（訴訟法學(xué)專業(yè)論文）多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制研究——以應(yīng)對訴訟調(diào)解依賴為視角.pdf

摘要 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會改革的深入，我國社會矛盾的產(chǎn)生和發(fā) 展出現(xiàn)了新的特點(diǎn)，社會矛盾激增，糾紛解決壓力增大，這對社會矛盾 的解決提出了全新的挑戰(zhàn)，與此同時(shí)，以人民調(diào)解制度為代表的傳統(tǒng)糾 紛解決方式逐漸式微。多元化的民事糾紛調(diào)解機(jī)制的建立和完善成為迫 切要求。當(dāng)前的民事糾紛調(diào)解，過于依賴訴訟調(diào)解，法院過度追求高訴 訟調(diào)解率。從當(dāng)前看，不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)；從長遠(yuǎn)看，不利于法 律和司法的權(quán)威。當(dāng)前，我國非訴調(diào)解方式重新受到重視，在解決社會 糾紛方面理應(yīng)發(fā)揮更大的作用。一方面，應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)范訴訟調(diào)解，轉(zhuǎn)變 訴訟調(diào)解的錯誤指導(dǎo)思想和工作方法，轉(zhuǎn)變訴訟調(diào)解的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí) 減輕對訴訟調(diào)解的過度依賴，保障當(dāng)事人的權(quán)利不受侵害；另一方面， 通過加強(qiáng)財(cái)力保障、人員隊(duì)伍建設(shè)等措施大力發(fā)展完善以人民調(diào)解制度 為代表的多種形式的非訴調(diào)解機(jī)制，為多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制建立完善 的制度基礎(chǔ)。同時(shí)，應(yīng)該建立法院附設(shè)的非訴調(diào)解制度，發(fā)展完善協(xié)助 調(diào)解和法院委托調(diào)解制度，完善對非訴調(diào)解機(jī)制的指導(dǎo)制度，實(shí)現(xiàn)非訴 調(diào)解機(jī)制和訴訟調(diào)解機(jī)制銜接，保障多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的建立和完 善，實(shí)現(xiàn)社會糾紛解決權(quán)的合理配置。 ， 關(guān)鍵詞：多元化，民事糾紛調(diào)解機(jī)制；訴訟調(diào)解 a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dt h ei n d e p t ho f s o c i a l r e f o r m ，s o c i a lc o n t r a d i c t i o n p r e s e n t s n e wf e a t u r e s s o c i a l c o n t r a d i c t i o n si n c r e a s es h a r p l y ，w h i c h p u tn e wc h a l l e n g e sf o r w a r d m e a n w h i l e ，t r a d i t i o n a lw a yt os e t t l ed i s p u t e sr e p r e s e n t e db yp e o p l e s m e d i a t i o ns y s t e mi sf a d i n ga w a y t h ee s t a b l i s h i o na n dp e r f e c t i o no f d i v e r s i f i e dc i v i ld i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s mb e c o m eu r g e n t q u e s t 。 t h ec u r r e n tc i v i l l i t i g a t i o ni sd e p e n d e n to nl i t i g a t i o nm e d i a t i o na n d p u r s u i th i g hr a t eo fl i t i g a t i o nm e d i a t i o ne x c e s s i v e l y ，w h i c ha g a i n s tt h e b e n e f i tp r o t e c t i o no f p a r t i e so nas h o r tv i e wa n d a g a i n s tt h ea u t h o r i t yo f l e g a la n dju d i c i a lo nal o n gv i e w n o w ，t h en o n 1 i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e mi st a k e ns e r i o u s l ya g a i n ，w h i c hs h o u l dp l a yab i g g e rr o l e o n t h eo n eh a n d ，w es h o u l dr e g u l a t et h eli t i g a t i o nm e d i a t i o n s t r i c t l y ，a n d c h a n g et h ew r o n gg u i d i n gi d e o l o g ya n dw o r k i n gm e t h o d s c h a n g et h e w r o n ge v a l u a t i o ns t a n d a r da b o u tl i t i g a t i o n m e d i a t i o n ，a n dr e d u c e e x c e s s i v ed e p e n d e n c eo nl i t i g a t i o nm e d i a t i o n ，w h i c hp r o t e c tr i g h t so f p a r t i e s a r en o tv i o l a t e d o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l d s t r e n g t h e n f i n a n c i a l g u a r a n t e ea n ds t a f fc o n s t r u c t i o n ，p e r f e c tv a r i o u sf o r m so f n o n l i t i g a t i o nd i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ，a n de s t a b l i s h s y s t e m b a s i sf o rd i v e r s i f i e dc i v i ld i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m w es h o u l d e s t a b l i s hc o u r t a t t a c h e dm e d i a t i o n s y s t e m ，a s s i s t e d m e d i m i o n m e c h a n i s ma n dc o u r t e n t r u s t e d m e d i a t i o n s t r e n g t h e ng u i d a n c et o n o n - l i t i g a t i o nd i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ，a n dr e a l i z et h ec o h e s i o n o fn o n - l i t i g a t i o n a l m e d i a t i o nm e c h a n i s ma n d l i t i g a t i o nm e d i a t i o n m e c h a n i s m s e c u r i t et h ee s t a b l i s h i o na n dp e r f e c t i o no fm u l t i p l ec i v i l d i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ，r e a l i z er e a s o n a b l ec o n f i g u r a t i o no ft h e r i g h to fs o c i a ld i s p u t er e s o l u t i o n k e yw o r d s ：, d i v e r s i f i e d ；c i v i ld i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ；l i t i g a t i o nm e d i a t i o n 引言 引言 無論是在傳統(tǒng)社會還是在現(xiàn)代社會，調(diào)解這一糾紛解決方式都是一種重要的爭 議解決手段。