（經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)論文）我國(guó)基金管理公司內(nèi)部治理完善的法律問(wèn)題研究.pdf

我固幕會(huì)管理公川內(nèi)部：；f 理完善的法i # 問(wèn)題研究 摘要 作為公司治理理論的重要內(nèi)容之一，內(nèi)部治理問(wèn)題一直是法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界 共同關(guān)注的國(guó)際性課題?；鸸芾砉荆鋬?nèi)部治理結(jié)構(gòu)的完善是正確處理公司 利益相關(guān)者關(guān)系，優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)的重要保證，是基會(huì)業(yè)健康發(fā)展的核心問(wèn)題。 從我國(guó)第一批證券投資基金管理公司建立之初開(kāi)始，全國(guó)立法機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院 就發(fā)布了一系列法規(guī)和文件。但是，由于目前這些法律法規(guī)對(duì)基金管理公司治理 大多屬于外部治理，涉及內(nèi)部治理的相關(guān)的條款很不完善，導(dǎo)致證券投資基金管 理公司由于內(nèi)部的治理缺陷，運(yùn)行中暴露出許多問(wèn)題：如在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中往往出現(xiàn) 內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)被扭曲的現(xiàn)象，再加上外部監(jiān)督約束機(jī)構(gòu)不健全的缺陷，導(dǎo)致 了信息不透明、內(nèi)部人控制和操作不規(guī)范等種種弊端，這一切不僅極大的制約了 證券公司的業(yè)績(jī)提升，嚴(yán)重?fù)p害了股東和廣大投資者利益，削弱了證券市場(chǎng)的融 資功能，還挫傷了廣大中小投資者的信心，這些問(wèn)題從側(cè)面反映出加強(qiáng)基金管理 公司內(nèi)部治理的緊迫性和必要性。 證券投資基金法律制度的核心在于如何保護(hù)基金份額持有人的利益，為實(shí)現(xiàn) 基金法治目的，基金管理公司內(nèi)部治理成為基金治理結(jié)構(gòu)中最為實(shí)質(zhì)和起關(guān)鍵作 用的部分。事實(shí)表明基金管理公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的科學(xué)與否將直接影響對(duì)投 資基金的繁榮和投資基金份額持有人利益的保護(hù)。綜合我國(guó)基金管理公司的內(nèi)部 治理缺陷導(dǎo)致的基金管理不透明，基金份額持有人利益缺失等問(wèn)題，對(duì)比分析發(fā) 達(dá)國(guó)家基金治理的模式，我國(guó)契約式基金應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，強(qiáng)化監(jiān)事及獨(dú)立董事 制度，構(gòu)建經(jīng)理層的激勵(lì)機(jī)制等，并在可行性基礎(chǔ)上嘗試發(fā)展公司型證券投資基 金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。 關(guān)鍵詞：基金管理公司；內(nèi)部治理；制度設(shè)計(jì) a b s t r ac t a so n eo ft h ei m p o r t a n tc o n t e n t so ft h et h e o r yo fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ，t h e p r o b l e mo nt h ei n s i d eg o v e r n a n c eo ff u n dc o m p a n yh a v eb e e na ni n t e r n a t i o n a ls u b j e c t c o n c e r n e db yj u r i s t sa n de c o n o m i s t sb o t ha th o m ea n da b r o a d t h ef u n dc o m p f l n v i n t e r n a lg o v e r n a n c eh a sb e c o m ea ni m p o r t a n ta s s u r a n c et o h a n d l i n gt h er e l a t i o no f c o m p a n ys t a k e h o l d e r s ，a n do p t i m i z i n gt h ef r a m e w o r ko ft h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e i th a sa l s ob e e nt h ek e yp r o b l e mf o rt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ff u n di n d u s t r v n a t i o n a l l e g i s l a t i v eo r g a n i z a t i o na n ds t a t ed e p a r t m e n th a v ei s s u e das e r i e so f s t a t u t e sa n dd o c u m e n t sf r o mt h eb e g i n n i n go fc o n s t i t u t i o nt h ef i r s ts e to fn e g o t i a b l e t h n dc o m p a n i e so fo u rc o u n t r y s i n c em o s to ft h e s er u l e so fl a wf o rt h ec o r p o r a t i o n g o v e r n a n c e r e f e rt ot h e o u t s i d eg o v e r n a n c e ，a n dt h es t a t u t e so nt h e i n t e r n a l g o v e r n a n c ea r ef a u l t i n e s s ，t h e r ea r eal o to fl i m i t a t i o n so nt h ei n t e r n a lg o v e r n a n c eo f t h en e g o t i a b l ef u n dc o m p a n i e st h a tm a d e t h e mc a l ln o tf u n c t i o np r o p e r l y f o re x a m p l e t h ef r a m e w o r kw a sc o n t o r t e di n c o u r s eo fw o r k i n go nt h ei n s i d e g o v e r n a n c e m o r e o v e r ，t h ed i s t e m p e r e d n e s so ft h ee x t e r i o ri n t e n d a n c ei n s t i t u t i o nr e s u l t e di nt h e i n t o r m a t i o no p a c i t y ，l n s i d em a s t e r ，n o n s t a n d a r do p e r a t i o n ，a n ds oo n a i lo ft h ea b o v e m a l p r a c t i c e sn o to n l yr e s t r i c t e dt h ea c h i e v e m e n to ft h es t o c k job b e r , i n