（法學理論專業(yè)論文）法律規(guī)范理論之重述——司法闡釋的角度.pdf

摘要 法律規(guī)范理論之重述司法闡釋的角度以法學理論傳統(tǒng)中的法律規(guī)范 理論為研究對象。本文認為，長期以來，法學理論一般以立法者中心的視角來看 待法律規(guī)范概念，這種認識方法雖然對于促進優(yōu)良立法具有積極價值，不過，對 于正處于法治國家建設重要轉折階段的當代中國來說，從司法闡釋的角度來看待 法律規(guī)范概念是非常必要的。本文在司法闡釋的立場上，分別重述了奧斯丁、凱 爾森、哈特、拉茲和德沃金等人的法律規(guī)范理論，并討論了認識法律規(guī)范的幾種 觀念：作為認識客體的法律規(guī)范、作為行為規(guī)則的法律規(guī)范和作為解釋文本的法 律規(guī)范。文章分析了法律規(guī)范的諸闡釋性特點，論述了法官在法律規(guī)范闡釋過程 中特點。在闡釋性法律規(guī)范概念的認識基礎上，對法律規(guī)范理論作了重述。 關鍵詞：法律規(guī)范；闡釋性：規(guī)范性 a b s t r a c t t h i sp a p e r , ar e s t a t e m e n to ft h et h e o r yo fl e g a ln o n n s ：o nt h ej u s t i c i a r y i n t e r p r e t a t e r sv i e w , i sar e s e a c ha b o u tt h et h e o r yo fl e g a ln o r m sw h i c h i sat r a d i t i o n a l r e s e a c hd o m a i ni nj u r i s p r u d e n c e g e n e r a l l y , w el o o kt h el e g a ln o r m sw i t ht h e l e g i s l a t o r sv i e w a l t h o u g h ti t i sh e i p f u lt on l a k eg o o dl a w s 麗t ht h i sv i e w , i ti s i m p o r t a n tt ot h i n ka b o u tl e g a ln o r m sw i t ht h ei u s f i c i a r yi n t e r p r e t a t e r sv i e wi nc h i n a t o d a y t h ep a p e rr e s t a t e ss o m et h e o r y sa b o u tl e g a l n 0 1 t l lw h i c hi n c l u d ea u s t i n s ， k e l s i n s ，h a r t s ，r a z s ，d w o r k i n s ，a n dg i v es o m em e t h o d s t ot r e a tt h el e g a ln o r ma sa n o b j e c ti nt h et h o u g h t a ss o m en r l e si nt h ea c t i o no ra sap a p e r s h o u l dt ob ei n t e r p r e t e d a f t e rt h en o r m a t i v e n e s so fl e g a ln o r m sa n di n t e r p r e t a b i l i t yo ft h ej u d g e si n t e r p r e t i n g h a v e b e e nr e s e a c h e d ，t h i sp a p e rg i v e sar e s t a t e m e n to ft h et h e r o yo fl e g a ln o r m s a c c o r d i n g t ot h ej u s t i c i a r yi n t e r p r e t a t e r sv i e w k e yw o r d s ：l e g a ln o r m ，i n t e r p r e t a b i l i t y , n o r m a t i v e n e s s 刖罱 法律規(guī)范理論之重述司法闡釋的角度，以對法律規(guī)范的概念研究為中心，梳理自 奧斯丁以來，經凱爾森的純粹法學理論，到當代的哈特、拉茲和德沃金為主要代表的西方法 學理論傳統(tǒng)對法律規(guī)范的理論研究，以期對法律規(guī)范理論的傳統(tǒng)資源作一系統(tǒng)化的解釋，對 中國法律規(guī)范理論的發(fā)展進行討論 、 1 9 4 9 年之后國內關于法律規(guī)范理論的研究。主要的知識資源來自蘇聯的法學理論，即使 在文革結束法學教育恢復后，這類理論仍然是主要的知識資源。1 9 9 0 年代中后期，國內法學 界對西方法律文獻的翻譯進入了一個新階段，大大改善了在文革結束之后長期依賴其他學科 著作和研究者無奈的原創(chuàng)的研究狀況由江平教授主持的西方法律名著系列出版了兩本法實 證主義的名著：張文顯教授譯的哈特法律的概念和沈宗靈教授譯的凱爾森法與國家的 一般理論，使國內法學界對法實證主義的原著有了接觸的機會。1 9 9 9 年，徐愛國、李桂林兩 位博士的專著分析實證主義法學一書由武漢大學出版杜出版，這是國內對法實證主義， 包括法律規(guī)范理論介紹的最新最詳實的成果。