“以營利為目的”與肖像權侵權責任認定——以案例為基礎的實證研究.doc

“以營利為目的”與肖像權侵權責任認定以案例為基礎的實證研究一、問題中華人民共和國民法通則（下稱“民法通則”）第100條規(guī)定:“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！痹谛は駲嗲謾喟讣?，困擾雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關系問題，而是侵害肖像權的加害行為如何認定的問題。1根據對民法通則第100條進行文義解釋，在認定肖像權侵權責任的加害行為之違法性判斷上，有一個特殊的標準加害人須以營利為目的。這一構成要件在民法通則頒布之初得到了大多數學者的支持，2雖然在最新的學術觀點上呼聲日漸減弱，但在實務中仍得到了諸多支持，認為其應作為認定侵犯肖像權責任構成的要件之一；但同時，學術界和實務界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢，認為其不應成為判斷肖像權侵權責任是否成立的依據。3由此可見，在以營利為目的和肖像權侵權責任認定這一問題上，理論與實務存在嚴重脫節(jié)和不一致的問題。為了更全面展現這一問題，作者收集了108例肖像權侵權糾紛案例，并從中選取了較具典型意義的24例作為分析樣本:最高人民法院公報3例、4人民法院案例選4例、5人民法院審判案例要覽17例。6在其中，判決書將“以營利為目的”作為認定肖像權侵權責任構成要件的案件有12個，7明確表示是否具有營利目的不影響肖像權侵權責任認定的案件有9個，8而以其他原因認為不構成侵犯肖像權的案例有3個。9肖像權與姓名權、名譽權等一樣，是一種被廣泛認可的人格權。從大陸法系國家和地區(qū)的民法典來看，營利性并非肖像權侵權責任的構成要件。以1907年的德國藝術品著作權法第22、23條為開端，歐洲和拉丁美洲各國的著作權法或民法都相繼承認了肖像權。在肖像權侵權責任的認定上，許多國家和地區(qū)均通過法律予以明確，如葡萄牙民法典第79條、我國澳門地區(qū)民法第80條、越南民法典第31條、埃塞俄比亞民法典第27條以及巴西新民法典第20條都認為，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應當征得有關人士的同意，并以此作為未經同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權的明文規(guī)定，但判例中發(fā)展出對肖像權保護的規(guī)則，認為肖像權包括精神利益與財產利益，但亦不承認營利性作為肖像權侵權責任之構成要件。10綜觀大陸法系主要民法，都沒有類似于我國民法通則第100條的規(guī)定，將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權責任構成要件。由此可見，這一問題實屬分歧重大之問題，迫切需要學術界予以回應，以促使實務上達成共識，維護法制的統(tǒng)一與權威。本文試圖厘清“以營利為目的”在我國肖像權侵權責任制度上的應然地位問題。二、概念澄清:“肖像”、“肖像權”與“以營利為目的”（一）何謂“肖像”我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規(guī)定，學界對此也見解不一。一種觀點強調肖像載體所反映的是自然人的面部形象，認為肖像并不是自然人形象本身，而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象，突出強調了物質載體上所體現的自然人的面部或以面部為主體的形象。11據此，如果一個載體中沒有出現權利人的面部，雖足以令他人通過此載體所呈現的其他特征判斷出該形象源自何人，但權利人仍然無法通過肖像權侵權責任得到救濟。王澤鑒先生對此持反對觀點，認為肖像固以人之面部特征為主要內容，但應從寬解釋，凡足以呈現個人外部形象者，均包括在內。12張俊浩也認為，雖然肖像要反映自然人五官，但每一個肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象，同時認為肖像是一種反映了自然人形象的作品也就表明其并沒有將肖像本身與肖像載體加以區(qū)分。13本文認為，不管是不是具有整體體現，只要能夠清晰體現外貌形象，并足以使人清楚辨認其肖像權人者就應該認定構成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整體現，但肖像的清晰可辨性應該是其最為重要的特點，只要符合了這一特點，就應該能夠認定其肖像，而不應該追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。關于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像載體”三者的區(qū)分，實務中的經驗值得借鑒。在“吳穗湘案”中，法院認為:肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術形式使公民外貌在物質載體上再現的視覺形象。