ju r e dt h e a d v a n t a g e so ft h ep a r t n e r sa n di n v e s t o r s ，c r i p p l e dt h e f i n a n c i n gf u n c t i o no ft h e n e g o t i a b l es e c u r i t i e sm a r k e t ，b u ta l s oc o n t u s e dt h ec o n f i d e n c eo ft h em i d d l ei n v e s t o r s t h ef i r s ta n df o r e m o s t t h i n gi ns e c u r i t yi n v e s t m e n tf u n d l e g a ls v s t e r ni s p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to ff u n di n v e s t o r s ，t or e a l i z et h i sp u r p o s e ，e s t a b l i s h i n gaf i n e f u n dc o m p a n yi n t e r n a lg o v e r n a n c ei sa b s o l u t e l yn e c e s s a r y t h er e a l i t i e si n d i c a t e dt h a t t h ed e v i s i n go ft h ef r a m e w o r ko ft h ei n t e r n a l g o v e r n a n c ei ss c i e n t i f i co rn o tw i l l i n f l u e n c et h ep r o s p e r i t yo fi n v e s t i n gf u n da n dt h ep r o t e c t i o no f a d v a n t a g e so ft h ef u n d p o s s e s s o r s c o l l i g a t i n gt h ep r o b l e m so fo u r c o u n t r ys u c ha si n f o r m a t i o no p a c i t y c a u s e db yt h ed i s f i g u r e m e n to ft h ef u n dc o m p a n yi n t e r n a l g o v e r n a n c e ，a d v a n t a g e s d e f i c i e n c yo ft h ef u n dp o s s e s s o r s ，a n ds oo n ，c o n t r a s t i n ga n da n a l y z i n gt h em o d eo f f u n dg o v e r n a n c eo fd e v e l o p e dc o u n t r y , w es h o u l ds u p e r v i s et h ec o n t r a c t u a lf u n do f o u rc o u n t r y i n t e r i o r l y ，c o n s o l i d a t et h es y s t e mo fs u p e r v i s o r sa n di n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ，a n dc o n s t r u c tt h ei n s p i r i tm e c h a n i s m ，a n ds oo n a tt h es a m et i m ew e s h o u l dt r yt od e v e l o pt h ei n t e r n a lg o v e r n a n c eo ft h ef r a m e w o r ko ft h ec o r p o r a t et y p e f u n di n v e s t m e n ti nt h ef e a s i b l ef o u n d a t i o n 1 1 i 我國(guó)堆會(huì)管理公d 內(nèi)部治理完善的法律問(wèn)題研究 k e y w o r d ：f u n dc o m p a n y ；i n t e r n a lg o v e r n a n c e ；i n s t i t u t i o nd e s i g n i n g i v 碩 j 學(xué)位論文 附表索引 表3 1 契約型基金與公司型基金的比較1 4 表4 12 0 0 3 年我國(guó)部分基金管理公司內(nèi)部治理情況表l7 v l l 湖南大學(xué) 學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行研究所 取得的研究成果。除了文中特別加以標(biāo)注引用的內(nèi)容外，本論文不包含任 何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫(xiě)的成果作品。對(duì)本文的研究做出重要貢 獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本人完全意識(shí)到本聲明的 法律后果由本人承擔(dān)。 名：剖噸日期：節(jié)歹月諺日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書(shū) 本學(xué)位論文作者完全了解學(xué)校有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意 學(xué)校保留并向國(guó)家有關(guān)部門(mén)或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版，允許論文 被查閱和借閱。本人授權(quán)湖南大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編 入有關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯 編本學(xué)位論文。 本學(xué)位論文屬于 1 保密口，在一年解密后適用本授權(quán)書(shū)。 2 不保密齜 ( 請(qǐng)?jiān)谝陨舷鄳?yīng)方框內(nèi)打”) 鬟釋囂 弦哆年j 月，留日 吖年多月昭日 碩f ：學(xué)位論文 1 1 選題背景與意義 第1 章緒論 自上世紀(jì)7 0 年代美國(guó)貨幣市場(chǎng)基金崛起以來(lái)，國(guó)際上證券投資基金管理公司 ( 簡(jiǎn)稱基金管理公司) 進(jìn)入了一個(gè)迅速發(fā)展的階段。目前，全球投資基會(huì)業(yè)已經(jīng) 發(fā)展成為與銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)相鼎立的三大金融產(chǎn)業(yè)之一。 1 9 9 1 年隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的起步，我國(guó)基金業(yè)也開(kāi)始萌芽。1 9 9 8 年7 月，珠 信基金宣告成立，同年1 0 月發(fā)行的武漢證券投資基金和深圳南山風(fēng)險(xiǎn)投資基金， 標(biāo)志著第一批基金管理公司出現(xiàn)。十多年來(lái)，我國(guó)基金市場(chǎng)從無(wú)到有、從小到 大，推出了當(dāng)今成熟市場(chǎng)絕大多數(shù)的主流基會(huì)產(chǎn)品，從產(chǎn)品結(jié)構(gòu)到發(fā)展規(guī)模等方 面均取得長(zhǎng)足進(jìn)步，呈現(xiàn)出極強(qiáng)的生命力。截至2 0 0 8 年底，我國(guó)共有4 7 6 家基金 管理公司，其中以中國(guó)大陸境內(nèi)市場(chǎng)為投資對(duì)象的基金公司有4 6 7 家，資產(chǎn)凈值 合計(jì)18 8 6 4 6 0 億元( 缺q d i i 基金) 。