享有自力救濟的權(quán)利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者權(quán)利，行使起來殊為不便。另一方面，間接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人與第三人的轉(zhuǎn)讓、用益等正常法律關(guān)系，有違社會秩序的和平與穩(wěn)定。但各國法律并未明文禁止間接占有人的自力救濟權(quán)。從實踐的角度考察，確實也有此必要。例如在第三人侵害本權(quán)而直接占有人不為或者不能行使自己救濟權(quán)時，或者直接占有人侵害占有物時，間接占有人有兩種救濟方式可資救濟，但是均難以達其功效。其一，在事中進行正當(dāng)防衛(wèi)，但其行使起來有諸多限制，且只能基于無因管理或者不當(dāng)?shù)美髢?，根本不利于間接占有人利益得保護;其二，在事后請求占有之訴解決，但是其損害也許無法得到賠償，特定物便是如此。因此，筆者認為應(yīng)該賦予間接占有人以適當(dāng)?shù)淖粤葷鷻?quán)。史尚寬先生甚至認為即使不具備自助行為要件時，間接占有人也有占有防御與占有物取回權(quán)。德國民法典第869規(guī)定在與直接占有相同的條件下，得依第867條規(guī)定，要求允許尋查和取走該物。但是反之，直接占有享有排他的權(quán)利，他是否得以之對抗間接占有人的自力救濟呢?直接占有(媒介人之占有)表現(xiàn)為對于上級占有權(quán)為有定限內(nèi)容的權(quán)利，在定限權(quán)利范圍內(nèi)，依優(yōu)先權(quán)原理當(dāng)然可以對抗間接占有人，但是超出此范圍的權(quán)利濫用，上級占有人則得自力救濟。由此可見間接占有人可以行使自力救濟，但是它是有條件的，不是絕對的。惟自力救濟的結(jié)果，一般得歸于直接占有人，除非其不能或者不欲接受。占有輔助人，代占有人對物進行事實支配，為及時有效排除侵害，應(yīng)賦予輔助人私力防御權(quán)。關(guān)于占有輔助人，臺灣民法第942條規(guī)定：“受雇人、學(xué)徒或基于共他類似之關(guān)系，受他人指示，而對物有管領(lǐng)之力者，僅該他人為占有人?！?第961條 (占有輔助人之自力救濟)規(guī)定：“依第942條所定對于物有管領(lǐng)力之人，亦得行使前條所定占有人之權(quán)利。”區(qū)別自己占有與占有輔助的實益，在于占有輔助人雖事實上管領(lǐng)某物。但不因此而取得占有。系以他人為占有人。占有輔助人既非占有人，自不享有或負擔(dān)占有而生的權(quán)利義務(wù)。例如，某公司的收款員掉落支票，支票的遺失人系公公司(占有主人)而非收款員(占有輔助人)，能申請公示催告的是該公司，而非收款員。3 占有輔助人代占有人對物進行事實支配，為及時有效排除侵害，應(yīng)賦予輔助人私力防御權(quán)。而對占有人有法例沒有排除其享有私力防御權(quán)，占有是透過對物的事實支配來公示的，侵害人無法預(yù)料到侵害的不是輔助人的占有而會有現(xiàn)實支配物以外的人來進行防御。但如果認為公示是由事實上的指示關(guān)系來表現(xiàn)的，則占有人進行防御就是合理的。照此理解，破壞占有指示關(guān)系可以構(gòu)成對占有的妨害。私力防御的手段以客觀上足以防止侵害為必要。有多種措施的，應(yīng)根據(jù)侵害的具體情況選擇恰當(dāng)方式，并控制在必要限度內(nèi)。否則對給侵害人造成損害的應(yīng)就故意和過失負賠償責(zé)任。對占有輔助人的實際控制可以存在侵奪，如只是破壞占有人對輔助人的指示關(guān)系，由于事實控制與占有的意思分離，行為不構(gòu)成侵奪，但可成立私力防御所針對的妨害。共同占有人侵奪占有時，取回占有不可能，而即使侵奪人保持實際上對物的管領(lǐng)，也可以恢復(fù)為共同占有。臺灣民法第965條 (共同占有)規(guī)定：“ 數(shù)人共同占有一物時，各占有人，就其占有物使用之范圍，不得互相請求占有之保護?！惫餐加胁皇莾扇送瑫r處在一物上，占有人在未直接實際接觸物期間的管領(lǐng)力超越了人與物的物理聯(lián)系。所以可以構(gòu)成返還請求權(quán)針對的侵奪，但不構(gòu)成私力取回權(quán)中的侵奪。共同占有是一種特殊的占有形式，它本身蘊含各占有人在共同的名義下依照自己實力盡量實現(xiàn)對物控制支配的可能性。因此在沒有絕對排除其他占有人對物的管領(lǐng)時，占有人之間就對物占有范圍大小發(fā)生爭議的，不涉及侵奪或妨害占有的問題，占有人不得互相請求占有的保護。而如果占有人完全排除其他占有人的占有時，則可構(gòu)成侵奪。