公民形象一旦固定在物質載體上，就成為肖像，公民本人對其肖像享有肖像權。這種物質載體可表現為圖片、照片、繪畫、雕塑等形式。本案被告認為使用有原告肖像的圖片不屬使用原告肖像，是對肖像含義的錯誤理解。關于認定肖像的可識別性問題，在“阿衣木汗阿不拉案”中，一審法院認為:被告飲料總廠選用在桑椹果汁禮品盒上的一幀照片，表現的是采摘桑椹的場面，照片上的人物均系遠距離的模糊陪襯性影像，不處于主體地位，人物有側影、背影，有的看不清，有的看不見。故5名原告稱該照片上的人物是其肖像，被告未經許可將其選用在包裝盒上，侵犯了他們的肖像權，并要求賠償精神損失，證據不足，理由不能成立，本院不予支持。二審法院還認為，該照片既不是上訴人拍攝，亦不是被上訴人拍攝，而刊載于公開發(fā)行的畫冊上，出版部門并未提出侵權問題，上訴人認為被上訴人侵權，并要求賠償損失，理由不足。此案確定的肖像認定標準至少包含了這一方面的內容，即肖像載體能夠表現人物的面部形象從而使得該載體所表現的內容具有可識別性，載體所表現內容能夠與肖像權人的肖像具有一一對應的關系。本文認為，在認定侵權法意義上的肖像時，需要審定的是肖像與自然人外部形象之間的關聯(lián)性，即通常所說之可識別性。如果侵權人加害行為所指向的客體（如背影、側臉）足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，那么就應該將該客體視為某人的肖像。雖然沒有直接使用肖像權人的肖像，但是借助其他環(huán)境混淆肖像權人的肖像，同樣是借助了肖像權人的肖像進行牟利行為。因此本文主張從肖像本質角度對肖像進行界定，只要肖像載體所呈現的自然人形象或者部分形象足以使人在該載體與這一自然人之間發(fā)生當然聯(lián)想，那么就應當認為該肖像載體的內容因具有可識別性而構成肖像，而不論該肖像為何種表現形式，其肖像的呈現方法、手段或載體如何，在所不問。肖像載體可以具體表現為照相、繪畫、雕塑、電視、電影、電腦、漫畫、紀念金幣14等。（二）何謂“肖像權”肖像權的概念由意大利學者Amar于1874年率先提出，其由個人對其身體之所有權得出肖像權，并認為，個人對其肖像之制作及散布享有獨自決定權。而在實務上，首度承認肖像權者系法國法院，其從1880年代開始，主張任何人對其外貌享有所有權，得禁止他人復制。15肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術形式，使公民的外貌得以在物質載體上再現，它反映肖像者的真實形象和特征，與人的人格不可分離。人對于其肖像的占有、支配、使用等權利即可稱之為肖像權。從肖像權內容角度看，肖像權是以自己的肖像所體現的利益為內容的權利。16權利就其本質而言是一種利益，肖像權所維護的利益包括精神利益和財產利益兩方面。因此，肖像權的內容不僅應包括精神利益，還應包括由精神利益所派生的財產利益，這是肖像商業(yè)利用所帶來的應然結果。因此任何人以營利為目的使用他人肖像都是侵害他人肖像財產利益的違法行為。既然肖像權的保護范圍應包括財產利益，有學者認為我國民法對構成肖像侵權責任的規(guī)定過于狹小:一是僅保護使用權，二是只加責于營利性使用，其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。17從這一方面來說，以營利為目的側重于對肖像權財產利益的保護，因此而偏廢了肖像精神利益的保護。任何一種獨立的權利都可以認為具有兩個方面的權能，即積極權能和消極權能。肖像權人一方面可依其享有的肖像權而為制作、使用、公開肖像等活動，另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學者大多承認肖像權的積極權能和消極權能，但具體內容方面存在差異，對比分析這些不同學說觀點，我們總結肖像權的權能有以下七種。其中積極權能有:擁有權（占有權）、再現（制作）權、使用權、許可權、發(fā)表（公開）權，消極權能有:（肖像）利益維護權、禁止侵害權。18（三）何謂“以營利為目的”民法通則第100條規(guī)定，未經他人同意不得以營利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權的構成要件中是否應包括營利性目的，首先須明確的是，何謂“以營利為目的”?對此，1990年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（修改稿）（下稱民通意見）第158條規(guī)定，以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。此條是關于“以營利為目的”情形的具體列舉，但非完全列舉。事實上，肖像權的商業(yè)利用也絕非只有此三種情形，該條亦使用“等”字兜底，足以證明。故據此規(guī)定，何謂“以營利為目的”仍然是霧里看花。在劉翔肖像權糾紛案中，法院認為:“肖像屬于權利人可依個人意志而自由決定支配的私人領域，一切違背肖像權人意志而利用其肖像的行為，都可能被視為侵權?！痹瓕徴J為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進行正當新聞報道的行為受法律的保護，但如果未經劉翔允許使用劉翔肖像進行廣告經營便屬于侵犯肖像權。