2 0 0 3 年，拉茲教授的法律體系的概念、阿列 克西的法律論證理論也由中國法制出版社出版，法實證主義的又一批重要文獻進入了漢 語法學界從上面介紹可見，即使在1 9 9 6 年至今的1 0 年來，對于法律規(guī)范理論和法實證主 義的研究仍然比較支離，不夠系統(tǒng)，認識尚處于學習階段，可供支持研究的西方法學文獻太 少深入的研究剛剛開始。 近年來，一般性、介紹性的涉及到法律規(guī)范研究和分析法學主要思想家的論文，呈迅速 上升趨勢關于法律規(guī)范理論和相關的法學理論的研究成果逐步深入，而且進步迅速。主要 有如下方面的研究成果：中國政法大學王涌博士對霍菲爾德的法律概念理論、北京大學梁曉 儉博士對凱爾森的法律效力理論、謝暉教授關于法律規(guī)范研究的地位，李曉峰博士關于德沃 金、劉星教授關于奧斯丁李桂林博士關于哈特和拉茲的研究，都促進了相關問題的討論 孫笑俠教授對德沃金的研究正在進行中有關法律規(guī)范理論的西方法學理論著作也不斷譯為 中文，促進了該領域的研究 國外的相關研究，如果從1 8 3 2 年奧斯丁法理學范圍的確定和之后法理學講演錄 出版算起，則具有較悠久的歷史僅就法學理論方面來說，1 9 4 5 年后，凱爾森從奧地利流亡 美國，開始以英語發(fā)表著作，他的純粹法學理論在英語世界得到廣泛的傳播，并形成了一種 獨特的法學理論，尤其是其法律規(guī)范理論對于建立法律科學的獨立地位有著不可低估的意義； 美國法學家霍菲爾德發(fā)表的兩篇論文司法推理中的基本法律概念，成為研究司法闖題的重 要文獻。也成為法實證主義的重要代表；1 9 7 0 年代哈特教授的 法律的概念出版，舉扭 轉了實證法學和規(guī)范研究備受輕視的局面，興起了新實證主義法學流派，并且在與富勒、菲 尼斯和德沃金等人的論戰(zhàn)中，相互砥礪取得日益廣泛的影響 在哈特之后，麥考密克和魏因伯格教授合著的制度法論 ，拉茲教授的法律體系的概 念 法律的權威實踐理性與規(guī)范和阿列克西博士的 ，凡三變，對法律規(guī)范的論述也有一定變化，不過， 基本上延續(xù)了一個穩(wěn)定的知識傳統(tǒng)對此知識現狀的認識與了解，是理論重述的一個準備工 作本章第一節(jié)敘述法律規(guī)范的知識現狀，第二節(jié)指出立法性法律規(guī)范概念存在的若干問題， 第三節(jié)敘述法律規(guī)范性信念與法律規(guī)范理論的關系 第一節(jié)當代中國法律規(guī)范理論的知識現狀 法理學學科目前對法律規(guī)范理論的認識，是本研究的出發(fā)點；本節(jié)首先介紹目前法 理學知識體系中法律規(guī)范的知識現狀，然后對法律規(guī)范理論面臨的問題提出幾點看法 一、法律規(guī)范的知識現狀 ( 一) 法律規(guī)范的概念 1 、法學理論教材中法律規(guī)范概念的表述 法學教材是能夠體現法學界對相關理論問題普遍性共識的基本載體陳守一、張宏生先 生主編法學基礎理論和孫國華、沈宗靈先生主編法學基礎理論 ，作為奠定改革開放 以來法理學知識范型的兩本教材，確立了使法律與國家學說獨立出來的學科基礎不過， 都體現了前蘇聯法學的重要影響，這種學科架構也確立了后來法理學教材的基本編寫模式 因此，即使在9 0 年代中期以后，法學理論教材的數量增長迅速，法理學者在知識創(chuàng)新方面 也付出了巨大的努力，不過，法理學教材關于法律規(guī)范的理論觀點仍表現出基本的連續(xù)性， 說明法理學知識結構仍保持著內在的穩(wěn)定性 蔸湯能松等：探索的軌跡一中國法學教育發(fā)展史略，法律出版社1 9 9 5 年 下面以出版時間為序，對9 0 年代以來影響較廣泛的幾種教材的相關內容作一列舉： ( 1 ) 盧云、王天木教授主編法學基礎理論 ：“法律規(guī)范是國家意志的體現，是通過 一定的法律條文表現出來的，具有一定內在邏輯結構的特殊行為規(guī)則法律規(guī)范作為一種社 會規(guī)范，是國家機關制定或認可的。并以國家強制力保障執(zhí)行的一種特殊的行為規(guī)則?！? 該 章作者張貴成) ( 2 ) 沈宗靈教授主編法理學：“規(guī)則是指具體規(guī)定權利和義務以及具體法律后果的 準則，或者是說對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定”3 4 ( 該章作 者張文顯) ( 3 ) 張文顯教授主編法理學 ：“在法理學中，法的要素與法的模式是兩個相互關聯 的問題。法的模式是在解釋法律由何種要素所組成時所使用的概念。” 法律規(guī)則分廣、狹兩種含義廣義：“法律和法律規(guī)則可以被看成是兩個大體同等的概 念，它們的內涵和外延沒有實質的不同”狹義：“法律規(guī)則就是法律的基本要素之一，是法 律中明確賦予一種事實狀態(tài)以法律意義的一般性規(guī)定?！痹摻滩谋硎驹讵M義上理解法律規(guī) 則概念該書法的要素部分沒有提到法律規(guī)范一詞，但在第四章第三節(jié)法的特征一節(jié)則提出 另外的規(guī)定：“法律的構成要素中以法律規(guī)范為主；這不僅表現在法律規(guī)范在量的方面占主 導地位。而且法律概念、法律原則等要素是為法律規(guī)范服務的?！? 第四章作者孫笑俠， 第五章作者鄭成良) 可以認為，該書在同一意義上使用法律規(guī)則與法律規(guī)范 ( 4 ) 葛洪義教授主編法理學：“法律規(guī)范是由國家制定和認可、反映掌握國家政權 階級的意志、具有普遍約束力、以國家強制力保證實施的行為規(guī)則。”( 該章作者張德淼) ( 5 ) 孫國華、朱景文教授主編法理學：“法律規(guī)范是國家制定或認可的，邏輯上周 全的，具有普遍約束力的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會關系參加者在法律上的權利和義務，并以 國家強制力作為實施的保障?！?