當(dāng)前，大力培育基金管理公司成為推動(dòng)我國(guó) 證券市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，其作為重要的機(jī)構(gòu)投資者，在促進(jìn)證券市場(chǎng)持 續(xù)穩(wěn)定與健康發(fā)展方面將發(fā)揮越來(lái)越大的作用。 從我國(guó)第一批證券投資基會(huì)管理公司建立之初開(kāi)始，全國(guó)立法機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院 就發(fā)布了一系列法規(guī)和文件，包括證券法、公司法等。19 9 7 年1 1 月證 券投資基金管理暫行辦法頒布，對(duì)發(fā)展初期散亂的基金審批設(shè)立體制進(jìn)行了立 法規(guī)范，明確了我國(guó)基金業(yè)以證券投資基金為主導(dǎo)方向，基金業(yè)從此步入規(guī)范發(fā) 展時(shí)期。此后，在市場(chǎng)和證券基金管理公司發(fā)展過(guò)程中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)又發(fā)布了一系 列法規(guī)性文件和執(zhí)行細(xì)則，包括證券投資基金法、關(guān)于完善基金管理公司董 事會(huì)人選制度的通知、商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司試點(diǎn)管理方法、證券投資 基金管理公司管理辦法、證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則( 試行) 等。這些法 規(guī)條例對(duì)規(guī)范資本市場(chǎng)環(huán)境、促進(jìn)證券投資基金管理公司發(fā)展、完善證券投資基 金管理公司治理結(jié)構(gòu)起到了積極的作用。其中2 0 0 4 年證監(jiān)會(huì)公命實(shí)施的證券投 資基金管理公司治理準(zhǔn)則( 試行) ，為基金管理公司治理確立了新的框架。 但是，由于目前這些法律法規(guī)對(duì)基金管理公司治理大多屬于外部治理，涉及 內(nèi)部治理的相關(guān)的條款很不完善，導(dǎo)致證券投資基金管理公司由于內(nèi)部的治理缺 陷，運(yùn)行中暴露出許多工作許多問(wèn)題，如基金管理公司背離了基金契約的承諾， 在操作中存在操縱市場(chǎng)、關(guān)聯(lián)交易等大量違規(guī)、違法操作，私自進(jìn)行交易的現(xiàn)象 屢禁不絕；基會(huì)管理人利益沖突交易時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響投資基金的聲譽(yù)。這些 關(guān)聯(lián)交易和利益輸送行為不僅讓基金的獨(dú)立性受到侵害，損害了基金投資者利益， 我罔基金管趔公i j 內(nèi)部治理完善f i , 0 i 2 律1 日題_ f j f 究 而且造成了證券市場(chǎng)上信息誤導(dǎo)，同時(shí)也損害其他投資者的利益。此外，對(duì)于基 金管理人的瀆職行為( 如建“老鼠倉(cāng)”) ，我國(guó)基金持有人很難根據(jù)現(xiàn)有的法律法 規(guī)尋求救濟(jì)，而中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為投資基金的管理機(jī)關(guān)，囿于現(xiàn)行的條件，在規(guī)范 基金管理人的行為保持投資者的利益方面又難于起到應(yīng)有的作用。這些問(wèn)題從側(cè) 面反映出加強(qiáng)基金管理公司內(nèi)部治理的緊迫性和必要性。 無(wú)論從理論和基金管理公司實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，都迫切需要一種制度安排完善 基金管理公司的治理，尤其是關(guān)于公司的內(nèi)部治理。因此，改善基金管理公司的 內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)并對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制，是一個(gè)迫在眉睫的問(wèn)題，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的研 究具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。 1 2 文獻(xiàn)綜述 1 2 1 國(guó)外基金管理公司內(nèi)部治理的研究 公司內(nèi)部治理作為公司治理理論的重要內(nèi)容，是隨著公司治理理論的不斷完 善而發(fā)展起來(lái)的。其思想淵源可以追溯到至1 7 7 6 年亞當(dāng)- 斯密在國(guó)富論中對(duì) 代理問(wèn)題的論述，19 3 2 年，b e r l e 和m e a n s 通過(guò)對(duì)大量的實(shí)證材料進(jìn)行分析的基 礎(chǔ)上，在其現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)一書(shū)中第一次明確提出了“所有權(quán)與控制權(quán)分 離”的觀點(diǎn)，成為公司治理研究理論文獻(xiàn)的開(kāi)山之作。19 7 6 年，以j e n s e n 和m e c k l i n g 為代表學(xué)者提出的委托一代理理論極大豐富了公司治理理論。從此，特別是在2 0 世紀(jì)8 0 年代以后，對(duì)公司治理問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)性的研究受到理論界越來(lái)越多的關(guān) 注和重視比1 。m o e r l a n d ( 19 9 5 ) 認(rèn)為按照不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，世界范圍內(nèi)的公司治 理模式可以有不同的分類。在公司治理理論的發(fā)展過(guò)程中，邁耶( m a y e r ) 于l9 9 4 年把各國(guó)公司治理機(jī)制分為內(nèi)部治理和外部治理兩種類型。自此國(guó)外學(xué)者對(duì)公司 內(nèi)部治理問(wèn)題的研究不斷深入。m e c k l i n g 和m e a n s ( 1 9 7 6 ) 和c h a n d l e ( 1 9 9 7 ) 分析了公司內(nèi)部治理與外部治理之間的關(guān)系，印證了b e r l e 和m e a n s 的命題。 k l a u s j h o p t ( 2 0 0 3 ) 分析了大陸法系與普通法系的國(guó)家之間公司內(nèi)部治理和外部 治理機(jī)制融合的強(qiáng)勁趨勢(shì)1 。 國(guó)外公司內(nèi)部治理框架體系可以分為董事會(huì)、管理層激勵(lì)、資本結(jié)構(gòu)和公司 章程。董事會(huì)的獨(dú)立性及其結(jié)構(gòu)的演化過(guò)程，期權(quán)在管理層激勵(lì)中的作用，負(fù)債 與權(quán)益的代理成本之間的相互影響以及反收購(gòu)措施對(duì)企業(yè)未來(lái)業(yè)績(jī)的潛在影響均 為近期海外學(xué)術(shù)界探討的熱點(diǎn)問(wèn)題h 1 。其中：r o b e r tf r a d i n ，w i l l i a mb s t e v e n s o n ( 2 0 0 6 ) 睛3 從董事會(huì)的角度研究發(fā)現(xiàn)，基金管理公司治理結(jié)構(gòu)的特殊性導(dǎo)致了其董事 及董事會(huì)的權(quán)力被削弱，并給出了強(qiáng)化董事會(huì)職能的建議：v i e td o ，r o b e r tf a f f ， j w i c k r a m a n a y a k e ( 2 0 0 5 ) 哺1 從激勵(lì)和約束機(jī)制的角度，運(yùn)用修正的夏普指數(shù)等方法 對(duì)澳大利亞基金業(yè)進(jìn)行實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)基金收益與激勵(lì)和約束費(fèi)用都顯著相關(guān)。 