我國的調(diào)解制度也被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn) ，為世界各國所學(xué)習(xí)借鑒。我 國社會發(fā)展呈現(xiàn)出多元化的趨勢，社會發(fā)展的多元化使得民事糾紛大量產(chǎn)生，以人 民調(diào)解制度為代表的非訴糾紛解決方式日益衰落，難以發(fā)揮解決糾紛“第一道防線 的作用，這使得大量的民事糾紛案件涌入法院。法院在審理民事案件時(shí)更傾向于用 訴訟調(diào)解的方式結(jié)案，導(dǎo)致訴訟調(diào)解率持續(xù)升高。然而，對訴訟調(diào)解結(jié)案方式的依 賴也存在著一些弊端。在構(gòu)建和諧社會的政治背景下，非訴糾紛調(diào)解解決方式也正 逐步為社會所重視。多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的建立完善也成為實(shí)現(xiàn)司法權(quán)合理配 置、糾紛解決方式日益完善的迫切要求。 以此為背景，本文著眼于多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的發(fā)展和完善，分析了當(dāng)前民 事糾紛調(diào)解機(jī)制發(fā)展的現(xiàn)狀。本文以訴訟調(diào)解依賴為切入點(diǎn)，對訴訟調(diào)解依賴的產(chǎn) 生原因進(jìn)行了分析，對非訴調(diào)解方式實(shí)踐和發(fā)展進(jìn)行了研究，通過研究提出了完善 我國多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的建議，即在嚴(yán)格規(guī)范訴訟調(diào)解，確保訴訟調(diào)解制度價(jià) 值合理發(fā)揮的前提下，逐步建立完善多種形式的非訴調(diào)解機(jī)制，為實(shí)現(xiàn)訴訟案件分 流，減輕民事訴訟中對訴訟調(diào)解的依賴提供前提保障；同時(shí)，建立完善訴訟調(diào)解和 非訴調(diào)解良好互動的機(jī)制，建立訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解合力解決糾紛的合理機(jī)制。本 文的研究有助于正確認(rèn)識當(dāng)f j 社會各界所倡導(dǎo)的民事訴訟高調(diào)解率所帶來的弊端， 有助于在多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的完善中正確處理好訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解的關(guān)系， 有助于民事糾紛的有效解決。 第一章多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制概述 1 1 多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制概念及其提出背景 1 1 1 多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的概念 “調(diào)解 一詞，辭海對其定義是“通過說服教育和勸導(dǎo)協(xié)商，在查明事實(shí)，分 清是非和雙方自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。”【l 】多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制是指 以訴訟調(diào)解為中心，以人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政調(diào)解等其他形式的糾紛調(diào)解方式 為有機(jī)組成部分的民事糾紛解決機(jī)制。多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的多元化表現(xiàn)在以下 兩個方面： 第一，調(diào)解主體的多樣化 長期以來，我國民事糾紛調(diào)解機(jī)制中調(diào)解主體呈現(xiàn)單一性，即主要由法院承擔(dān) 青島大學(xué)碩士學(xué)位論文 絕大部分的功能，人民調(diào)解等其他調(diào)解方式作用十分有限。多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制 中，更加重視和發(fā)揮其他非訴訟調(diào)解方式的作用，如群眾自治性組織、行業(yè)協(xié)會組 織、人民團(tuán)體、中介組織、新聞媒體等。這些調(diào)解主體當(dāng)中，既有在特定行政區(qū)域 由國家設(shè)立的調(diào)解組織，還包括行業(yè)協(xié)會等社會團(tuán)體為主體的調(diào)解組織。 第二，調(diào)解依據(jù)的多樣化 訴訟調(diào)解主要依據(jù)法律、法規(guī)進(jìn)行調(diào)解，在某些糾紛的解決上有其難以避免的 局限性。在多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制中，由于各調(diào)解主體類型多樣，性質(zhì)多樣，這就 決定了其在解決糾紛時(shí)所依據(jù)的規(guī)范具有多樣性，不僅包括法律、法艦等規(guī)范性法 律文件，還包括了國際貿(mào)易規(guī)則、國家政策、道德規(guī)范、民間習(xí)慣、社會風(fēng)俗等。 1 1 2 多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的提出背景 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會改革的深入，我國社會矛盾的產(chǎn)生和發(fā)展出現(xiàn)了新 的特點(diǎn)，這對社會矛盾的解決提出了全新的挑戰(zhàn)，多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制就是在這 一獨(dú)特的社會背景下提出的。 第一，社會矛盾激增，糾紛解決壓力增大 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場交易不斷發(fā)展，民商事行為不斷增多，社會矛盾也 出現(xiàn)了急劇增長，體現(xiàn)在民事訴訟案件上，法院受理的案件不斷增多，呈幾何級數(shù) 增長，呈現(xiàn)了“訴訟爆炸”的局面。由此帶來的是以法院為代表的司法解決糾紛方 式承受著巨大的壓力，法院在大量的案件面f i f 力不從心。 “利益矛盾和利益沖突， 將會成為我國今后社會生活的一個組成部分。中國正在進(jìn)人利益分化、利益博弈和 利益沖突的時(shí)代。，【2 】 第二，社會矛盾呈現(xiàn)新特點(diǎn) 由于我國詐處于改革發(fā)展的社會轉(zhuǎn)型期，各種利益矛盾相互交錯，社會矛盾呈 現(xiàn)了新的特點(diǎn)。首先，是矛盾類型呈現(xiàn)多樣化。一方面，諸如婚姻家庭等傳統(tǒng)類型 糾紛有增無減，一方面，出現(xiàn)了大量的新型社會糾紛，如房屋拆遷補(bǔ)償糾紛、環(huán)境 侵權(quán)糾紛、房屋買賣糾紛、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛等。其次，是糾紛解決難度增大。新型糾 紛往往涉及專業(yè)領(lǐng)域和專業(yè)知識，對解決此類糾紛提出了更加高的要求。另外，土 地征用、房屋拆遷等群體性糾紛，往往涉及人數(shù)較多，社會敏感性較強(qiáng)，給糾紛的 解決帶來了難度，法院在解決此類案件的時(shí)候往往難以做到矛盾解決的針對性和徹 底性。 第三，社會糾紛解決權(quán)合理配置的大背景 目前我國j 下進(jìn)行著社會糾紛解決權(quán)合理配置的過程。改革開放前，我國社會糾 紛解決方式比較單一，人民調(diào)解委員會等基層調(diào)解組織發(fā)揮了重要的作用。