( 6 ) 李步云教授主編法理學 ：“所謂法律規(guī)范是指，法律當中所包含的、關于有關 主體在社會生活各個領域里的一定條件下，如何行為及其相應后果的具體的行為標準或行為 尺度?！?( 7 ) 公丕祥教授主編法理學 ；“法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范，它是由國家制定 或認可，并由國家強制力保證實施的具有嚴密邏輯結構的行為規(guī)則”“法律規(guī)范與一個國家 法的整體之間具有緊密的聯系法律是法律規(guī)范的總和。法律規(guī)范是法律的構成細胞a ” ”( 該章作者李桂林) 以上幾種法律規(guī)范概念仍然體現出不同的著重點和認識上的差異，不過，在本文看來， 這些法律規(guī)范概念都體現出明顯的立法者立場在此意義上，它們有著基本的相似性 2 、研究論著中對法律規(guī)范概念的認識 與教材不同，研究論文和專著能夠體現作者個性化的理解和較特殊的認識在許多法學 著作和論文中，雖然研究者對法律規(guī)范的重要地位和特殊功能有不同認識，總的來看，法律 規(guī)范的地位和作用正在得到重視和強調 張文顯教授在法哲學基本范疇研究一書中指出：“在法學論論著和日常語言中，人 盧云，壬天木主編，法學基礎理論 ，中國政法大學出版社，1 9 9 4 年，第2 9 0 頁 沈宗靈主編t 法理學 ，高等教育出版社，1 9 9 4 年，第3 6 頁 張文顯主編：法理學 ，法律出版社，1 9 9 7 年，第頁 ”張文顯主編；法理學 。法律出版社，1 9 9 7 年，第6 3 - 6 4 頁 ”張文顯主編，法理學 ，法律出版社t1 9 9 7 年。第5 5 頁。 拍葛洪義主編：法理學，中國政法大學出版社，1 9 9 9 年 3 9 孫國華，朱景文主編t 法理學 ，中國人民大學出版社t1 9 9 9 年，第”7 頁 “李步云主編；法理學 ，經濟科學出版社，2 0 0 0 年，第2 4 0 頁 舢公丕祥主編；法理學 ，復旦大學出版社，2 0 0 2 年，第3 3 1 - 3 3 2 頁 1 4 們往往用法律規(guī)范( 廣義的) 作為法律規(guī)則、原則和概念的統(tǒng)語或概稱。但在法律要素 分析中，必須將這三種要素區(qū)別開?！薄白髡咴诖藦娬{了對法律要素的分析的必要性，也指 出了法律規(guī)范這一概念的一般用法。作者顯然也對這種停留1 二常識層面的用語感到不滿。 孫國華先生主編的馬克思主義法理學研究關于法的概念和本質的原理的界定( 該 章作者姚建宗) ：“法律規(guī)范是由國家制定或認可_ 并有國家強制力保障其一體遵行的、規(guī)定社 會關系參加者法律上的權利和義務的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范是法的整體部分，它體現的是 國家的意志，表達的是在社會中占據統(tǒng)治地位的階級的整體的共同意志、利益和要求，這種 意志、利益和要求，決定于該社會生活。特別是社會物質生活的客觀需要。” 張恒山教授的法理要論一書設“法律規(guī)則”一章，論述了法律規(guī)則問題：“法律規(guī) 則是國家以語言、文字等方式表述的、對人的行為提出約束性要求的信息?；蛘哒f。它是以 語言、文字的方式加以描述和設定的在一定條件下人們應為( 或不應為) 的行為模式以及在 違反這種行為模式時、特定的國家權威機關對行為人所施加的不利性威脅。簡單地說，法律 規(guī)則的要點如下： 1 法律規(guī)則是語言或文字表述的信息 2 法律規(guī)則所表述的信息對人來說是具有約束性的 3 法律規(guī)則的約束性信息表現為對人的應為的行為模式的設定 4 法律規(guī)則的約束性還表現在對違反行為模式的行為人的懲罰設定”。 其他的觀點還有，謝暉教授認為，法律規(guī)范是法學的核心，“法學的一切問題，都需要 循者法律規(guī)范而展開”以規(guī)范為核心的法學應當成為法學之正宗和內涵，而其他一切視角 的法學都是法學的旁門和外延”可以說，在形式上，法律規(guī)范是法律科學研究中一個基 本的范疇，值得進行深入的研究。陳金釗教授認為：權利義務概念并不是最具統(tǒng)領能力的概 念，而法律規(guī)范概念則可以承擔起這個責任” 在法理學概念范疇的研究中，張文顯教授把權利和義務作為法學的基本范疇來看待，而 無論哪一級的法律范疇都必須以法律規(guī)范的形式存在，權利義務也只有在法律規(guī)范層面取得 其存在，才能成為有意義的范疇因而，從形式方面講，法律規(guī)范概念也屬于一種基本法律 概念鑒于法律規(guī)范概念的重要性，研究論著中對于法律規(guī)范的認識尚需要更多系統(tǒng)性、整 體性的研究成果，以使這一基本概念獲得充分的學理基礎 ( - - ) 法律規(guī)范的邏輯結構 法律規(guī)范的邏輯結構是法理學教材普遍設置的內容一般教材對這一內容的學理根據和 知識來源都沒有作充分交代，只是直接介紹其觀點比較普遍的是兩種觀點：即三要素說和 二要素說，此外還有不太普及的四要素說。 1 三要素說。此說一般有兩種觀點，即“假定，處理、制裁”說與“前提條件、行為 模式和法律后果”說，分述如下： 其一，“假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定適用該規(guī)范的條件或情況的那一部分指示， 是法律規(guī)范中規(guī)定行為規(guī)則本身的那一部分法律后果是指法律規(guī)范中規(guī)定的遵守、違 反該規(guī)范時所應受到的鼓勵或處罰的那一部分?！?其二，“前提條件，是指法律規(guī)范中所規(guī)定的適用該規(guī)范的條件或情況，說明在什么時 間、地點和條件下，某一社會關系才由這一法律規(guī)范來調整。