碩l j 學(xué)位論文 與基會(huì)管理公司內(nèi)部治理的相關(guān)研究主要集中在以下幾個(gè)領(lǐng)域：證券投資基 金的治理結(jié)構(gòu)：證券投資基金的獨(dú)立董事制度；信息披露制度；證券投資基金的 法律責(zé)任等。國(guó)外較早地對(duì)基金管理公司內(nèi)部治理機(jī)制的有效性進(jìn)行了實(shí)證研究。 k h o r a n a 研究了基金經(jīng)理變更后與變更前基金業(yè)績(jī)的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)基金經(jīng)理被更換 的可能性與其過(guò)去業(yè)績(jī)之間存在著相反關(guān)系。另外，他還證明了投資顧問(wèn)可以承 受的價(jià)值被低估的程度與基金經(jīng)理管理的潛在資產(chǎn)的流動(dòng)性存在正向關(guān)系。 c h e v a l i e r 和e l l i s o n 再次檢驗(yàn)了業(yè)績(jī)與基金經(jīng)理變更之間的關(guān)系，并特別考慮了 基金經(jīng)理年齡的因素。他們發(fā)現(xiàn)，如果該基金的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)或者非系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)與 其他有同樣投資目標(biāo)的配比基會(huì)有所偏離，則年輕的基會(huì)經(jīng)理更有可能被更換 8 1 。k h o r a n a 發(fā)現(xiàn)：對(duì)于變更前業(yè)績(jī)差的基金，變更后的業(yè)績(jī)比變更前有顯著的 改善；業(yè)績(jī)好的基金經(jīng)理被更換后，原基金業(yè)績(jī)變差；基金的投資組合戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn) 在基金經(jīng)理變更后有顯著變化；投資組合的換手率在變更后也明顯下降。d i n g 發(fā) 現(xiàn)，表現(xiàn)最差的和表現(xiàn)最好的基金經(jīng)理，被更換的幾率較高。當(dāng)新任基金經(jīng)理的 記錄比原任者好時(shí)，更換后的基金業(yè)績(jī)傾向于改善，更換后的交易活動(dòng)減少。d i n g 同時(shí)指出，表現(xiàn)好的基金經(jīng)理更可能升職或跳槽呻一引。 1 2 2 國(guó)內(nèi)公司內(nèi)部治理的研究 我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)公司內(nèi)部治理的研究始于9 0 年代初，尤其是1 9 9 3 年黨的十四 屆三中全會(huì)通過(guò)的關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定提出國(guó)有 企業(yè)改革和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的決策后，我國(guó)學(xué)者紛紛對(duì)公司治理改革的相關(guān)問(wèn) 題展丌討論，國(guó)有企業(yè)改革就是要建立公司制企業(yè)，雖然在此以前我國(guó)企業(yè)也進(jìn) 行了股份制試點(diǎn)改造，但不規(guī)范，麗現(xiàn)代企業(yè)制度概念的提出，要求建立明晰的 產(chǎn)權(quán)，形成完善的公司內(nèi)部和外部治理結(jié)構(gòu)。直到1 9 9 9 年，黨的十五屆四中全會(huì) 通過(guò)的關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定中指出：“公司法人治理 結(jié)構(gòu)是公司制的核心。要明確股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，形成各 負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。所有者對(duì)企業(yè)擁有最終控制 權(quán)。董事會(huì)要維護(hù)出資人權(quán)益，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)。董事會(huì)對(duì)公司的發(fā)展目標(biāo)和重大 經(jīng)營(yíng)活動(dòng)做出決策，聘任經(jīng)營(yíng)者，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者的業(yè)績(jī)進(jìn)行考核和評(píng)價(jià)”。 在這種改革的背景下，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)對(duì)公司內(nèi)部治理問(wèn)題開(kāi)始從各個(gè)不同的 角度進(jìn)行介紹和闡發(fā)，公司治理這一概念提出了不同的觀點(diǎn)，試圖尋找適合我國(guó) 企業(yè)的公司治理模式1 。張維迎( 19 9 4 ) 、吳敬璉( 19 9 4 ) 等首先提出要在國(guó)企改革中 借鑒和吸收當(dāng)代公司治理理論。錢(qián)穎- - ( 19 9 5 ) 等人提出了較具代表性的控制“內(nèi)部 人控制”的公司治理理論。費(fèi)方域( 1 9 9 6 b ) 貝j j 結(jié)合中國(guó)的國(guó)有企業(yè)改革，深入研究 了內(nèi)部人控制現(xiàn)象，提出了控制內(nèi)部人控制的一些措施。接著，理論界在公司治 理的內(nèi)涵( 林毅夫，19 9 7 ) 、有效的制度安排( 林毅夫，19 9 7 ) 、委托代理問(wèn)題研究( 張 我國(guó)皋會(huì)管理公司內(nèi)部治理完善的法律問(wèn)題研究 維迎，19 9 9 ) 、產(chǎn)權(quán)的討論( 張維迎，l9 9 9 、2 0 0 0 ；孫永祥，2 0 0 1 ) 和治理模式的比 較( 李維安，2 0 0 1 ) 等方面均取得了一定的進(jìn)展( 鄭紅亮等，2 0 0 0 ) n 引。 國(guó)內(nèi)關(guān)于基金公司治理的研究較多，主要集中通過(guò)對(duì)國(guó)外基金治理模式和方 法的理論比較研究，提出我國(guó)基金公司治理的優(yōu)化措施。蔡軍樣( 2 0 0 1 ) 總結(jié)了美 國(guó)共同基金的治理特征：嚴(yán)格而完備的獨(dú)立董事制度，對(duì)投資顧問(wèn)的嚴(yán)格管理， 注重對(duì)投資者利益的保護(hù)，注重信息披露和嚴(yán)厲禁止內(nèi)幕交易與關(guān)聯(lián)性交易n 引； 劉朝輝( 2 0 0 2 ) 通過(guò)比較英美證券投資基金治理的不同之處，認(rèn)為中國(guó)的基金治理 應(yīng)該加強(qiáng)和完善證監(jiān)會(huì)和交易所的監(jiān)管手段、應(yīng)該賦予托管方更大的權(quán)利和責(zé)任、 如，托管人可以拒絕執(zhí)行基金管理人的錯(cuò)誤指令并報(bào)告證監(jiān)會(huì)、明確基金管理人 在蓄意損害基金投資者利益時(shí)所需要承擔(dān)的民事賠償責(zé)任等；鄭容鳴( 2 0 0 2 ) 比較 了美國(guó)、英國(guó)和日本的基金治理模式，認(rèn)為：日本和德國(guó)強(qiáng)調(diào)公共監(jiān)管和基金托 管人的監(jiān)管、美國(guó)強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的監(jiān)管。