隨著市 2 第一章、多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制概述 場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制的完善，人們更加習(xí)慣通過司法程序解決糾紛，在某種程度上 產(chǎn)生了訴訟依賴，使法院案件壓力不斷加大。與此同時(shí)，傳統(tǒng)糾紛解決方式逐漸式 微。實(shí)踐證明，這種社會糾紛解決權(quán)的配置方式不適應(yīng)我國社會糾紛解決的現(xiàn)實(shí)狀 況。在構(gòu)建和諧社會政治大背景下，社會各階層又重新審視傳統(tǒng)糾紛解決方式的優(yōu) 勢，人民調(diào)解等傳統(tǒng)糾紛解決方式又逐漸興起。更加合理的社會糾紛解決權(quán)配置調(diào) 整正進(jìn)行著實(shí)踐：各種非司法性的糾紛解決方式為社會重視；大調(diào)解等各種新型糾 紛解決理念為社會所重視；行政機(jī)關(guān)能夠發(fā)揮更大作用的聯(lián)動糾紛解決機(jī)制為社會 管理者所重視。 1 2 多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的主要類型 我國的民事糾紛調(diào)解制度可以分為訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解兩大類，其中非訴調(diào)解 又可以分為人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等幾大類。 1 2 1 訴訟調(diào)解 訴訟調(diào)解也被稱作法院調(diào)解。訴訟調(diào)解是在法官在作為中立的調(diào)解人身份的法 官的主持下，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，促使當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛 的一種司法活動。訴訟調(diào)解作為一種特殊的調(diào)解活動，其主持主體是以中立者的調(diào) 解人身份出現(xiàn)的法官。訴訟調(diào)解是司法活動的這一屬性，與人民調(diào)解、行政調(diào)解以 及其他幾種非訴調(diào)解方式不同。 我國近現(xiàn)代調(diào)解制度形成于新民主主義革命時(shí)期。著名的“馬錫五審判方式 可以被認(rèn)為是我國訴訟調(diào)解的開端。長期以來，在民事訴訟中，訴訟調(diào)解受到了極 為重視和倡導(dǎo)，司法實(shí)踐中，大部分民事案件是以調(diào)解方式結(jié)案。2 0 1 1 年兩會期間 最高人民法院院長王勝俊所作最高人民法院工作報(bào)告顯示，各級法院一審民商事案 件調(diào)解撤訴率達(dá)6 5 2 9 ，比2 0 1 0 年上升3 3 1 個百分點(diǎn)?？梢?，訴訟調(diào)解已成為全 國法院民事訴訟案件的主要結(jié)案方式。 訴訟調(diào)解由具有專業(yè)法律知識的法官在訴訟程序中進(jìn)行，其權(quán)威性較強(qiáng)，調(diào)解 文書的法律效力比較高。但是，訴訟調(diào)解實(shí)踐也存在著為學(xué)者所詬病的諸多問題。 其中之一就是近幾年法院在審理民商事案件時(shí)訴訟調(diào)解結(jié)案過多，尤其是一審民商 事案件，調(diào)解率過高。在訴訟過程中法官為了追求高調(diào)解率等原因往往忽略尊重當(dāng) 事人的處分權(quán)而導(dǎo)致“以壓促調(diào) 、“以判促調(diào) 、“久調(diào)不決”的狀況。這些情況的 出現(xiàn)損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，導(dǎo)致了一些案件的處理違背了公平正義的理念。本 文對多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的研究就是以訴訟調(diào)解此弊端為角度，對訴訟調(diào)解高調(diào) 解率以及法院對訴訟調(diào)解依賴的原因和弊端進(jìn)行研究，在多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的 3 青島大學(xué)碩士學(xué)位論文 背景下為解決訴訟調(diào)解依賴提出建議。 1 2 2 非訴調(diào)解 非訴調(diào)解作為一個概括性的概念，其外延非常豐富，包括訴訟程序以外所有的 糾紛調(diào)解方式，主要有人民調(diào)解、行政調(diào)解以及其他新興非訴調(diào)解方式。 ( 1 ) 人民調(diào)解。人民調(diào)解( 人民調(diào)解委員會調(diào)解) ，是指在人民調(diào)解委員會主 持下進(jìn)行的調(diào)解活動。人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會等組織下設(shè)的調(diào) 解民間糾紛的群眾性組織，在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下進(jìn)行工作。2 0 1 0 年，我國制定頒布了中華人民共和國人民調(diào)解法，這是我國第一部全面規(guī)范 人民調(diào)解制度的法律，明確了人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾 組織。 在建國以后的很長時(shí)間內(nèi)，人民調(diào)解制度在解決社會糾紛方面發(fā)揮著非常重要 的作用，被譽(yù)為解決糾紛的“第一道防線”。隨著法制的逐漸完善和傳統(tǒng)社會模式 的改變，人民調(diào)解委員會制度一度衰落，處理社會糾紛數(shù)量直線下降，大量社會糾 紛越過“第一道防線”進(jìn)入法院，在增加法院案件壓力的同時(shí)也使得人民調(diào)解制度 難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。近幾年，在構(gòu)建和諧社會的大背景下，糾紛解決機(jī)制的改 革完善也為社會所重視，人們開始重新審視人民調(diào)解制度在解決糾紛方面的各種優(yōu) 勢，各地也開始進(jìn)行重新發(fā)展人民調(diào)解制度的實(shí)踐。一方面，加強(qiáng)人民調(diào)解制度的 規(guī)范性建設(shè)，出臺中華人民共和國人民調(diào)解法對人民調(diào)解制度進(jìn)行全面規(guī)范。 另一方面，加強(qiáng)了人民調(diào)解制度和其他糾紛解決制度的銜接和互動。但是，由于 缺乏資金、人員等相關(guān)保障，人民調(diào)解制度在制度建設(shè)和人員隊(duì)伍建設(shè)上都比較 薄弱。 ( 2 ) 行政調(diào)解。行政調(diào)解是指在有關(guān)行政機(jī)關(guān)的主持下，依據(jù)相關(guān)法律、法 規(guī)、規(guī)章以及政策，處理糾紛的方式。行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，對屬于國家行政機(jī) 關(guān)職權(quán)管轄范圍內(nèi)的糾紛，通過耐心的說服教育，使糾紛的雙方當(dāng)事人互相諒解， 在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成一致協(xié)議，從而合理地、徹底地解決糾紛矛盾。行政機(jī)關(guān) 在行使本部門行政職權(quán)時(shí)，對于涉及本部門職權(quán)內(nèi)的相關(guān)民事糾紛，行政機(jī)關(guān)可以 進(jìn)行調(diào)解。如交通、衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療、勞動等部門分別依職權(quán)對于交通事故損害、 醫(yī)療衛(wèi)生糾紛、環(huán)境侵害糾紛和勞動爭議進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解解決民事糾紛具有兩 個特點(diǎn)：一是，行政機(jī)關(guān)只能對涉及本部門職權(quán)范圍內(nèi)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解。二是， 行政調(diào)解所處理的民事糾紛通常具有較強(qiáng)的專業(yè)性。經(jīng)過行政機(jī)關(guān)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議 在本質(zhì)上是屬于民事合同的性質(zhì)，雖然具有法律效力，但是也不具有強(qiáng)制執(zhí)行的約 束力。 