行為模式，是指法律規(guī)范 啦張文顯t 法哲學范疇研究 ，中國政法大學出版社，2 0 0 1 年，第1 9 頁 孫國華主編：馬克思主義法理學研究關于法的概念和本質的原理 ，群眾出版杜，1 9 9 6 年，第2 4 0 頁 4 4 張恒山：法理要論，北京大學出版社，2 0 0 2 年，第3 8 頁 罄謝暉：法律規(guī)范之為法學體系的核心 ，學習與探索2 0 0 3 年6 期，第3 5 - 3 7 頁 4 6 陳金釗，認真對待規(guī)則 法學研究，2 0 0 0 年6 期t 第2 l - 3 l 頁 4 盧云、王天木主編：法學基礎理論 。中國政法大學出版社，1 9 9 4 年第2 9 0 - 2 9 1 頁 1 5 中規(guī)定行為規(guī)則本身的部分這部分確定了人們的行為目標和模式，具體指明了人們的權利 和義務，是法律規(guī)范的核心部分- 法律后果，是指法律規(guī)范中規(guī)定的履行或違反該法律 規(guī)范時所導致的法律后果部分”。 法律規(guī)范的這種邏輯結構與凱爾森的主要規(guī)范有明顯的相似之處凱爾森的基本規(guī)范也 具有這種結構：如果行為人甲在特定情況a 下沒有執(zhí)行他的“應當”義務f ，則法律執(zhí)行機 關b 有義務對他施以懲罰g 從中同樣可以分析出“假定，處理，制裁”等項內容 2 二要素說：即。行為模式和法律后果”說 t “行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應該行為、不得行為的行為方式，它可 以是課以義務的，也可以是授權的法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結果或法律反應的 部分”。 3 四要素說 “法律規(guī)范的構成要素包括適用主體、適用條件、行為模式和法律后果四個部分”這 種觀點沒有被大多教材采用 張恒山教授也提出了一種四要素說他批評了三要素說和二要素說，認為法律規(guī)則就具 有四個要素，具體是指：第一部分，規(guī)則適用的條件，也可以說是義務、權利的條件第二 部分。義務、權利規(guī)定，這是法律規(guī)則的主要部分第三部分，指明違反義務的行為，包括 違反禁為性義務的行為、違反必為性義務的行為和侵犯他人權利的行為( 侵權行為這實 際上也是違反義務的行為) 第四部分，關于違反義務和處理規(guī)定它意味著對第三部分規(guī) 定的違反義務行為所要施加的制裁” ( 三) 法律規(guī)范的分類 法律規(guī)范的分類也是許多教材設置的內容各書關于法律規(guī)范分類選取了不同內容，不 過對各種分類的解釋在內容上大致相同或相似。本文僅各舉一例來說明： 1 根據行為模式的不同，分為授權性、義務性和禁止性規(guī)范；或義務性、授權性和職 權性規(guī)范。 “義務性規(guī)則也叫積極義務規(guī)則，是規(guī)定主體應當或必須做出一定積極行為的規(guī)則禁 止性規(guī)則規(guī)定主體不得做出一定行為，即規(guī)定主體的消極的不作為義務，它禁止主體做出某 種行為，以實現權利人的利益授權性規(guī)則規(guī)定主體享有做出或不做出某種行為的權利，肯 定了主體為實現其利益所必需的行為自由” “職權性規(guī)范是規(guī)定國家機關及其工作人員職務上的權利和義務( 職權和職責) 的法律 規(guī)范，它既授予了國家機關及其工作人員權力，同時，這些權力也是國家機關及其工作人員 的義務?！薄?2 根據行為與規(guī)范存在的先后順序分為：調整( 控) 性和構成性規(guī)范 “調整性規(guī)范所調整的行為方式和社會關系在規(guī)范被制定出來之前就存在t 例如，交通、 民事活動、婚姻關系，等等構成性規(guī)范以該規(guī)范的規(guī)定作為某種行為產生的前提條件， 所調整的行為在邏輯上依賴于該規(guī)范。” 3 根據個人是否具有選擇性，分為強行性和任意性規(guī)范( 或指導性規(guī)范) ，“強行性規(guī)則為社會關系參加者規(guī)定了明確的行為模式，行為主體必須遵守規(guī)則的規(guī) 囂公丕樣主編，法理學 ，復旦大學出版社，2 0 0 2 年，第3 3 4 頁 一張文顯主編，法理學 ，高等教育出版社，1 9 9 9 年，第9 2 頁 ，一 ”車步云主編：法理學 ，經濟科學出版社，2 0 0 0 年。第2 4 0 頁 札張恒山；法理要論 ，北京大學出版社，2 0 0 2 年，第3 8 - 4 0 頁 靠孫國華、朱景文主編：法理學) ，中國人民大學出版社，1 9 9 9 年- 第2 8 3 - 2 8 4 頁 公丕祥主編t 法理學 ，復且大學出版杜，2 0 0 2 年，第3 3 6 頁 一公丕祥主編：法理學 ，復旦大學出版社，2 0 0 2 年，第3 3 5 頁 定，不允許他們自行協議解決問題，違反法定行為方案的協議是無效的。一般說來，禁止性 規(guī)則與義務性規(guī)則都是強行性規(guī)則。任意性規(guī)則在規(guī)定土體權利義務的同時，也允許當事人 在法律l 乍可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利與義務，只有在當事人t 殳有協議的f 自況 f ，才適用法律規(guī)則的規(guī)定。3 4 根據法律規(guī)范內容的確定性程度分為確定性、委托性( 委任性) 和準_ j 性規(guī)范。 “確定性規(guī)則是指直接而明確地規(guī)定某行為規(guī)則的內容，無須援用其他立法文件加以 說明的法律規(guī)則。委任性規(guī)則又稱委托性規(guī)則，是指沒有明確規(guī)定某一行為規(guī)則的具體 內容，只是委任某一國家機關加以規(guī)定的法律規(guī)則。準用性規(guī)則是雖然沒有直接規(guī)定某 一行為規(guī)則的內容，但明確指出在這個問題上可以適用其他法律條文或法律文件中某一規(guī)定 的規(guī)則”。” 