中國(guó)應(yīng)該強(qiáng)化托管人的監(jiān)督功能、發(fā)展 公司型丌放式基金及建立健全獨(dú)立董事制度；蔡慶豐，李超( 2 0 0 3 ) 對(duì)英國(guó)、美國(guó) 及日本的基金治理模式比較后認(rèn)為，各個(gè)國(guó)家都注重對(duì)投資者利益的保護(hù)并引進(jìn) 了較多獨(dú)立董事和監(jiān)察人來(lái)代表全體投資者的利益：美國(guó)的獨(dú)立董事能夠直接參 與基金公司的運(yùn)作；r 本的監(jiān)察人只能實(shí)現(xiàn)監(jiān)督職能而不管基金公司的日常工作； 英國(guó)附加董事的職能則介于二者之間。從治理成本來(lái)看，監(jiān)察人治理成本 附加 董事治理成本 獨(dú)立董事治理成本；從治理效率來(lái)看，獨(dú)立董事的監(jiān)督是實(shí)時(shí)監(jiān) 督、監(jiān)察人是一種事后監(jiān)督、獨(dú)立董事的治理效率 監(jiān)察人的治理效率。蔡慶豐， 李超( 2 0 0 3 ) 認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)該考慮推出公司型基金、完善立法、建立基金績(jī)效評(píng)價(jià) 體系、建立基金經(jīng)理人市場(chǎng)及提高基金監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)察能力；李操綱，潘鎮(zhèn)( 2 0 0 3 ) 分析了美國(guó)、法國(guó)、日本及英國(guó)等國(guó)家共同基會(huì)治理模式的機(jī)制和特點(diǎn)，并重點(diǎn) 比較了組織形式、監(jiān)督責(zé)任、投資者權(quán)利、董事會(huì)職責(zé)及政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)職權(quán)等。 文章認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)該短期內(nèi)實(shí)行基金持有人代表訴訟制度、強(qiáng)化基金持有人事后 補(bǔ)救措施、抑制基會(huì)管理公司大股東的地位及在適當(dāng)時(shí)機(jī)推出開(kāi)放式基金。何媛 媛，盧大印( 2 0 0 4 ) 通過(guò)比較美國(guó)和德國(guó)的基金治理認(rèn)為，中國(guó)基金治理的方向是 完善相關(guān)法律制度、促進(jìn)股權(quán)結(jié)構(gòu)多樣化和透明化、擴(kuò)大發(fā)起人的范圍、加強(qiáng)內(nèi) 部控制機(jī)制及引入保險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制等】。 但是，國(guó)內(nèi)關(guān)于針對(duì)基金公司內(nèi)部治理問(wèn)題的文獻(xiàn)較少，尚停留在理論探索 的階段，迫切需要不同領(lǐng)域的學(xué)者深入研究，共同促進(jìn)基金管理公司在內(nèi)部治理 領(lǐng)域的探討。安銳( 2 0 0 3 ) 在對(duì)我國(guó)證券公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題的分析基礎(chǔ)上， 提出相關(guān)的政策建議引；蘇靜( 2 0 0 5 ) 通過(guò)對(duì)我國(guó)基金管理公司內(nèi)部治理現(xiàn)狀的 分析，探討了基金管理公司內(nèi)部治理機(jī)制的有效性；陳莉( 2 0 0 7 ) 從剖析基金管理 公司的法律地位入手，分析了基會(huì)內(nèi)部機(jī)制對(duì)基金管理人道德風(fēng)險(xiǎn)的制約不足， 提出了完善基金管理公司內(nèi)部治理的建議n 引；韓梅( 2 0 0 7 ) 對(duì)我國(guó)證券公司內(nèi)部 碩f ：學(xué)位論文 治理機(jī)制的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題，提出改進(jìn)的措施n 引；劉媛華( 2 0 0 8 ) 應(yīng)用耗散結(jié) 構(gòu)理論對(duì)基金管理公司內(nèi)部治理進(jìn)行了理論分析，認(rèn)為在基金管理公司動(dòng)態(tài)治理 過(guò)程中，基金管理公司只有做到內(nèi)外治理雙管齊下，才能保障公司治理的持續(xù)性 和有效性，降低代理成本，提高經(jīng)營(yíng)效率n8 | 。關(guān)于內(nèi)部治理的法律規(guī)范尤其更少， 目前在法律中僅有證券投資基金管理公司管理辦法、證券投資基金管理公司 治理準(zhǔn)則( 試行) 涉及相關(guān)的法律規(guī)定。 1 3 研究方法及內(nèi)容 1 3 1 研究方法 本文首先運(yùn)用歷史資料收集方法，通過(guò)國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)部門(mén)、政策制定部門(mén)、 基金管理公司及各種政策執(zhí)行部門(mén)廣泛收集過(guò)去1 0 多年來(lái)的我國(guó)不同時(shí)期基金 管理公司治理演變的數(shù)據(jù)資料、基金管理公司內(nèi)部治理的統(tǒng)計(jì)資料和政策文獻(xiàn)、 相關(guān)研究文獻(xiàn)。同時(shí)，通過(guò)i n t e r n e t ，廣泛收集國(guó)內(nèi)外相關(guān)新聞報(bào)道及研究文獻(xiàn)。 利用這些資料，分析現(xiàn)狀和存在問(wèn)題、掌握基金管理的歷史變革過(guò)程、相關(guān)政策 的特點(diǎn)及其政策措施對(duì)基金管理的作用等，并對(duì)國(guó)內(nèi)外基金管理公司內(nèi)部治理的 特點(diǎn)與類型有深刻的了解和認(rèn)識(shí)。其次采用了比較研究的方法。比較研究是根據(jù) 一定的標(biāo)推，對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上有聯(lián)系的事物進(jìn)行考察，尋找其異同，探求其普 遍規(guī)律與特殊規(guī)律的方法。通過(guò)對(duì)國(guó)外基金管理公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)， 對(duì)比挖掘我國(guó)法律法規(guī)中存在的缺陷，為完善法律法規(guī)提供更多思路和啟示。最 后結(jié)合實(shí)證分析方法與系統(tǒng)分析法，從不同層面分析如何通過(guò)借鑒國(guó)際相關(guān)規(guī)定 來(lái)完善我國(guó)基金管理公司內(nèi)部治理問(wèn)題的法律制度。 1 3 2 研究?jī)?nèi)容 本文共分五個(gè)部分。第一章緒論部分主要介紹了本文研究背景和意義、文獻(xiàn) 綜述、研究方法和主要內(nèi)容等。第二章首先對(duì)基金管理公司內(nèi)部治理的基本理論 進(jìn)行概述，介紹的內(nèi)容包括基金管理公司內(nèi)部治理的概念和理論基礎(chǔ)；第三章介 紹國(guó)外基金管理公司內(nèi)部治理的主要模式，并對(duì)這些模式進(jìn)行橫向和縱向的評(píng)述； 第四章分析我國(guó)基金管理公司內(nèi)部治理的立法現(xiàn)狀與實(shí)踐，得出存在的主要問(wèn)題； 第血章針對(duì)存在的問(wèn)題，提出完善我國(guó)基金管理公司內(nèi)部治理制度的建議：完善 治理型董事會(huì)與獨(dú)立董事制度；強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)和執(zhí)行監(jiān)事制度；正確處理督察長(zhǎng)制 度；經(jīng)理層內(nèi)部治理制度的完善；建立基金公司內(nèi)部治理的約束激勵(lì)機(jī)制；嘗試 發(fā)展公司型證券投資基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等。