4 第一章：多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制概述 ( 3 ) 仲裁調(diào)解。仲裁是根據(jù)當(dāng)事人的合意( 仲裁契約) 或者法律的規(guī)定，把基 于一定的法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理委托給法院以外的第三方 進(jìn)行裁決的糾紛解決方法和制度。仲裁是一種傳統(tǒng)的、民間性的替代性糾紛解決方 式。目前我國的仲裁制度主要有三大類，經(jīng)濟(jì)仲裁、勞動爭議仲裁和農(nóng)村土地承包 經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁。在仲裁程序中，法律都規(guī)定了仲裁調(diào)解，對所仲裁的爭議進(jìn)行 調(diào)解。 目前我國在設(shè)區(qū)的市設(shè)立了仲裁委員會對民事合同糾紛和財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛進(jìn)行 仲裁。中華人民共和國仲裁法第5 l 條規(guī)定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào) 解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁決。中 華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商 不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人可以到企業(yè) 勞動爭議調(diào)解委員會或者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織申請調(diào) 解。同時(shí)規(guī)定，解決勞動爭議，堅(jiān)持著重調(diào)解的原則，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 2 0 0 9 年，我國頒布了中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法，規(guī)定， 發(fā)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的，當(dāng)事人可以請求村民委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府調(diào)解。 調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭對農(nóng)村土地承包經(jīng) 營糾紛應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。 ( 4 ) 其他非訴調(diào)解。社會民事糾紛多樣化的發(fā)展，也要求調(diào)解組織的多樣化， 在糾紛解決實(shí)踐中，還存在著其他民事糾紛調(diào)解機(jī)制。這些調(diào)解組織主要是社會團(tuán) 體或者其他組織。比如，消費(fèi)者協(xié)會可以對發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域的消費(fèi)糾紛進(jìn)行調(diào)解。 各種商會和協(xié)會可以對本行業(yè)的糾紛進(jìn)行調(diào)解，比如，上市公司協(xié)會的業(yè)務(wù)范圍包 括對會員之間及會員單位高級管理人員之間的糾紛進(jìn)行調(diào)解。另外，隨著近幾年新 媒體和新興社會組織的發(fā)展，出現(xiàn)了一批新興的調(diào)解方式，這些調(diào)解方式也可以被 劃為其他非訴調(diào)解的范疇。比如濟(jì)南電視臺開辦的欄目有請當(dāng)事人( 現(xiàn)已改為 說事拉理) ，主要針對贍養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、婚姻糾紛等婚姻家庭糾紛進(jìn)行調(diào)解， 并且邀請專業(yè)法律人士和社會熱心于調(diào)解的人士，通過講解法律、擺事實(shí)、講道理， 促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，這一調(diào)解方式這一調(diào)解方式通過真人真事和發(fā)生在觀眾身邊 的故事為調(diào)解對象，在解決、預(yù)防婚姻家庭糾紛方面發(fā)揮了積極作用。 1 3 訴訟調(diào)解與非訴調(diào)解關(guān)系 1 3 1 訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解的不同點(diǎn) 在我國多元化的民事糾紛調(diào)解機(jī)制中，訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解是非常重要的部 分。在多元化的民事糾紛調(diào)解機(jī)制的構(gòu)建和完善的過程當(dāng)中，一些具體措施的采取 5 青島大學(xué)碩十學(xué)位論文 離不開相關(guān)理論的指導(dǎo)，其中最重要的就是對訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解兩種調(diào)解方式本 質(zhì)屬性的分析比較。只有深入分析訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解的法理學(xué)內(nèi)涵，才是科學(xué)規(guī) 范構(gòu)建完善多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的關(guān)鍵。 第一，訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解的本質(zhì)屬性不同 訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解雖然都是通過調(diào)解方式解決糾紛，但是這兩種調(diào)解解決糾 紛方式在本質(zhì)屬性上不同。對于訴訟調(diào)解的本質(zhì)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“訴訟調(diào)解是 當(dāng)事人的一種自主處分權(quán)，同時(shí)由于其在訴訟程序中、并由法官主持進(jìn)行，又可視 為法官審判職權(quán)的延伸，是法官職權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的交匯點(diǎn)。【3 】還有觀點(diǎn)認(rèn)為， “法院調(diào)解本質(zhì)上是法院行使審判權(quán)的一種方式，與裁判相比，僅僅是結(jié)案方式 有所不同而已，既然是一種審判權(quán)行使的方式，在訴訟中就必然體現(xiàn)審判主體的 主導(dǎo)性。法院調(diào)解的主體只能是法院，而不可能是當(dāng)事人，當(dāng)事人只能是法院調(diào)解 的對象和客體。 【4 】第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性是自愿，這也是調(diào)解區(qū)別 于判決和部分區(qū)別于仲裁之所在。審判的利用無須以自愿為前提，至少對被告來說 是如此，審判的結(jié)果也是強(qiáng)制性的，不管當(dāng)事人是否認(rèn)同和接受，法官都會依法 做出他們認(rèn)為是正確的裁判。，【5 】還有學(xué)者從訴訟調(diào)解雙方利益博弈的角度出發(fā)，認(rèn) 為“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分地放棄自己的合法權(quán)利。 【6 】 對于訴訟調(diào)解的性質(zhì)，以第一種觀點(diǎn)為代表的學(xué)者認(rèn)為訴訟調(diào)解是法院對民事 案件行使審判權(quán)的一種訴訟活動，在本質(zhì)上是一種司法行為。以第二種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為 代表的學(xué)者認(rèn)為盡管訴訟調(diào)解是在法院的主導(dǎo)下進(jìn)行的，但訴訟調(diào)解不同于法院運(yùn) 用司法權(quán)以進(jìn)行判決的方式解決民事爭議的活動，即訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是案件的雙 方當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下通過自律解決民事糾紛的活動。