甲、乙共同占有某屋，甲限定乙只能在某月某日進入，不構(gòu)成對乙占有的侵害(乙只能采取權(quán)利保護措施)。如果甲換裝新鎖，則侵奪了乙的共同占有，乙可進行占有的私力防御和請求占有物返還。2、占有被妨害，占有“被妨害”者，占有人得請求除去其妨害。占有被妨害，指以侵奪以外的方法妨害占有人管領(lǐng)其物。占有的妨害多發(fā)生于不動產(chǎn)，常見情形如下：(1)丟棄垃圾、廢土于他人庭院或空地 (2)裝設(shè)管線。排版廢水于鄰地。(3)停車不當(dāng)，阻擋他人使用其車庫或車位。(4)散放煤氣、臭氣、煙妨害占有。妨害行為是客觀存在的行為，妨害行為的主體、主體有無故意過失、妨害是否出于其意思等與確定妨害行為無關(guān)。3、 占有妨害的危險，指對占有將來妨害的現(xiàn)實危險。占有“有被妨害之虞”者，占有人得請求防止其妨害。占有是否有被妨害之虞。非依占有人的主觀意思決之，應(yīng)依社會觀念，就其發(fā)生的蓋然性，客觀的加以判斷。其常見的情形如山坡地的高樓，遭地震傾斜，有倒塌的危險。妨害占有只須將來有發(fā)生之虞。危險是具體的而非一般意義上的抽象危險。危險不應(yīng)該依據(jù)占有人的主觀意思而應(yīng)依據(jù)一般人的認識來確定。危險是一種事實，是否出于被請求人的意思、被請求人是否有過失在所不問。如相鄰有歷經(jīng)歲月快倒塌的墻壁，鄰地開鑿水井等，都可構(gòu)成對占有的妨害。占有妨害的危險必須在請求保護時仍然存在，這時可以要求造成這種危險或負有除去義務(wù)的人除去危險。五、占有之訴的程序設(shè)計占有之訴的原告只能是物之現(xiàn)實占有人，被告只能是侵害他人對物之現(xiàn)實占有之人。在間接占有的情況下，間接占有人可否提起占有之訴，學(xué)者見解不一。我認為間接占有人應(yīng)該能提起占有之訴。物權(quán)法草案沒有規(guī)定間接占有人的保護請求權(quán)?？疾炖碛?，其根本的缺陷在于認為間接占有人為物之所有人。在占有人侵害占有物時，由于間接占有人是所有人，可以利用所有權(quán)請求權(quán)加以保護;在第三人侵害了占有物的情況下，依學(xué)者觀點僅得請求對直接占有人恢復(fù)原狀，并且這種請求權(quán)也是基于所有權(quán)。此種觀點混淆了自主占有與間接占有的區(qū)別，沒有消除羅馬法與法國民法中占有是所有的附庸的殘存觀念。實際上，間接占有人并非一定是所有者，由于間接占有可以轉(zhuǎn)讓，故有復(fù)數(shù)或者多層的占有之階梯。多階層的間接占有。間接占有人不以對于物有事實管領(lǐng)力為必要，系因一定法律關(guān)系而成立。故可發(fā)生多層次的間接占有，學(xué)說上又稱為占有階層。不難想象，若是去掉了間接占有人為物之所有者的前提，則在占有人侵害或者第三人侵害占有物時，對間接占有人的保護將聊勝于無，這對保護大量存在的間接占有何其不利 故有學(xué)者認為占有請求權(quán)的主體應(yīng)該包括間接占有人在內(nèi)。在直接占有人之占有被侵奪時，間接占有人亦得提起占有物返還之訴，對于占有物保全請求權(quán)亦同。臺灣“民法”第941條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人、承租人、受寄人、或基于其他類之法律關(guān)系，對于他人之物為占有者，該他人為間接占有人?！遍g接占有是指基于一定法律關(guān)系，對于事實上占有物的人具有返還請求權(quán)，因而間接對物管領(lǐng)的占有。史尚寬先生認為間接占有為因他媒介的占有之占有，并認為間接占有成立需要具體以下要件：其一占有媒介關(guān)系;其二，間接占有人須有有效的返還請求權(quán);其三，返還請求權(quán)須屬于間接占有人。間接占有主要有兩個方面的功能其一，使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時效和占有保護請求權(quán)方面。其二，使動產(chǎn)的交付，尤其是所有物的轉(zhuǎn)移 得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學(xué)者起草的中國物權(quán)法草案建議稿中，學(xué)者或曰其功能能夠為其他制度替代，或曰其目的不能達到，結(jié)論是間接占有應(yīng)予廢除。史尚寬先生認為，是否有物之支配，應(yīng)依其時代之社會的觀念，客觀地決定之。社會觀念上認為其人之實力及于其物時，則其物屬于其人之支配。其人之物理的力及于其物與否，在所不問。在康德看來，間接占有屬于理性的占有，不依賴時間和空間的條件，卻具有實踐的真實性。由此可見，人們在觀念上普遍接受間接占有制度?？傊?，貫徹占有純粹客觀化、一元化的價值判斷，而否認間接占有存在的必要性，則不但有違經(jīng)濟安全與交易迅捷，與社會