最后是結(jié)論與討論。 我罔堆侖管理公，, - j 內(nèi)部治理完善的法件問(wèn)題研究 第2 章基金管理公司內(nèi)部治理研究的理論基礎(chǔ) 2 1 基金管理公司內(nèi)部治理的相關(guān)概念 2 1 1 公司內(nèi)部治理 公司內(nèi)部治理( c o m p a n yi n t e r n a lg o v e r n a n c e ) ，又譯作法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、公 司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)公司治理所涉及的范圍，公司治理機(jī)制可以分為內(nèi)部治理 和外部治理兩種類型。 迄今為止，關(guān)于什么是公司內(nèi)部治理學(xué)術(shù)界仍無(wú)定論。公司內(nèi)部治理是一個(gè) 多角度多層次的概念，一般可以認(rèn)為從狹義角度去理解公司治理內(nèi)涵。狹義的公 司治理是以w i l l i a m s o n ( 1 9 7 5 ) 等為代表提出的股東中心理論為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)以通過(guò) 股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及管理層這樣一種制度安排的“治理結(jié)構(gòu)”為基礎(chǔ)的公 司內(nèi)部治理。j e n s e n 等( 19 7 6 ) 認(rèn)為公司治理應(yīng)致力于解決所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的 關(guān)系，使所有者與經(jīng)營(yíng)者的利益相一致。f a m a 等( 1 9 8 3 ) 進(jìn)一步提出，公司治理主 要解決所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離情況下股東和經(jīng)理之問(wèn)的委托代理問(wèn)題，其核心是降 低代理成本。s h l e i f e r 等( 19 9 7 ) 提出公司治理關(guān)注的中心課題是要保證資本供給者 ( 包括股東和債權(quán)人) 的利益。這種強(qiáng)調(diào)股東權(quán)利的公司治理也稱“股東優(yōu)先理論” 1 9 根據(jù)契約理論，本文認(rèn)為所謂公司內(nèi)部治理是以公司內(nèi)部人為基礎(chǔ)的治理模 式，所要解決的問(wèn)題是公司內(nèi)部的利益協(xié)調(diào)問(wèn)題，其主要途徑是通過(guò)公司內(nèi)部的 機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)利安排來(lái)解決有關(guān)的效率問(wèn)題。協(xié)調(diào)公司內(nèi)部股東和其他利益相關(guān) 者相互之間關(guān)系的一種制度。換言之，就是借以處理( 治理) 企業(yè)各種契約的那 些制度。基金管理公司的內(nèi)部治理機(jī)制是指在基金的委托代理的框架內(nèi)，為充分 保障基金投資者的利益，防止基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，而建立的一套內(nèi)部制約及 激勵(lì)機(jī)制，使基金管理人的目標(biāo)與基金投資者的目標(biāo)相一致乜仉2 1 3 。 與公司內(nèi)部治理相區(qū)別，公司外部治理是以外部市場(chǎng)為基礎(chǔ)的治理模式，是 通過(guò)公司外部的因素和手段，如利用競(jìng)爭(zhēng)、并購(gòu)、資本市場(chǎng)、利益相關(guān)者等對(duì)公 司進(jìn)行控制，解決公司的治理問(wèn)題。在很大程度上，這兩種模式相輔相成，其區(qū) 別在于它們對(duì)不同治理手段的利用程度不同，而不是對(duì)兩種不同手段的取舍。 2 1 2 證券投資基金管理公司 證券投資基金管理公司作為本文研究對(duì)象的載體，有必要對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行探討。 根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)2 0 0 4 年10 月頒布的證券投資基金管理公司管理辦法中的規(guī) 碩。l ：學(xué)位論文 定，我國(guó)證券投資基金管理公司( 簡(jiǎn)稱“基金管理公司”或“基金公司 ) ，是指 經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立，從事證券投資基 金管理業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。證券投資基金是通過(guò)發(fā)售基金單位，集中投資者的資金 形成獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、基金托管人托管、基金持有人持有，按其所 持有份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的集合證券投資方式，是投資基金的一種主要類型。 其投資的金融資產(chǎn)主要有股票、債券、外匯、期貨和期權(quán)等。 基金管理公司在不同的基會(huì)市場(chǎng)上名稱有所不同，比如美國(guó)稱為“投資顧問(wèn) 公司”或“資產(chǎn)管理公司”，英國(guó)稱其為“投資管理公司”，日本稱之為“證券投 資信托委托公司”、“投資信托公司”、“投資顧問(wèn)公司 、中國(guó)臺(tái)灣稱為“證券投資 信托公司 ，我國(guó)內(nèi)地將其稱為“基金管理公司。 目前，我國(guó)的基金管理公司全 部是有限責(zé)任公司，按照公司法等法律與行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定， 基金管理公司應(yīng)當(dāng)建立組織健全、職責(zé)劃分清晰、制衡監(jiān)督有效、激勵(lì)約束合理 的治理結(jié)構(gòu)、保持公司規(guī)范運(yùn)作，維護(hù)基金份額持有人的利益。 2 2 基金管理公司內(nèi)部治理的基本理論 公司治理是國(guó)內(nèi)外理論和實(shí)業(yè)界研究的一個(gè)世界性課題，許多學(xué)者從不同角 度進(jìn)行研究，形成了豐富多樣的公司治理理論，其中最基本的是委托代理理論、 信息不對(duì)稱理論和利益相關(guān)者理論。 2 2 1 企業(yè)委托代理理論 委托代理理論( t h ep r i n c i p a l a g e n tt h e o r y ) 是公司治理理論的重要組成部分，它 是建立在兩權(quán)分離的基礎(chǔ)之上的，是隨著企業(yè)制度由古典向現(xiàn)代公司轉(zhuǎn)變而形成 的。這一理論有助于我們理解公司治理結(jié)構(gòu)中的利益相關(guān)者、股東、董事會(huì)、經(jīng) 理人員之間的內(nèi)在關(guān)系及相關(guān)的董事會(huì)功能、結(jié)構(gòu)、股東權(quán)利、監(jiān)控與激勵(lì)等方 面的制度安排。委托代理理論的基本思想是：公司股東是公司的所有者，即代理 理論中所指的委托人，經(jīng)營(yíng)者是代理人。代理人是自利的經(jīng)濟(jì)人，具有不同于公 司所有者的目標(biāo)函數(shù)，具有機(jī)會(huì)主義的行為傾向。所以，公司治理結(jié)構(gòu)的中心問(wèn) 題就是解決代理問(wèn)題即如何使代理人維護(hù)委托人利益問(wèn)題，具體地說(shuō)，就是如何 建立起有效的激勵(lì)約束機(jī)制，促使經(jīng)營(yíng)者為所有者( 股東) 的利益最大化服務(wù)。 信托關(guān)系是我國(guó)契約型證券投資基金運(yùn)作的制度框架，證券投資基金實(shí)行的 是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)完全分開(kāi)的委托一代理模式?