我國民事訴訟學(xué)界的主流 觀點(diǎn)認(rèn)為“訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是法院行使審判權(quán)與當(dāng)事人對其民事訴訟權(quán)利和處分 權(quán)行使的相結(jié)合。，【7 】 筆者比較贊同審判行為說，認(rèn)為訴訟淵解在本質(zhì)上仍然是屬于法院依司法權(quán)而 進(jìn)行的審判行為。雖然訴訟調(diào)解要尊重當(dāng)事人的自愿，但是有關(guān)訴訟調(diào)解的具體規(guī) 定都由民事訴訟法規(guī)定，訴訟調(diào)解仍然要遵循民事訴訟的原則，比如，訴訟調(diào)解仍 然要以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為根據(jù)，仍要遵循公平公正的原則。另外，雖然在訴訟 調(diào)解的過程當(dāng)中當(dāng)事人享有程序上和實(shí)體上的處分權(quán)，但是在我國現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中， 訴訟調(diào)解仍然是主要以法院為主導(dǎo)的訴訟行為，法官在對于訴訟調(diào)解進(jìn)程的影響仍 然較大，而且進(jìn)行調(diào)解的結(jié)果是法律的適用，所以，訴訟調(diào)解在本質(zhì)上仍然是法院 主導(dǎo)的司法行為。 對于非訴調(diào)解，其本質(zhì)屬性與訴訟調(diào)解不同。非訴調(diào)解不具有司法性。非訴調(diào) 解存在于訴訟程序以外，由于當(dāng)前我國訴訟外的具有民事糾紛調(diào)解職能的組織有多 種類型，各種調(diào)解組織的性質(zhì)各有不同，既有行政機(jī)關(guān)，又有社會團(tuán)體，還有自治 6 第一章、多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制概述 組織等。依據(jù)法律規(guī)定，人民調(diào)解制度在本質(zhì)上是屬于調(diào)解民間糾紛的群眾性組織， 人民調(diào)解解決糾紛是民間糾紛在民間的自治解決，體現(xiàn)在糾紛解決結(jié)果上，經(jīng)人民 調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議對糾紛當(dāng)事人來說具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng) 按照約定履行。民事調(diào)解書具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，法院可以直接強(qiáng)制執(zhí)行， 經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議雖然具有法律約束力，但是要賦予此調(diào)解 協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，必須要經(jīng)過司法確認(rèn)程序，由法院對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查之后依 法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者 未全部履行的，對方當(dāng)事人才可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 第二，訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解的調(diào)解人身份屬性不同 基于訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解本質(zhì)屬性方面的差異，訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解的調(diào)解人 的身份屬性也不同。訴訟調(diào)解是在法官的主持下，并以中立者的身份，在當(dāng)事人自 愿的基礎(chǔ)上，促使當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的一種訴訟制度。作為一 種特殊的調(diào)解活動，主持訴訟調(diào)解的主體是以中立的調(diào)解人身份出現(xiàn)的法官。在訴 訟調(diào)解中，法官代表法院行使司法權(quán)，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員。因?yàn)樵V訟調(diào)解本質(zhì) 上是一種司法活動，因此，訴訟調(diào)解的調(diào)解人只能是法官，其他任何人都無權(quán)擔(dān)任 訴訟調(diào)解的調(diào)解人，而且法官的立場必須是中立的。 近幾年，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象：在一些情況比較特殊的案件當(dāng)中， 法院邀請有關(guān)單位和個人進(jìn)入訴訟協(xié)助調(diào)解。其實(shí)這種做法有明確的法律依據(jù)。民 事訴訟法第八十七條明確規(guī)定：“人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié) 助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進(jìn)行調(diào)解?！彪m然民事訴訟法對人民 法院邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助作出了相應(yīng)規(guī)定，但是長期以來，這一規(guī)定基本上處 于休眠狀態(tài)，法院在訴訟調(diào)解中很少邀請有關(guān)單位和個人來協(xié)助進(jìn)行訴訟調(diào)解。在 “大調(diào)解”制度的構(gòu)建背景下，民事訴訟法的這一條規(guī)定才丌始逐漸被運(yùn)用。需要 注意的是，此類協(xié)助訴訟調(diào)解的有關(guān)單位和個人的職責(zé)只是協(xié)助法官進(jìn)行案件的調(diào) 解，其不是司法人員，因此也不具備調(diào)解人的身份。 由于我國訴訟外調(diào)解制度種類較多，在不同的調(diào)解制度中，調(diào)解人的身份屬性 可能會產(chǎn)生差異。比如，中華人民共和國人民調(diào)解法規(guī)定，人民調(diào)解員由人民 調(diào)解委員會委員和人民調(diào)解委員會聘任的人員擔(dān)任。村民委員會、居民委員會的人 民調(diào)解委員會委員由村民會議或者村民代表會議、居民會議推選產(chǎn)生；企業(yè)事業(yè)單 位設(shè)立的人民調(diào)解委員會委員由職工大會、職工代表大會或者工會組織推選產(chǎn)生。 而人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)由公道正派、熱心人民調(diào)解工作，并具有一定文化水平、政策水 平和法律知識的成年公民擔(dān)任。在各種行政調(diào)解制度中，擔(dān)任調(diào)解人身份的通常是 本行政單位的國家機(jī)關(guān)工作人員。在消費(fèi)者協(xié)會對消費(fèi)糾紛進(jìn)行調(diào)解的制度中，消 費(fèi)者協(xié)會中擔(dān)任調(diào)解人的身份又是社會團(tuán)體工作人員。雖然訴訟調(diào)解調(diào)解人的身份 7 青島大學(xué)碩十學(xué)位論文 類型多樣，但是基于非訴調(diào)解調(diào)解是非司法活動，因此，總體來言，非訴調(diào)解調(diào)解 人通常不具有訴訟調(diào)解調(diào)解人那樣的司法權(quán)。 1 3 2 訴訟調(diào)解與非訴調(diào)解的聯(lián)系 第一，訴訟調(diào)解與非訴調(diào)解共同構(gòu)成了我國多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制 訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解在本質(zhì)性質(zhì)、調(diào)解人屬性等方面具有諸多的不同，但是二 者共同構(gòu)成了我國多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制。