5 根據法律規(guī)范的內容分為權利性、義務性和權義復合性規(guī)范( 職權性規(guī)范) 。 “授權性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。義務 性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。權義復合規(guī)則指兼具授予權利、設定義務 兩種性質的法律規(guī)則” 6 根據法律規(guī)則形式特征分為規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則。 “規(guī)范性規(guī)則指規(guī)則的內容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)則。標準性規(guī)則 指法律規(guī)則的部分內容或全部內容( 事實狀態(tài)、權利、義務、后果等) 具有一定伸縮性，須 經解釋方可適用且可適當裁量的法律規(guī)則?！?。 7 根據法律規(guī)則范在法律調整中的不同作用，分為調整性規(guī)則和保護性規(guī)則。 “調整性規(guī)則就是直接體現法對社會關系調整職能的規(guī)則，包括授權性規(guī)則、義務性規(guī) 則和禁止性規(guī)則。保護性規(guī)則體現著法對社會關系的保護職能。它規(guī)定的是違法行為所 應承擔的法律責任和法律制裁措施( 包括保護權利的措施) ” 上述例子都出自目前仍被廣泛使用、具有較大影響和一定代表性的法理學教材從 中可以看出，目前法學理論教材對法律規(guī)范的各種定義和具體知識的敘述，雖然作者努力作 出有創(chuàng)造性的表達，但基本上體現出認識方法上明顯的相似性因為。它們都來自于共同的 理論資源前蘇聯國家和法的理論。因而，需要對國家和法的理論對法律規(guī)范概 念的影響作一分析 二、前蘇聯國家和法的理論的深刻影響 法學理論知識現狀對法律規(guī)范理論的認識，表現出知識特點的相似性和理論脈絡一致 性，原因很直接，目前法學理論有關法律規(guī)范理論的知識來源基本上來自前蘇聯國家和法 的理論的基本框架。1 9 4 9 年建國后，由于政治因素的影響，政治法律理論方面也展開了 全面向前蘇聯學習的運動。前蘇聯法學理論獲得了普遍性、全面性的影響?！备母镩_放后， 我國新編的法學基礎理論和法理學教材中，基本的知識體系都深刻地帶有前蘇聯法 學理論知識的印跡，即使在新時期的法學研究已經進行了2 0 余年的今天，雖然前蘇聯作為 一個社會主義國家已經解體，俄羅斯聯邦已經全面成為一個奉行資本主義意識形態(tài)的西方國 家。但前蘇聯法學在法學理論教材中的影響仍然是基礎性的，這也是目前法理學學科關于法 律規(guī)范理論的最大的特點因而，相關的分析仍然是必要的和有意義的。從下列的前蘇聯法 酆孫國華、朱景文主編：法理學，中國人民大學出版杜，1 9 9 9 年，第2 8 5 頁 并孫國華、朱景文主編：法理學。中國人民大學出版社，1 9 9 9 年。第2 8 6 - 2 8 7 頁 盯張文顯主編：法理學 高等教育出版社，1 9 9 9 年第9 3 - 9 4 頁 奠張文顯主編：法理學k 高等教育出版社，1 9 9 9 年。第9 4 頁 并孫國華、朱景文主編：法理學 ，中國人民大學出版社。1 9 9 9 年，第2 8 3 頁 湯能松等：探索的軌跡一中嗣法學教育發(fā)展史略 。法律出版社，1 9 9 5 年，第3 8 7 頁以下 1 7 學理論著作的有關論述可以看出，前蘇聯法學對中國法學理論包括法律規(guī)范理論的明顯影 響 ( 一) 關于法律的概念 維辛斯基的法律概念和前蘇聯科學院法學所的法律概念是影響最大的兩個法律概念，這 兩個法律概念對于法律規(guī)范概念的確立有著重要影響 “法是以立法形式規(guī)定的表現統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)則和為國家政權認可的風俗習慣 和公共生活的規(guī)則的總和，國家為了保護、鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的和愜意的社會關 系和秩序，以強制力量保證它的施行。法不是社會關系的制度，也不是生產關系的形式， 法是為國家政權批準的、并由國家政權以強制方式加以保證的行為規(guī)則或規(guī)范，不僅是規(guī)范， 而且還有風俗習慣和共同生活規(guī)則的總和?！薄?。法權是經國家政權制定或認可的，反映統(tǒng)治階級意志的，麗由國家的強制力來保證其 適用的行為規(guī)則( 規(guī)范) 的總和。其目的在于保護、鞏固并發(fā)展有利于適合于統(tǒng)治階級的社 會關系和社會秩序。這就是法權的一般定義?！薄?這兩個法律的概念都強調了立法者中心的立場，法律作為法律規(guī)范的上位概念，對于法 律規(guī)范概念有直接的影響。 ( 二) 關于法律規(guī)范的概念 這里的法律規(guī)范概念即前面所說的第二種意義上的法律規(guī)范概念，與法律的概念差別并 不太大，它們共同的基礎上立法者中心立場，都屬于立法者的造物。 “在社會主義國家里，立法機關所頒布的法律、國家權力機關和國家管理機關在其職權 范圍內所頒布的規(guī)范，都是國家頒布的法律規(guī)范?！?“社會主義法律規(guī)范是經社會主義國家制定或認可的，體現以工人階級為首的勞動人民 的國家意志的，依靠社會主義國家的強制力的人們的一般行為規(guī)則。”“ 立法者認識模式的法律規(guī)范概念，基本上與法律概念可以劃等號它們都是國家制定的， 反映統(tǒng)治階級意志的，由國家強制力保障實施的，對于人們的行為規(guī)則。 ( 三) 關于法律規(guī)范的邏輯結構 在法律規(guī)范的邏輯結構部分，涉及到了法律規(guī)范性作用發(fā)揮的邏輯程序 “法權規(guī)范的要素是：一、假定；二、處理；三、制裁?！?“邏輯性規(guī)范的組成中包括三個基本因素：假定、處理、制裁?！?“邏輯性規(guī)范是通過邏輯的途徑表現的一般規(guī)范，它體現規(guī)范性命令之間的有機聯系， 并且具有揭示規(guī)范性命令的行使國家權力的、起調整作用的全部屬性。” “法律規(guī)范是能普遍適用于一定種類關系的所有參加者的典型尺度( 樣板、標準、模 們【蘇1 維辛斯基：國家和法的理論鲺題，法律出版社，1 9 5 5 年，第1 0 0 - 1 0 1 頁轉引自王勇飛編t 法學 基礎理論參考資料 第一冊，北京大學出版社。1 9 8 1 年，第1 3 8 頁 n 蘇聯科學院法學研究所編：馬克思列寧主義關于國家和法的理論教程，中國人民大學出版社，1 9 5 5 年， 第1 3 2 - 1 3 6 頁轉引自王勇飛編t 法學基礎理論參考資料第一冊，北京大學出版社，1 9 8 1 年，第1 5 2 - 1 5 3 頁 【蘇】羅馬什金等：國家和法的理論 中國人民大學出版社，1 9 6 3 年，第4 3 5 - 4 4 0 頁轉引自王勇飛編： 法學基礎理論參考資料 第四冊，北京大學出版社，1 9 8 1 年，第8 8 頁 - 【蘇佧列娃籌t 國家和法的理論 中國人民大學出版社t1 9 5 6 年t 第3 7 0 - 3 7 6 頁轉引自王勇飛編；法 學基礎理論參考資料 第四冊，北京大學出敝社，1 9 8 1 年，第1 7 2 頁 舒蘇聯科學院法學研究所編：馬克思列寧主義關于國家和法的理論教程 ，第1 4 1 1 4 4 頁轉引自王勇飛 編；法學基礎理論參考資料 第四冊，北京大學出版杜，1 9 8 1 年，第1 5 2 頁 【蘇】c c 阿判克謝耶夫：法的一般理論下，黃良平、丁文琪譯，法律出版社，1 9 9 1 年，第4 2 2 頁 鉀【朔c c 阿列克謝耶夫。法的一般理論 下，黃良平、丁文琪譯，法律出版社，1 9 9 1 年第4 0 6 頁 1 8 式) ?！? “邏輯性規(guī)范的組成中包括三個基本因素：假定、處理、制裁?！? 9 這部分內容在前蘇聯的理論著作中具有較為深八的理論分析，限r 主題，來充分引用 但昱棼中國純理學教材中的這部分內容來自t - 此，只是學理e 的論述比較薄弱。 ( 四) 關于法律規(guī)范的分類 法律規(guī)范的分類，可以按照不同的標準進行。 “法律規(guī)范按其所包含的規(guī)定的表現形式可以分為強行規(guī)范( 命令規(guī)范) 和任意規(guī)范( 允 許規(guī)范) ?！?“授權性規(guī)范讓公民有充分的自由來自行決定享受這種規(guī)范所賦予的某一權利；而義務 性規(guī)范以及禁止性規(guī)范則為公民或公職人員強制地規(guī)定了必須作出一定的彳一為，或抑止另一 種行為。”7 1 。在法學書籍中按照法律規(guī)范所包含的行為規(guī)則的確定性程度把它分為確定性的、委任 性的和準用性的規(guī)范” 分類是以分類標準為根據的，因而，中國法理學根據不同的標準對法律規(guī)范的分類進行 了許多劃分不過，如果將法律規(guī)范的邏輯結構部分的內容同分類部分的內容作一比較，就 可以發(fā)現，邏輯結構分析顯然以刑法規(guī)范作為范例進行，因而具有“假定、處理和制裁”的 三要素結構，而法律規(guī)范的分類中的不少規(guī)范類型則并不具有這種結構，尤其未必有“制裁” 這一要素三要素說就存在理論上不周延的問題 總之，以上所引用的文獻，說明了中國法理學知識框架的來源，也可以理解目前法 理學所處的狀況當然，改革開放2 0 多年來，一些西方學者的觀點也開始對當代中國法學 理論產生影響，但從法理學學科知識的整體結構看，可以說前蘇聯國家和法的理論 知識 框架仍對當代中國法理學具有基礎性、支配性影響，由此也決定了法學理論教材體系在中國 改革開放2 0 多年來基本保持了相當穩(wěn)定的格局這一現狀使法學理論更多地是一種以邏輯 的獨立性、系統(tǒng)性而成為一種抽象知識體系，而不是因為其對中國法律實踐的理論思考而形 成的一種關于現實的理論，因而，與中國法律實踐的聯系、對當代中國法律實踐的解釋力都 ； 相對較弱創(chuàng)造與中國法律實踐有著內在親和力的法律理論概念、對舊概念提供新解釋可能 是當代法理學者的重要工作而建設性的工作首先需要從反思既有知識的問題開始，對于法 律規(guī)范理論來說，就是要反思立法者中心的法律規(guī)范概念存在的問題。 第二節(jié)立法者中心法律規(guī)范概念存在的問題 立法者中心的法律規(guī)范概念，并不僅僅是一個獨立的法學理論概念，它有其一整套的看 待法律和法律規(guī)范的觀念和法律規(guī)范之社會作用的觀念，法律規(guī)范概念也必然反映這些內 容，從而對法律發(fā)展的社會實踐產生影響之所以對立法者中心的法律規(guī)范概念提出批評意 見，是因為它的確對法治國家建設具有一些消極影響，下面分幾個方面來分析 冀f 蘇1 c c 阿列克謝耶夫：法的一般理論下。黃良平、丁文琪譯，法律出版社，1 9 9 1 年，第4 10 頁 毋【蘇】c c 阿列克謝耶夫：法的一般理論 下，黃良平、丁文琪譯，法律出版社，1 9 9 1 年，第4 2 2 頁 霄【蘇1 卡列娃等：國家和法的理論中國人民大學出版社，1 9 5 6 年，第3 7 0 - 3 7 6 頁轉引自王勇飛編：法 學基礎理論參考資料 第四冊，北京大學出版社。