；鸸芾砉镜奈幸淮?關(guān)系與一般的公司有所不同，它是雙層委托一代理關(guān)系。第一層是基金份額持有 人與基金管理公司之間的委托一代理關(guān)系。即基金管理公司通過(guò)發(fā)行投資基金股 份或收益憑證的方式匯集社會(huì)閑散資金，基金份額持有入委托專門(mén)的投資管理機(jī) 構(gòu)，也即是基金管理公司進(jìn)行投資，借以分散風(fēng)險(xiǎn)，并按出資比例分享投資收益。 我囝皋余管理公司內(nèi)部治理完善的法律問(wèn)題研究 其中，基金份額持有人是委托人，基金管理公司是代理人。第二層是基金管理公 司股東和基金管理公司經(jīng)營(yíng)者之f b j 的委托一代理關(guān)系，基金管理公司將基金總庫(kù) 的資產(chǎn)交給基金管理公司經(jīng)營(yíng)者，即公司的經(jīng)理人員進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。其中，基金管理 公司經(jīng)營(yíng)者是代理人，股東是委托人。 在法律上，我國(guó)契約型證券投資基金基會(huì)管理公司董事會(huì)以及獨(dú)立董事制度 都被賦予保護(hù)基金份額持有人的利益的職責(zé)，規(guī)范基金管理公司的運(yùn)作，防止由 于委托一代理問(wèn)題中由于基金份額持有人、基金股東以及基金經(jīng)理層利益不一致 性股東或基會(huì)經(jīng)理層產(chǎn)生有損于基金資產(chǎn)的行為，保護(hù)投資者利益。 2 2 2 信息不對(duì)稱治理理論 非對(duì)稱信息( a s y m m e t r i ci n f o r m a t i o n ) 是指在交易活動(dòng)中，某些參與人擁有但 另外一些人不擁有的信息。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治阿克爾洛夫( g e o r g ea k e r l o f ) 、邁克 爾史賓斯( m i e h a e ls p e n c e ) 以及瑟夫斯蒂格利茨( j o s e p hs t i g l i t z ) 在2 0 世紀(jì)7 0 年代 奠定了對(duì)充滿不對(duì)稱信息市場(chǎng)進(jìn)行分析的理論基礎(chǔ)。信息不對(duì)稱理論的核心內(nèi)容 可以概括為：有關(guān)交易的信息在交易雙方之間的分布是不對(duì)稱的，一方比另一方 占有更多的相關(guān)信息。不對(duì)稱可能發(fā)生在簽約前，也可能發(fā)生在簽約后，分別稱 為事前不對(duì)稱和事后不對(duì)稱。事前的信息不對(duì)稱會(huì)產(chǎn)生逆向選擇( a d v e r s e s e l e c t i o n l ；事后的信息不對(duì)稱會(huì)導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)( m o r a lh a z a r d ) 。 在基金市場(chǎng)中，非對(duì)稱信息是指在基金的買(mǎi)賣過(guò)程中，基金管理人擁有基金 投資者不擁有的信息。非對(duì)稱信息存在于社會(huì)活動(dòng)的各個(gè)方面，但是在基金市場(chǎng) 中表現(xiàn)為更為嚴(yán)重，投資者在購(gòu)買(mǎi)基金以后什么保障都沒(méi)有，只有對(duì)未來(lái)收益的 一種期望。這種期望無(wú)法得到任何法律的保護(hù)。基金市場(chǎng)的非對(duì)稱信息可以由兩 個(gè)角度來(lái)劃分，一個(gè)是從內(nèi)容來(lái)劃分，二是從時(shí)間上來(lái)劃分。從非對(duì)稱信息的內(nèi) 容上來(lái)看，非對(duì)稱信息既可以是基金管理人的行為，即基金管理人是否在為基金 投資者盡職盡責(zé)工作，也可能是指基金管理人的知識(shí)和能力，即基金管理人管理 基金資產(chǎn)的能力。投資者購(gòu)買(mǎi)基金，本質(zhì)上是購(gòu)買(mǎi)基金管理人的能力和盡職盡責(zé) 程度，但基金管理人的能力和盡職盡責(zé)程度卻是難以觀察的。二是從非對(duì)稱信息 的時(shí)間上來(lái)劃分。事前非對(duì)稱信息主要是有關(guān)基金管理人的能力信息非對(duì)稱，如 基金管理人的市場(chǎng)判斷、風(fēng)險(xiǎn)控制、投資組合、選股等能力是高是低，基金管理 人自己知道，而基金投資者不知道。事后非對(duì)稱信息主要是指有關(guān)基金管理信息 非對(duì)稱，如基金管理人是否盡職盡責(zé)、是否偷懶、是否利用公司信息為自己炒股 票等，基金管理人自己知道，而基金投資者不知道心扣。在產(chǎn)品市場(chǎng)上，事后非對(duì) 稱信息并不是太嚴(yán)重，而在基金市場(chǎng)上，由于基會(huì)投資者購(gòu)買(mǎi)的是未來(lái)，而未來(lái) 的收益完全取決于基金管理人的行為，因此，基金管理人的行為對(duì)基金投資者就 至關(guān)重要，事后非對(duì)稱信息是基金市場(chǎng)上不對(duì)稱信息的主要來(lái)源。 碩1 ：學(xué)佗論文 2 2 3 利益相關(guān)者理論 “利益相關(guān)者 一詞最早是由斯坦福研究所的一些學(xué)者提出的，他們對(duì)利益 相關(guān)者的定義是對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)存在這樣一些利益群體，如果沒(méi)有他們的支持，企業(yè) 就無(wú)法生存。該理論認(rèn)為公司的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是相關(guān)利益者的一組契約。所謂利益相 關(guān)者，最基本的理解就是所有受公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響或影響公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人 或社會(huì)團(tuán)體，包括投資者、雇員、債權(quán)人、顧客、供應(yīng)商、政府、管理者等所有 這些在企業(yè)的財(cái)富創(chuàng)造活動(dòng)中做出特殊投資的主體都應(yīng)該享有風(fēng)險(xiǎn)控制權(quán)。 利益相關(guān)者理論的中心思想是：公司是由不同要素提供者組成的一個(gè)系統(tǒng)， 公司的價(jià)值形成是由多種因素促成的，公司價(jià)值的最大化取決于公司所有利益相 關(guān)者的共同行動(dòng)。因此，公司不僅僅是為股東利益最大化服務(wù)，還應(yīng)為所有公司 利益相關(guān)者創(chuàng)造財(cái)富服務(wù)。既然公司應(yīng)該為所有的利益相關(guān)者財(cái)富最大化服務(wù)， 這就要求利益相關(guān)者享有參與公司治理的權(quán)利。此外，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下， 公司是一個(gè)責(zé)任主體，在一定程度上還必須承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。公司的價(jià)值不僅體現(xiàn) 在為股東創(chuàng)造財(cái)富方面，還體現(xiàn)在公司為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富、提升價(jià)值方面。 利益相關(guān)者理論的主要依據(jù)是與股東一樣，債權(quán)人、職工、供應(yīng)者、客戶都 承擔(dān)了公司的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)分享公司的所有權(quán)。