本文對我國多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的研 究就是建立在將多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制劃分為訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解兩類既有區(qū)別 又有聯(lián)系的調(diào)解制度基礎(chǔ)之上的。 社會發(fā)展的多元化必然導(dǎo)致糾紛主體、類型的多元化?，F(xiàn)代法治社會，訴訟解 決糾紛被視為最正統(tǒng)的糾紛解決方式，但是，實(shí)踐證明，在我國多年的法制建設(shè)過 程中建立起來的對訴訟的信賴和依賴并不能達(dá)到完美的效果，民事訴訟在對高調(diào)解 率的過度追求下顯現(xiàn)出了多種弊端。訴訟調(diào)解和裁判只是解決社會糾紛的最后途徑 而不是首選和惟一途徑，應(yīng)充分發(fā)揮各種非訴訟的調(diào)解機(jī)制的作用，使糾紛盡可能 地解決于司法解決之前。因此，無論是從社會糾紛解決機(jī)制合理配置的角度還是 從解決訴訟調(diào)解弊端以及維護(hù)訴訟當(dāng)事人利益來看，建立一種以審判為中心，人民 調(diào)解、行政調(diào)解等其他非訴調(diào)解機(jī)制全面發(fā)展的多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制都是勢在必 行。本文以訴訟調(diào)解依賴為角度對多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制進(jìn)行研究，通過對訴訟調(diào) 解的規(guī)范和非訴調(diào)解的發(fā)展完善達(dá)到建立完善多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的目的。 第二，訴訟調(diào)解與非訴調(diào)解在解決糾紛的功能上存在互補(bǔ)和互動關(guān)系 首先，訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解在解決糾紛的功能上存在著互補(bǔ)的關(guān)系。訴訟調(diào)解 在本質(zhì)上不同于非訴調(diào)解，其具有司法屬性。訴訟調(diào)解具有法律強(qiáng)制性強(qiáng)的特點(diǎn)， 但是也有一定的局限性，那就是所解決的爭議只能嚴(yán)格局限于當(dāng)事人的訴訟請求， 而訴訟請求只是對爭議問題在法律認(rèn)可并保護(hù)意義層面上的爭議，而對于那些非法 律意義上的而又往往在深層次上影響爭議產(chǎn)生發(fā)展的問題，訴訟調(diào)解只能束手無 策。非訴調(diào)解所解決的糾紛內(nèi)容可以實(shí)現(xiàn)開放性，即不僅能解決當(dāng)事人所主張的爭 議內(nèi)容，對于爭議標(biāo)的之外的內(nèi)容也能夠一并解決。如在贍養(yǎng)案件當(dāng)中，不僅能夠 解決子女對老人的贍養(yǎng)問題，而且還能夠解決子女之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而子女之 間的債權(quán)債務(wù)問題往往是家庭事務(wù)糾紛中影響老人贍養(yǎng)問題的重要因素；另如，在 商事糾紛中，在解決當(dāng)事人一筆交易糾紛的同時(shí)還可以一并解決當(dāng)事人之間其他多 筆存在潛在糾紛的交易。所以，從這個角度來看，非訴調(diào)解解決糾紛往往比訴訟調(diào) 解更具徹底性。其次，訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解在解決糾紛的運(yùn)行機(jī)制上存在著互動關(guān) 系。一方面，非訴調(diào)解和訴訟調(diào)解是調(diào)解解決糾紛的兩道防線，非訴調(diào)解的弱化， 必然導(dǎo)致“第一道防線”在解決社會糾紛、緩解社會壓力方面的功能。大量糾紛進(jìn) 8 第二章：多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的實(shí)踐與發(fā)展 入訴訟程序，必然導(dǎo)致訴訟解決糾紛的壓力。因此，“第一道防線”和“第二道防 線”之間在糾紛解決的數(shù)量上存在著此消彼長的關(guān)系，這就體現(xiàn)了一種互動關(guān)系； 另一方面，訴訟調(diào)解對各種非訴調(diào)解具有一種指導(dǎo)的功能和職責(zé)，各種非訴調(diào)解的 發(fā)展需要由訴訟調(diào)解進(jìn)行指導(dǎo)才能更好發(fā)展。這一點(diǎn)就這要求在糾紛解決權(quán)合理配 置的設(shè)計(jì)中，建立合理的訴訟調(diào)解和非訴調(diào)解相互銜接，形成優(yōu)勢互補(bǔ)而運(yùn)行機(jī)制 又相對獨(dú)立的糾紛調(diào)解制度，而這正是本文對多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制進(jìn)行研究的目 的。 第二章多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的實(shí)踐與發(fā)展 2 1 人民法院對訴訟調(diào)解的依賴 2 1 1 人民法院對訴訟調(diào)解依賴的表現(xiàn) 法院對訴訟調(diào)解的依賴集中表現(xiàn)在調(diào)解率的提高和持續(xù)高位運(yùn)行。這一趨勢在 基層法院體現(xiàn)的更加明顯。通過對近幾年最高人民法院的工作報(bào)告進(jìn)行研究可以得 知，人民法院以調(diào)解方式結(jié)案的案件比例大幅提高。2 0 0 4 年，調(diào)解結(jié)案率3 1 ，許 多基層法院調(diào)解結(jié)案率達(dá)7 0 以上；2 0 0 5 年全國各級人民法院一審案件調(diào)解結(jié)案率 3 2 1 ；在2 0 0 8 年以前的最高人民法院工作報(bào)告中，對調(diào)解理念的提法是“能調(diào) 則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了 。2 0 0 8 年最高人民法院工作報(bào)告中，對 調(diào)解理念的提法變成了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”，同時(shí)，2 0 0 8 年全國各級法院經(jīng) 調(diào)解結(jié)案的民事案件占全部民事案件的5 8 8 6 。此后的各級法院民商事案件調(diào)解撤 訴率也保持高位運(yùn)行，2 0 0 9 年各級法院一審民商事案件調(diào)解撤訴率達(dá)到6 1 9 8 。 2 0 1 0 年，各級法院一審民商事案件調(diào)解撤訴率更是創(chuàng)紀(jì)錄的達(dá)到6 5 2 9 。由此可 以發(fā)現(xiàn)，在近幾年里，各級法院民商事案件調(diào)解撤訴率幾乎翻了一番，并保持在高 位運(yùn)行。通過對新聞媒體上將調(diào)解率作為正面典型進(jìn)行宣傳的報(bào)道進(jìn)行歸納，這些 法院基本上調(diào)解率都達(dá)到了8 0 ，最高的達(dá)到了9 0 以上。而這些法院基本上是以 基層法院或者人民法庭為主。 2 1 2 法院對訴訟調(diào)解依賴的產(chǎn)生原因 在當(dāng)前法院管理體制和民事訴訟職權(quán)主義的影響下，法官往往傾向于通過調(diào)解 的方式解決糾紛，因此，高調(diào)解率的產(chǎn)生并非偶然。 第一，法院行政化的倡導(dǎo) 與民事訴訟發(fā)達(dá)的國家相比，我國法院的管理體制具有較強(qiáng)的行政化色彩，這 9 青島大學(xué)碩士學(xué)位論文 決定了某一種政策的實(shí)施很容易行政化，對調(diào)解的依賴和倡導(dǎo)也概莫能外?，F(xiàn)實(shí)司 法實(shí)踐中，法官往往喜歡調(diào)解結(jié)案，這與司法政策的引導(dǎo)有著很大的關(guān)系。2 l 世紀(jì) 初，最高人民法院先后頒布了關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī) 定、關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定等幾部規(guī)范訴訟調(diào)解的司法 解釋，通過這幾部深刻影響司法政策的文件，確定了“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判 結(jié)合，案結(jié)事了”十六字方針。