1 9 8 1 年，第1 6 0 頁 釘【蘇佧列娃等；國家和法的理論 ，第3 7 0 - 3 7 6 頁轉引自王勇飛編：法學基礎理論參考資料 第四冊 北京大學出版杜，1 9 8 1 年，第1 6 4 頁 花【蘇】卡列娃等：國家和法的理論 第3 7 0 - 3 7 6 頁轉引自王勇飛編：法學基礎理論參考資料第四冊， 北京大學出版社1 9 8 1 年，第1 6 5 頁 一、使法治國家建設事業(yè)被落實為立法工程觀念 按照立法者中心的法律規(guī)范概念，法治國家建設的主要任務就是立法工作，通過立法者 的努力使該社會具有系統(tǒng)的、完備的、充足的法律規(guī)范體系這樣，法治國家建設也就被置 換為一種立法大廈建設的圖景，每個部門法被視為法律規(guī)范體系或法典大廈的一個集成構 件，每個法條都被作為法典大廈中的一個具體部件，而整個法律規(guī)范體系和法典大廈是由一 些必然具備的部門法和具體法條構成的，每個法條都在法律規(guī)范體系中具有特定的位置，都 是不可缺少的當所有的部門法都制定完畢，所有的法條都各就各位，一座法律規(guī)范大廈， 一個法律規(guī)范體系就宣布成立，法治國家也就可以宣告建成 無疑，這種觀念受唯理主義認識論觀念的影響非常大，我們可以在啟蒙時代思想家的立 法觀念中看到這種設想，例如百科全書派思想家們對通過理性建設一個新時代的期望，“他 們談到自己時說，我們是百科全書共和國的人，或者說：我們是寫作共和國的人 我們最初是在百科全書的條目中出現的”8 也可以在功利主義法學大師邊沁的著作 中找到這樣的理解，“只有通過像數學那般嚴格、而且無法比擬地更為復雜和廣泛的探究， 才會發(fā)現那構成政治和道德科學之基礎的真理?！薄肮P者相信，沒有哪一個命題是他在撰 寫細節(jié)規(guī)定的這個或那個條目時，未曾找到機會加以擴展的，而無論是權威的還是不權威的 法律體系都必須由這些細節(jié)規(guī)定構成?！边吳咦约阂惨庾R到他以非凡毅力完成的著作幾乎 沒有人能耐心讀完?，F實生活的豐富性和復雜性是不可能在任何一種學科和理論體系中得到 再現和模仿的，而以抽象的理論體系即使是規(guī)范性立法體系的方式實現這一努力也是不可能 的這顛倒了主次關系，現實生活永遠是本體，理論和認識工作永遠是附著性、從屬性的。 在考慮到法治國家還需要法官進行司法、需要公民遵守法律等內容時。這種觀念可能會 謙虛地認為，法律規(guī)范立法工作奠定了法治國家的基礎。下一步的工作是加強法制觀念宣傳 與教育，所謂“有法可依、有法必定、執(zhí)法必嚴、違法必究”的十六字訣。然而，立法性法 律規(guī)范概念的這種謙虛態(tài)度也是虛假的。法治國家的基礎不可能依靠立法工作得以完成，立 法工作本身也不可能在某一天被全部完成l 這種思路全部建立在立法觀念的基礎上，將法治 國家建設所涉及的復雜的社會治理方式和人們生活方式的整體性過渡與轉換的內涵，偷換為 一個立法工程概念，將涉及社會中全體成員的重大事業(yè)悄然改變?yōu)橹恍枰⑹搅⒎ㄕ叽?全體社會成員參與的一個整體性，歷史性運動的一個簡化方案 無疑，法學家和立法者群體肯定能夠完成某些法律的制定工作，也能夠通過一段時間完 成基本法律體系的立法工作改革開放前中國的法律文件數量之少、法制觀念之虛無是迫切 需要改變的，然而，這并不能夠將國家建設轉化為一個立法工程的概念即使立法者模式未 必在主觀上持此種態(tài)度，也已經在客觀上造成了立法地位空前強大、沖淡和淹沒了司法者的 應在地位，使法治國家建設被一個立法工程觀念替代立法工程的操作方式可能能夠制定出 不少法律，但相對與法治國家建設的目標來說，仍只是一個初步的工作。事實上t 即使是法 國大革命時期深受盧梭思想影響的革命家羅伯斯庇爾也對此有深入的認識“民主政府或人 民政府的基本原則是什么，也就是支持和推動政府的主要動力是什么? 這就是美德。”即 法治國家或者理想的共和國，不能僅僅由少數精英的單獨努力獲得成功，它需要以所有社會 成員的共識作為基礎所以，問題不在于有沒有法律，而在于要有具有規(guī)范性的法律 二、使法律規(guī)范強化了其限制個人自由與權利的因素 按照立法者中心的法律規(guī)范概念，法治國家建設的最基本也是唯一的工作就是立法，制 訂【蘇】c c 阿基莫娃：狄德羅 ，知識出版社，1 9 8 4 年，第1 3 3 頁 甜【英j 杰米邊沁，道德與立法原理導論時殷弘譯，商務印書館，2 0 0 0 年，第5 6 頁 符f 英】杰米邊沁。道德與立法原理導論時殷弘譯，商務印書館，2 0 0 0 年t 第5 0 頁 衡【法】羅伯斯庇爾；革命法制與審判，趙涵輿譯，商務印書館，1 9 6 5 年，第1 7 i 頁 定越來越多的法律規(guī)范，使人們時時處處生活在法律規(guī)范的包圍之中。沒有未被制定的法律 規(guī)范，沒有不受法律規(guī)范規(guī)定、保護的人的行動，也沒有逃離丁法律規(guī)范控制范同之外的人， 法律規(guī)范如空氣彌漫在人的生活之中。法律規(guī)范一直成為人的行為的指導者、控制者。這令 人啦起了奧威爾的f 1 9 8 4 ：“你只能在這樣的假定下生活從已經成為本能的習慣出發(fā)， 你早己這樣生活了：你發(fā)出的每一個戶音，都是有人昕劍的，你做的每一個動作，除1 # 在黑 暗中，都是有人仔細觀察的?！币彩谷讼氲竭吳叩娜俺ㄒ暿奖O(jiān)獄，”“它必須象一種無面 孔的目光，把整個社會機體變成一個感知領域：有上千只眼睛分布在各處，流動的注意力總 是保持著警覺，在一個龐大的等級網絡?！憋@然。在這種法律規(guī)范概念之下，人是法律規(guī) 范的防范與警惕的一個危險l 天l 素。 在人們呼喚立法、呼喚國家和政府盡管理職能的同時，已經把自己的許多自治權力暗中 開始移交給了國家個非人格的、由許多個人組成的官僚機構。人們越是希望有人負責， 也就越是取消了自己對自己的責任，也就放棄了自己的權利和自由，最后的結果是：個人的 權利和自由反而沒有人負責人們對一個抽象的國家和政府( 公共權力機構) 應盡管理責任 的空洞訴求，最終使各個官僚機構獲得了擴大自己私利范圍的機會，它們以社會管理、社會 責任的名義，攫取了超越合法邊界的權力。