因此，是否“以營利為目的”成為判斷是否構成肖像權侵權責任的要件之一。但本案關鍵問題在于，對劉翔肖像的使用行為是屬于合理使用，還是出于營利性目的而使用，即“以營利為目的”的認定問題。對此，二審法院認為，精品報社在精品購物指南中雖使用了劉翔的肖像，但不能讓讀者認為劉翔的肖像與購物節(jié)之間有廣告性質的關聯(lián)性，而中友公司在精品購物指南上發(fā)布廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面，因此也無法認為兩者之間具有關聯(lián)性。19在“莫少聰案”中，二審法院認為，“本案中上訴人美多公司系具有營利性質的法人單位，其在與被上訴人莫少聰的使用肖像廣告合約期限屆滿后，未經被上訴人莫少聰同意，繼續(xù)在其生產、銷售的雨倩洗發(fā)露產品包裝上使用了被上訴人莫少聰的肖像，該行為屬于從事與其經營相關的宣傳活動，顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為。”本案中，法院是從侵權行為人實施的行為以及該法人的性質來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質的法人單位，并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產品的市場影響力，從而獲取營業(yè)利潤，其行為屬于從事與其經營相關的宣傳活動，顯然具有營利目的，在肖像權使用合同終止后繼續(xù)使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性，因此認定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。在前文所述“以營利為目的”應當作為侵權要件的12則案例中，因侵權人將他人肖像用于廣告宣傳而引發(fā)的糾紛有9例，并且均因其用于廣告這一營利行為而被認定具有營利目的，從而構成對肖像權的侵害，而其余3例均因使用肖像的行為不具有廣告性質而不被認定具有營利目的。由此可見，在實踐中，對于營利性目的的認定一般表現為將他人的肖像用于廣告宣傳，從而增加自己產品或服務的市場認可度，進而獲利的目的或行為，這已成為一種普遍的以營利性目的非法使用肖像的行為。20實務中的這一做法也被學者所支持，如有人認為，實踐中營利性目的通常體現為:（1）以他人的肖像直接做商品廣告；（2）以他人的肖像直接作為商品；（3）以他人的肖像做書籍等的裝潢、封面；（4）將他人的肖像用于展覽櫥窗或者其他營利性的陳列；（5）將他人的肖像用于商品或服務的商標或者標記等。21故民法通則第100條規(guī)定的“以營利為目的”使用他人肖像的行為是侵犯肖像權的一種普遍的表現形式，而不是肖像權侵權責任構成的必要條件。三、“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件之悖論（一）“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件有違憲法我國憲法第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁褡饑啦皇軗p害是人的基本權利，人格尊嚴系人格權之核心，說明人格權是一項基本人權。該條系憲法上關于人格權的一般性規(guī)定，與憲法第37條關于人身自由的規(guī)定共同構成憲法上一般人格權之條款。22肖像權屬于人格權之一種，亦屬于基本人權，憲法之下位法貫徹憲法意旨而保護肖像權應是下位法立法及解釋的基本原則，一切下位法皆不得違背此項基本憲法原則。憲法第38條對公民人格尊嚴之侵權行為類型作出具體列舉。但是，侵犯人格尊嚴的行為并不限于此條所列幾種情形。在“以營利為目的”時才能構成侵犯肖像權的邏輯推導下，對于非以營利為目的，而以侮辱、誹謗、誣告陷害等目的使用他人肖像權的情形將不構成侵犯肖像權，加害人將不承擔肖像權損害的侵權責任。事實上，無論是否以營利為目的，只要使用肖像進行侮辱、誹謗和誣告陷害，都是侵害基本人權的行為，如無法定的免責事由，都是法律應該禁止的。因此，如果堅持認為以營利為目的是肖像權侵權責任之構成要件，則將使得民法通則第100條之規(guī)定與憲法第38條之規(guī)定相沖突，從而在法理上致前者因違憲而無效。這顯然絕非妥當。（二）“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件與生活邏輯不符在20世紀80年代改革開放初期，經濟體制改革剛剛開始，對于以營利為目的而使用他人肖像引發(fā)糾紛的情況日漸趨多。因此將營利目的置于認定肖像權侵權責任構成要件的地位在當時的學說和實務中也并未顯得不合時宜。進入市場經濟時代，公民肖像上所包含的財產利益得到凸顯，因而以營利為目的使用肖像的情況和由此而引發(fā)的糾紛也隨之增加。但是，肖像權絕非只有經濟利益，因為肖像權所歸屬的人格權本質上是一種以維護人之尊嚴與自由為核心的權利，有著不可或缺的精神利益。對此，國內諸多學者從不同角度的論述提供了有力佐證。自民法通則頒布以來，上個世紀八九十年代就有學者對“以營利為目的”這一條