股東，特別是分散和被動(dòng)的股 東在一個(gè)大型公司里通常是處于劣勢(shì)地位，但其他的利益相關(guān)者特別是職工，卻 可能會(huì)處于一個(gè)優(yōu)勢(shì)地位來(lái)行使與所有權(quán)相關(guān)的權(quán)利和職責(zé)，基于以上原因，該 理論將企業(yè)理解為利益相關(guān)者的合約，利益相關(guān)者理論要求區(qū)分公司的利益和股 東的利益，其財(cái)務(wù)目標(biāo)是追求公司利益最大化，也即相關(guān)者利益最大化。受利益 相關(guān)者理論的影響，在公司的決策過(guò)程中，要反映其他利益相關(guān)者的愿望，體現(xiàn) 全體利益相關(guān)者的作用。以此理論為指導(dǎo)而構(gòu)建的公司治理結(jié)構(gòu)徹底改變了單邊 治理的治理式，強(qiáng)調(diào)了一種利益相關(guān)者廣泛參與的共同治理的模式。他推動(dòng)了公 司治理理念的變化和公司治理結(jié)構(gòu)的變化，使人們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，公司治理是由 各利益相關(guān)者組成的個(gè)系統(tǒng)，經(jīng)營(yíng)目標(biāo)是利益相關(guān)者的共同利益。 我閘璉會(huì)管理公j 可內(nèi)部治理完善的法律問(wèn)題研究 第3 章國(guó)外基金管理公司內(nèi)部治理的模式與評(píng)價(jià) 由于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)、歷史傳統(tǒng)、市場(chǎng)環(huán)境、法 律觀念及其他因素的不同，現(xiàn)行各國(guó)法制關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的模式的規(guī)定并 不一致，在公司治理效果上也表現(xiàn)不同。近年來(lái)，有的學(xué)者認(rèn)為隨著經(jīng)濟(jì)全球化 的發(fā)展，不同的公司治理模式存在趨同傾向，也有的學(xué)者認(rèn)為世界公司治理模式 不會(huì)趨同。通過(guò)對(duì)國(guó)外主要的公司內(nèi)部治理模式的比較研究，了解國(guó)外法制發(fā)展 動(dòng)態(tài)，將有助于考量我國(guó)現(xiàn)行公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)公司內(nèi)部治理的法律規(guī)制。 根據(jù)國(guó)外基金組織形式的不同，基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)可分兩大類來(lái)闡述：契約型基 金的治理和公司型基金的治理。 3 1 契約型基金治理模式 契約型基金的治理結(jié)構(gòu)主要指的是基金持有人、基金管理人、基金托管人之 間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一系列制度體系。目前，國(guó)際上契約型基金的治理結(jié)構(gòu)模式大 致有三種： 3 1 1 德國(guó)模式 德國(guó)在1 9 5 6 年制定了投資公司法，明確了它的投資基金一律采用契約型。 該法的兩個(gè)特殊的設(shè)計(jì)是“特別財(cái)產(chǎn)”和“保管銀行”。特別財(cái)產(chǎn)是投資公司募集 并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投資公司與保管銀行不得請(qǐng)求對(duì)其強(qiáng)制 執(zhí)行，而此特別財(cái)產(chǎn)分割的權(quán)益由受益證券加以表示。這樣，特別財(cái)產(chǎn)與信托法 上的“信托財(cái)產(chǎn)”并無(wú)二致，投資者的地位與信托受益人的地位也無(wú)區(qū)別。區(qū)別 在于：通過(guò)兩個(gè)契約并存來(lái)規(guī)定投資者、投資公司( 管理人) 、保管銀行之間的法 律關(guān)系：一是投資者與投資公司訂立信托契約。投資者購(gòu)買(mǎi)受益證券時(shí)，取得信 托契約委托人兼受益人的地位，投資公司則處于受托人的地位，是“特別財(cái)產(chǎn) 的名義持有人，負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)；二是投資公司與保管銀行訂立保管契約。保管 銀行負(fù)責(zé)“特別財(cái)產(chǎn)”的安全與完整，并依投資公司的指示處分該財(cái)產(chǎn)，同時(shí)負(fù) 責(zé)監(jiān)督投資公司依信托契約辦事，并對(duì)其特定的違法行為提出訴訟，甚至有權(quán)停 止投資公司權(quán)利的行使。因此，該法以特別財(cái)產(chǎn)為中心，規(guī)定了投資公司、保管 銀行、受益權(quán)者三足鼎立的法律關(guān)系。保管銀行是基金的守衛(wèi)者，此保管銀行不 同于美國(guó)投資公司法的保管銀行，其權(quán)限較廣而功能較大。 德國(guó)契約型基金是建立在合同法的基礎(chǔ)上的，并受國(guó)家投資公司法的約 束和德國(guó)聯(lián)邦銀行委員會(huì)的監(jiān)管?；鸸芾砉矩?fù)責(zé)基余投資交易。基金托管人 順i j 學(xué)位論文 除了保護(hù)基金資產(chǎn)，接受基金管理人的指令外，還承擔(dān)出售、贖回基金份額的責(zé) 任。因而基金托管人既是托管商，又是銷售商和過(guò)戶商?；鶗?huì)托管人的任命要經(jīng) 過(guò)聯(lián)邦銀行委員會(huì)的批準(zhǔn)。聯(lián)邦銀行委員會(huì)在特定條件下可以直接任命基金托管 人?；鸸芾砣耸芑鶗?huì)托管人和聯(lián)邦銀行委會(huì)的監(jiān)督，任何一方可以對(duì)基金管理 入違反投資者利益的行為進(jìn)行起訴。聯(lián)邦銀行委員會(huì)可以免去在業(yè)務(wù)方面不合適 或違反監(jiān)管法律的基金管理人3 1 。 3 1 2 英國(guó)模式 英國(guó)契約型投資基金稱為單位信托。最仞由貿(mào)易和工業(yè)部負(fù)責(zé)管理，現(xiàn)在由 非政府機(jī)構(gòu)一一證券投資委員會(huì)( s i b ) 來(lái)負(fù)責(zé)，金融局( f s a ) 負(fù)責(zé)單位信托的注冊(cè)。 按照英國(guó)19 8 6 年金融服務(wù)法第81 條的規(guī)定，傳統(tǒng)信托法上的受托人職責(zé)由 信托型基金中基金管理人與基金保管人分擔(dān)?；鸸芾砣斯芾韱挝恍磐匈Y產(chǎn)，基 金托管人代表投資者持有資產(chǎn)，并且負(fù)責(zé)監(jiān)督和確?；鸸芾砣税捶ㄒ?guī)進(jìn)行合理 而有效的投資?；鹜泄苋擞袡?quán)監(jiān)督基金管理人的工作，并可以選擇和更換基金 管理人。 3 1 3 日本模式 日本的投資基金主要為契約型，稱為“證券投資信托基金”。根據(jù)1 9 51 年證 券投資信托法，投資者和基金管理人以及基金保管人之間的權(quán)利和義務(wù)均由一個(gè) 信托契約來(lái)規(guī)范。在同本的證券投資信托契約中，投資決策權(quán)屬于作為委托人的 委托公司，受托人只須遵照委托公司的投資指令處置信托財(cái)產(chǎn)，對(duì)信托資產(chǎn)不負(fù) 有積極行為的義務(wù)，屬于信托中的簡(jiǎn)設(shè)信托；而投資人作為受益人，在資金的運(yùn) 用上沒(méi)有發(fā)言權(quán)，所以投資基金實(shí)質(zhì)上是由基金管理人即委托公司全權(quán)負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)。 因此，為了防止委托公司的道德j x l 險(xiǎn)，日本證券投資信托法對(duì)投資信托公司 的設(shè)立、信托契約的簽訂條款、委托公司的行為準(zhǔn)則與兼營(yíng)其他業(yè)務(wù)等做了嚴(yán)格 的規(guī)定。一家公司要從事投資信托管理必須先要從大藏省取得許可證；委托公司 欲經(jīng)營(yíng)信托契約業(yè)務(wù)以外的業(yè)務(wù)必須