近幾年，最高人民法院通過各種方式提出了“調(diào)解 優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的司法口號。通過對“十六字方針進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，“能調(diào) 則調(diào)，當(dāng)判則判”的方針對訴訟調(diào)解和判決的前提條件設(shè)置了不同的標(biāo)準(zhǔn)，對于訴 訟調(diào)解，其前提條件是“能 ，即可以進(jìn)行調(diào)解的案件都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進(jìn)行調(diào)解，能夠 達(dá)成一致調(diào)解意見的就進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)不成調(diào)解意見的案件則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判決。由 于我國民事訴訟案件可以進(jìn)行調(diào)鰓的范圍非常廣泛，加之錯案追究制度給法官帶來 的壓力，“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”這一司法政策在執(zhí)行的過程當(dāng)中很容易產(chǎn)生嬗變， 使法官不自覺的傾向于進(jìn)行訴訟調(diào)解?！霸跁r(shí)下的民事訴訟中，訴訟調(diào)解已經(jīng)成為 一種被強(qiáng)化的態(tài)勢，人們在觀念和心理上已經(jīng)把訴訟調(diào)解率的提高和訴訟調(diào)解的運(yùn) 用作為一種實(shí)踐中的強(qiáng)勢命令，作為一種對司法行為的政治性要求，這種政治性要 求又由于傳統(tǒng)意識的沁潤，進(jìn)一步強(qiáng)化了命令的強(qiáng)制性。，【8 】 在構(gòu)建和諧社會的政治大背景下，調(diào)解被賦予了代表社會糾紛有效解決的意 義，這一判斷在法院行政化的管理模式之下被無限放大，不斷強(qiáng)化?；诖吮尘?， 很多法院的民事案件調(diào)解率甚至可以達(dá)到8 0 以上，很多地方把調(diào)解結(jié)案率作為衡 量法院和法官工作評比的重要指標(biāo)，甚至個別法院甚至宣稱實(shí)現(xiàn)了“零判決”?；?于此，法官在審理民事案件中過度依賴于調(diào)解解決糾紛也不足為怪。 第一，法官規(guī)避疑難案件事實(shí)和法律適用的認(rèn)定 司法實(shí)踐中，法官往往面對案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用都非常困難而社會關(guān)注度 相當(dāng)高的疑難案件，比如著名的彭宇撞人案。由于這類案件涉及到復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定， 在案件數(shù)量多，做出過多判決需要承擔(dān)潛在工作責(zé)任的情況下，法官在處理這類案 件時(shí)一方面為了規(guī)避舉證責(zé)任的分配、有關(guān)法律規(guī)范概念的解釋以及法律適用等難 題；另一方面，為了減輕自己的責(zé)任，避免因當(dāng)事人一方不服判決而提起上訴，進(jìn) 而影響自己的業(yè)績考核，法官往往向雙方施加壓力，甚至采取“和稀泥”的方式促 成當(dāng)事人雙方的調(diào)解，在程序上使得案件最終解決。彭宇撞人案中，沒有證據(jù)證明 彭宇撞倒了老人，也沒有證據(jù)證明彭宇是無辜的，因此，二審法院為了避免案件的 “案了事不了 ，通過對雙方做工作，適案件最終以調(diào)解結(jié)案，可以說，這一案件 是法官在案件處理中為了規(guī)避疑難案件而傾向于調(diào)解解決的典型。 第三，規(guī)避判決結(jié)案承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn) 1 0 第二章：多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的實(shí)踐與發(fā)展 與判決這一結(jié)案方式相比，調(diào)解承擔(dān)著較小的風(fēng)險(xiǎn)。在法院內(nèi)部，司法實(shí)踐中， 案件承辦法官最終做出的很多判決往往要經(jīng)過本部門負(fù)責(zé)人的審核簽發(fā)，當(dāng)部門負(fù) 責(zé)人的意見與擬定判決時(shí)嚴(yán)重不同時(shí)，擬定判決往往很難通過簽發(fā)。在二審案件中， 有些法院內(nèi)部規(guī)定全部改判的案件還要通過審委會的審核。司法實(shí)踐中，很多法院 把承辦法官案件的二審改判率、發(fā)回重審率等數(shù)據(jù)作為評判法官工作績效甚至選優(yōu) 評先的硬性指標(biāo)。因此，判決結(jié)案要比調(diào)解結(jié)案承擔(dān)著更多的風(fēng)險(xiǎn)，法官在選擇結(jié) 案方式的時(shí)候也更傾向于調(diào)解解決案件，甚至有的法官即使將判決書草擬好還要在 審結(jié)期限內(nèi)故意拖延，不斷給當(dāng)事人施加壓力，極力促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解。這種審 判觀念的存在也造成了訴訟調(diào)解依賴現(xiàn)象的加重。 第四，民事訴訟職權(quán)主義的影響 由于我國當(dāng)前我國民事訴訟采取的是職權(quán)主義的訴訟模式，該種模式的特點(diǎn)是 審判權(quán)過度擴(kuò)張，在某種程度上限制了當(dāng)事人對訴訟程序的控制和把握，法官手中 的審判權(quán)和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利嚴(yán)重不對稱。該種模式之下，審判權(quán)的過度擴(kuò)張使得 訴訟程序的進(jìn)行完全掌握在法官手中。法官可以有權(quán)決定在那個訴訟階段進(jìn)行調(diào)解 工作，即使當(dāng)事人并沒有調(diào)解的意愿。“我國現(xiàn)行的民事調(diào)解制度，無論在程序權(quán) 利還是實(shí)體權(quán)利上，法官都處于積極主動的地位，這種調(diào)解制度性質(zhì)的界定是在我 國法院糾問式民事訴訟模式下形成的，也是在以國家權(quán)力為本位的訴訟結(jié)構(gòu)上建立 起來的。”【9 】 2 1 3 人民法院對訴訟調(diào)解依賴的弊端 第一，過度強(qiáng)調(diào)調(diào)解不利于當(dāng)事人利益的保護(hù) 民事糾紛解決過程中，糾紛主體存在著利益博弈，在糾紛的解決過程中，雙方 都會對糾紛解決的最終結(jié)果有一個預(yù)測，那就是民事糾紛難以進(jìn)行調(diào)解的情況下以 判決方式結(jié)案的結(jié)果，在這一結(jié)果當(dāng)中肯定存在獲得利益較多的一方，本文稱之為 “有利方”，也存在著付出利益較多的一方，本文稱之為“不利方 。在訴訟調(diào)解 的過程中，在法官的主持之下對案件進(jìn)行調(diào)解，在這一調(diào)解的過程中，“不利方” 肯定不會付出比這一客觀的判決結(jié)果更多的利益，因?yàn)椤安焕健辈⒉粨?dān)心調(diào)解的 失敗，即使調(diào)解失敗，以判決方式結(jié)案的話，他付出的利益也是在意料之中的結(jié)果。 與之相反，“有利方”在調(diào)解的過程中一方面作為有理的一方手握著勝算的把握， 另一方面又要擔(dān)心因?yàn)樵V訟的拖延給自己帶來的經(jīng)濟(jì)損失、社會聲譽(yù)等其他難以在 法律上進(jìn)行量化的損失。因此，在調(diào)解的過程中本該勝訴的一方往往處在劣勢的地 位，而本該敗訴的一方往往具有了“優(yōu)勢”的地位。調(diào)解的過程當(dāng)中，法官為了促 成調(diào)解，其工作的突破口往往自然而然的選擇“有利方 ，尤其是在“背對背 的 調(diào)解方法當(dāng)中，法官往往給“有利方 施加一定的壓力，動員“有利方”放棄一部 1 1 青島大學(xué)碩士學(xué)位論文 該屬于自己的利益，以此換取“不利方 的認(rèn)可和調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。表面上看，案 件審結(jié)，糾紛得到了解決，但是，實(shí)際上調(diào)解結(jié)果損害“有利方 利益。在通過對 調(diào)解過程微觀分析的基礎(chǔ)上可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解的合法原則無從貫徹，在法官動員調(diào)解 的壓力下，當(dāng)事人自愿調(diào)解的原則也難以保障。 