似乎，如果沒有制定法律規(guī)范，哪里就沒有自由 法律實證主義的著名觀念就是：權利是法律賦予的，如果沒有法律規(guī)范賦予法律權利， 那就根本不存在什么法律權利。如果說也存在一種權利的話，那不過是一種以正義、公平之 類價值觀念支持的道德權利”而道德權利是以相互沖突的道德觀念所支持的，它不具有法 律的權威性和基本的共識因而，立法者中心的法律規(guī)范觀念之下的法治國家建設事業(yè)，不 但使法治國家建設步入了立法工程的誤區(qū)，而且使個人權利和自由的基礎遭到了嚴重的破 壞人們需要時時處處獲得立法機構頒發(fā)的憑證，才能證明自己擁有權利而個人自己的任 何行動都需要有合法的權利證明。這種證明正是立法機構為了社會成員的利益而頒發(fā)的。這 根本地剝奪了個人的權利和自由在這種觀念下，越是制定法律規(guī)范，法律規(guī)范也就越是不 夠用個人也就越要求制定更多的法律規(guī)范來保護自己，從而使擁有法律和行政法規(guī)制定權 的官僚機構獲得了充足的寄生土壤。它們成為法治國家的主人，而個人成了法治國家的臣民。 雖然現代社會在進入工業(yè)社會以來，隨著社會分工的深化和技術手段的進步，個人相比于傳 統(tǒng)社會中的個人，其受管理和被規(guī)范的時刻和領域有所增加，這也是現代思想家所竭力批評 的一種社會發(fā)展傾向如?？滤f的：“在規(guī)訓權力的體制中，它把個人行動納入一個 整體，后者既是一個比較領域，又是一個區(qū)分空間，還是一個必須遵循的準則。它根據一個 通用的標準來區(qū)分個人，該準則應該是一個最低限度，一個必須考慮的平均標準或一個必須 努力達到的適當標準。它從數量上度量，從價值上捧列每個人的能力、水準和性質它 通過這種賦予價值的度量，造成一種必須整齊劃一的壓力”這種描述以消極的態(tài)度 揭示了主要包括法律在內的對現代社會中的個人行動進行控制的方式而且，權利和義務的 辯證關系也要求權利的享有必然具有一定限度然而，把個人完全置于此種被動、消極的位 置之上，法律規(guī)范對個人自由和權利的限制因素得到強化，立法者中心的法律規(guī)范概念也要 負重要責任 三、使個體在法治國家建設中的積極作用受到忽視 在立法者中心的法律規(guī)范概念下，法律規(guī)范是由立法者制定的，個人的職責是遵守規(guī)則 按照法律規(guī)范已經確定的行為模式行動，如果不按照此種模式行動，就屬于違法，就會受到 【期喬治臭威爾：( 1 9 8 4 ) ，中國戲劇出版社，2 0 0 2 年，第3 頁 參見【法】米歇爾?？拢阂?guī)訓與懲罰，劉北成、楊遠娶譯，三聯書店，1 9 9 9 年第1 8 8 頁以下圖片插頁 【法l 米歇爾?？拢阂?guī)訓與懲罰 劉北成、楊遠璺譯，三聯書店，1 9 9 9 年第2 4 0 頁 【英】約翰奧斯?。环ɡ韺W的范圍 ，劉星譯t 中國法制出版社，2 0 0 2 年，第2 8 9 頁 【法l 米歌爾?？聇 規(guī)訓與懲罰h 劉北成、楊遠嬰譯t 三聯書店，1 9 9 9 年，第2 0 6 頁 2 l 制裁。這種“義務制裁”型的法律規(guī)范模式，使國家和公共權力機構變成了褓姆，變成 了監(jiān)護人，而社會成員這個憲政權力的所謂主權者民。事實上卻完全被虛化了，他們 作為一個抽象的總體概念是主權者 民，然而作為一個具體的社會成員則成為一個永遠 不可能長大的被監(jiān)護人，他被認為是一個處處可能做“惡”的人。“性惡論”被認為是體現 人性的一個比較合理的假設n 因而，立法者中心的法律規(guī)范概念加上對人性的“性惡論” 假設，使法律規(guī)范成為一種“義務制裁”的確定模式法律規(guī)范的功能僅僅限制在防范 和制止人為惡的消極立場?？梢哉f，性惡論立場的人性觀，戴上了人性惡的眼鏡，對人的態(tài) 度就是；寧可錯判三千，不使一人漏網。既然個人被以這種態(tài)度來看待，也就肯定不能對其 在法治國家建設的事業(yè)中寄予什么希望，他們只要老老實實地守法、規(guī)規(guī)矩矩地聽話就可以 了，最好是不說話不活動，也就不犯錯誤，良好的法律秩序自然可以維持個人對于法治國 家建設的積極作用，個人與法律的關系都沒有被這種法律規(guī)范概念所認真考慮。 誠然，。性惡論”是有助于法治國家建設的，黑格爾認為，性惡說具有如下的意義，“人 作為精神是一種自由的本質，他具有不受自然沖動所規(guī)定的地位。所以處于直接的無教養(yǎng)的 狀態(tài)中的人，是處于其所不應處的狀態(tài)中，而且必須從這種狀態(tài)解放出來原罪說就具有這 種意義，否則基督教就不成其為自由的宗教了”然而，“性惡論”對人性的看法仍然不過 是一種理論假設它并不是對人性的一個完整認識，因此，未必應當以它作為觀察和理解人 性的基本態(tài)度。在立法者中心的法律規(guī)范概念下，個體的行為開始逐漸喪失了意義，個體進 行任何選擇都開始無足輕重，因為，法律規(guī)范已經把個人的所有行為都握在掌中，個人如同 跳不出如來佛手掌的孫悟空，法律規(guī)范就是那只具有魔力的無邊手掌個體的努力無論如何 都沒有關系，這種觀念將對個人帶來什么樣的影響? 這是需要考慮的 以上幾點，表現出目前的法治國家建設，在立法性法律規(guī)范概念的影響下，正在發(fā)生的 一些不正常的現象和無益的影響。如果繼續(xù)按照單純的立法者中心的法律規(guī)范概念推進法治 建設，只能陷入“立法”“再立法”“又立法”的周而復始的過程，法律日益增加， 法規(guī)數量不勝其煩，個人自由空間日益縮小，法治國家的建設卻仍然遙遙無期這些現象都 使本文對法律規(guī)范概念的闡釋性重述具有重要意義。 需要指出，立法者在任何國家的法治建設中都是非常重要的，它在當代中國仍然具有非 常重要的地位，對于法治國家建設起著不