第二，片面追求高調(diào)解不利于法官業(yè)務(wù)水平和審判質(zhì)量的提高 法官業(yè)務(wù)水平的高低反映在對案件的審理分析上，體現(xiàn)在審理的最終撰寫的法 律文書上。我國民事訴訟法第一百三十八條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明：( 一) 案 由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；( 二) 判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依 據(jù)：( 三) 判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；( 四) 上訴期間和上訴的法院。 而民事 訴訟法第八十九條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng) 當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實(shí)和調(diào)解結(jié)果。 由此可以分析，民事判決書與民事調(diào) 解書的主要不同在于民事判決書需要對案件結(jié)果的認(rèn)定事實(shí)、理由以及適用法律的 依據(jù)進(jìn)行詳細(xì)的闡述，而這正是體現(xiàn)法官業(yè)務(wù)水平的地方。由此可見，民事判決書 的制作難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事調(diào)解書。 如果民事訴訟中片面追求高調(diào)解率的話，業(yè)務(wù)水平高的法官難以得到有效的體 現(xiàn)，不利于鼓勵法官提高業(yè)務(wù)水平。業(yè)務(wù)水平比較低的法官更傾向于促使當(dāng)事人達(dá) 成調(diào)解以減輕其制作判決書的壓力，由此便造成了片面追求調(diào)解率和法官業(yè)務(wù)水平 降低的惡性循環(huán)。因此，“強(qiáng)化調(diào)解態(tài)勢的直接后果之一是導(dǎo)致人們法律虛無主義 意識的擴(kuò)展和蔓延，司法實(shí)踐中存在的這種強(qiáng)化調(diào)解的態(tài)勢，使得法官不得不盡量 想辦法提高調(diào)解結(jié)案率，使自己能夠在審判工作的業(yè)績上得到有利的評價(jià)?！?【1 0 】法官業(yè)務(wù)水平的難以提高最終體現(xiàn)在法院的工作業(yè)績上就是法院的整體審判質(zhì)量 難以保證。因?yàn)檎{(diào)解方式不要求一定查明事實(shí)，也有可能造成當(dāng)事人在是非不容易 判定的案件審理中通過調(diào)解的方式達(dá)到違法的目的。 第三，從長遠(yuǎn)來看，高調(diào)解率有損法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威 法院作為國家的司法機(jī)關(guān)，審理的很多類似于彭宇撞人案的案件都能引起社會 公眾關(guān)注的關(guān)注。在全社會都在倡導(dǎo)樹立法制理念的時(shí)代，法院的社會功能一方面 是解決糾紛，令外一個更加重要的社會功能是貫徹法治、強(qiáng)化社會規(guī)則。民事糾紛 案件不斷增長，大量民事糾紛涌向法院，法院的首要任務(wù)是解決糾紛，化解社會矛 盾毫無疑問。從社會學(xué)的角度講在轉(zhuǎn)型期和快速發(fā)展的社會中，面臨著新鮮的事物， 人們需要形成新的行為模式和思想認(rèn)識，法院作為重要的國家機(jī)關(guān)，其裁判文書具 有很強(qiáng)的強(qiáng)制性和執(zhí)行力，可以充當(dāng)貫徹法治、強(qiáng)化社會規(guī)則的角色。國家通過權(quán) 力機(jī)關(guān)的立法和行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件確定和強(qiáng)化的社會規(guī)則，一旦社會規(guī)則遭到 破壞，就有可能成為案件進(jìn)入法院，法院通過形成判決，可以通過其公丌性和強(qiáng)制 性將具體案件體現(xiàn)的社會規(guī)則和思想認(rèn)識進(jìn)行強(qiáng)化，以此引導(dǎo)社會公眾提高法律意 1 2 第二章：多元民事糾紛調(diào)解機(jī)制的實(shí)踐與發(fā)展 識，形成合法的行為方式，使社會規(guī)則不斷強(qiáng)化。相反，一方面由于訴訟調(diào)解一般 不會公開進(jìn)行，對爭議的解決難以分清是非，因此調(diào)解難以起到對社會的示范效果。 長此以往，一方面，社會對司法公正性會產(chǎn)生懷疑；另一方面，“和稀泥 的糾紛 處理方式也會損害法律的權(quán)威。這種強(qiáng)化調(diào)解的態(tài)勢必然極大地挫傷權(quán)利人的維權(quán) 意識，消解義務(wù)人充分履行義務(wù)的意識?！皬?qiáng)化調(diào)解的消極后果還在于降低了裁判 法律規(guī)范的具體化、明晰化的作用，其更大的消極后果是淡化了人們行為規(guī)范化的 意識和交易行為的規(guī)則化。 j 第四，法院片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解不利于社會糾紛解決權(quán)的合理配置 合理的社會糾紛治理結(jié)構(gòu)中社會糾紛解決權(quán)應(yīng)該進(jìn)行合理的配置，體現(xiàn)在糾紛 解決機(jī)制上就是各種糾紛解決方式應(yīng)該具有一定的多樣化和層次化。所謂多樣化， 是指在一個社會中社會管理者應(yīng)該向社會糾紛當(dāng)事人提供多樣的糾紛解決方式，而 且這些多樣化的糾紛解決機(jī)制能夠f 常運(yùn)轉(zhuǎn)并且按照制度設(shè)計(jì)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 所謂層次化，是指社會所提供的各種糾紛解決方式應(yīng)該根據(jù)解決糾紛的能力按照效 力強(qiáng)度形成一定的層次，當(dāng)一個層次的糾紛解決方式失效時(shí)候人們還可以選擇其他 糾紛解決方式。 當(dāng)前我國糾紛解決方式多種多樣，但是隨著法制的發(fā)展，以人民調(diào)解制度為代 表的傳統(tǒng)非司法糾紛解決方式逐漸衰落，以訴訟為代表的司法解決糾紛方式的作用 為社會過渡重視，絕大多數(shù)糾紛尋求司法解決，使得曾經(jīng)作為訴訟外解決糾紛“第 一道防線”的人民調(diào)解制度功能減弱，使得法院成為解決糾紛的前沿陣地。法院在 實(shí)際上承擔(dān)起了非訴糾紛解決機(jī)制的職責(zé)，但是法院訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性決了其解 決糾紛功能有一定的限度。高調(diào)解率所帶來的弊端給糾紛解決權(quán)合理配置的多樣化 和層次化帶來了一定的影響。一方面訴訟強(qiáng)調(diào)調(diào)解，難以發(fā)揮法院在貫徹法制、 強(qiáng)化社會規(guī)則的作用，法院通過高調(diào)解率所傳達(dá)出訴訟調(diào)解高效、公平的特點(diǎn)使得 人們對訴訟解決糾紛更加依賴，非訴糾紛解決機(jī)制的弱化為又對此予以加強(qiáng)。因此， 一味強(qiáng)調(diào)和追求訴訟調(diào)解的高調(diào)解率從長遠(yuǎn)來看擠占了其他糾紛解決方式的發(fā)展 空間，無法充分發(fā)揮各種機(jī)制的制度價(jià)值，不利于其建立和完善。 2 2 非訴調(diào)解與訴訟調(diào)解銜接機(jī)制的實(shí)踐 2 2 1 非訴調(diào)解與訴訟調(diào)解銜接機(jī)制的優(yōu)勢 在訴訟中過度依賴訴訟調(diào)解產(chǎn)生了種種弊端，通過大力發(fā)展非訴調(diào)解，建立完 善的非訴調(diào)解和訴訟調(diào)解有效銜接制度，可以克服訴訟中過度依賴訴訟調(diào)解所產(chǎn)生 的弊端。 第一，有利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障 1 3 青島大學(xué)碩十學(xué)位論文 非訴調(diào)解中，調(diào)解人的中立身份可以有效減輕訴訟調(diào)解中法官身份對當(dāng)事人的 影響，充分尊重和保障當(dāng)事人調(diào)解自愿的原則，保障當(dāng)事人的權(quán)利處分。訴訟調(diào)解 的調(diào)解人是審理案件的法官，由于我國當(dāng)前的訴訟模式具有濃厚的職權(quán)主義色彩， 法官對于訴訟調(diào)解的啟動、發(fā)展