證券其它相關(guān)論文-客戶交易結(jié)算資金銀行獨立存管的法律問題 .doc

證券其它相關(guān)論文-客戶交易結(jié)算資金銀行獨立存管的法律問題摘要隨著證券公司資金危機的加劇和證監(jiān)會監(jiān)管力度的加大，客戶證券交易結(jié)算資金銀行獨立存管日益成為關(guān)注的焦點，其中的法律問題值得注意。一個基礎(chǔ)性的問題是，銀行獨立存管下的客戶交易結(jié)算資金的法律性質(zhì)如何界定？能否免于銀行的信用風(fēng)險？本文首先回顧了我國客戶交易結(jié)算資金存管制度的演變過程，繼而分析了銀行獨立存管的操作模式，最后基于對信托理論的探究指出，在我國現(xiàn)有規(guī)則條件下銀行獨立存管的客戶資金同銀行存款無法區(qū)分，需要通過信托安排來保證其獨立性。關(guān)鍵詞客戶交易結(jié)算資金，第三方存管，信托一、客戶交易結(jié)算資金銀行獨立存管的背景所謂客戶交易結(jié)算資金，是指證券投資者（客戶）在委托證券公司買賣證券時，事先在該處存放的用于買賣證券的資金。此外，客戶尚未支取的出售證券所得款項以及其他一些附帶所得也歸入此類。按照證監(jiān)會客戶交易結(jié)算資金管理辦法的規(guī)定，客戶交易結(jié)算資金包括客戶為保證足額交收而存入的資金，出售有價證券所得到的所有款項（減去經(jīng)紀(jì)傭金和其他正當(dāng)費用），持有證券所獲得的股息、現(xiàn)金股利、債券利息，上述資金獲得的利息，以及證監(jiān)會認定的其他資金。在證券法頒布實施之前，通常的稱謂是客戶保證金，并且在業(yè)界沿用至今。但是，一來在我國禁止信用交易的背景下，使用“保證金”這一稱謂可能造成誤解；二來證券公司向證券交易所繳存的用以防范交易風(fēng)險的資金稱為“交易保證金”，兩者容易造成混淆。因此，使用“客戶交易結(jié)算資金”這一稱謂更為準(zhǔn)確一些。證券公司大范圍、大規(guī)模挪用客戶交易結(jié)算資金，是自中國證券市場形成伊始便始終存在的公開秘密，也構(gòu)成了中國證券市場一道獨特的景觀。挪用交易結(jié)算資金被稱為中國證券公司的三宗“原罪”之一，并且位列三大原罪之首。為了遏制大規(guī)模挪用客戶交易結(jié)算資金的行為，1996年的證券經(jīng)營機構(gòu)證券自營業(yè)務(wù)管理辦法提出了自營業(yè)務(wù)資金和客戶結(jié)算資金分帳管理的要求，規(guī)定證券經(jīng)營機構(gòu)同時經(jīng)營證券自營和代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營兩類業(yè)務(wù)的資金、帳戶和人員分開管理，并將客戶存入的保證金在2個營業(yè)日內(nèi)存入指定銀行的信托帳戶，將證券公司的自營資金設(shè)立專門帳戶，單獨管理核算。1998年底出臺的證券法第132條也明確規(guī)定，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)分開辦理，業(yè)務(wù)人員、財務(wù)帳戶均應(yīng)分開，不得混合操作；客戶的交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，單獨立戶管理，不得挪用。并且，與上述自營業(yè)務(wù)管理辦法對違反辦法規(guī)定的行為并未規(guī)定承擔(dān)何種法律責(zé)任不同，證券法第193條還明確了挪用客戶資金行為的法律責(zé)任。但是，由于缺乏有效的監(jiān)控和執(zhí)行手段，上述規(guī)定并收到明顯的效果。客戶資金存入銀行帳戶只是改變了存放地點，證券公司作為帳戶持有人依然可以支配帳戶內(nèi)的資金；盡管有“信托帳戶”這樣的表述，但卻是有名無實：在上述管理辦法發(fā)布時，我國尚無信托立法，因而信托帳戶的設(shè)計因為缺乏法律支持而難以有效發(fā)揮功用；2001年制定了信托法，但相關(guān)配套規(guī)章又規(guī)定從事營業(yè)信托業(yè)務(wù)的機構(gòu)只能是信托投資公司，其他機構(gòu)無權(quán)從事，從而使就客戶交易結(jié)算資金建立信托關(guān)系面臨法律障礙。2001年，證監(jiān)會出臺了客戶交易結(jié)算資金管理辦法，即業(yè)界通稱的3號令，以前所未有的嚴(yán)格和詳細程度對客戶資金的管理加以規(guī)制，其主要內(nèi)容包括：（1）證券公司及其證券營業(yè)部必須將客戶交易結(jié)算資金全額存放于在銀行開立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和在結(jié)算公司開立的清算備付金賬戶（第5條）；（2）證券公司及其證券營業(yè)部開立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和自有資金專用存款賬戶應(yīng)在開立后3個工作日內(nèi)向證監(jiān)會報備，在獲得賬戶備案回執(zhí)之前，不得使用，結(jié)算公司和存管銀行在確認帳戶已備案之前不得對其劃款（第9、15條）；（3）客戶交易結(jié)算資金只能在客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶之間劃轉(zhuǎn)，證券公司向客戶收取傭金等費用時應(yīng)集中從清算備付金賬戶向自有資金專用存款賬戶劃撥（第16、17條）；（4）證券公司應(yīng)按月向證監(jiān)會報告客戶交易結(jié)算資金賬面余額，并抄送結(jié)算公司，結(jié)算公司應(yīng)當(dāng)按月向證監(jiān)會報告各證券公司清算備付金中的經(jīng)紀(jì)資金、自營資金賬面余額，存管銀行應(yīng)當(dāng)按月向證監(jiān)會報告所轄客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶余額（第20條）。上述規(guī)定將證券公司、結(jié)算公司和商業(yè)銀行在客戶資金管理中的活動給予整體考察，試圖通過證券公司存款帳戶的報備對其直接監(jiān)控，并通過規(guī)定結(jié)算公司和存管銀行的審查和報告義務(wù)對證券公司進行間接監(jiān)控。3號令的思路無疑是正確的，但執(zhí)行效果卻不盡人意，原因主要在于監(jiān)督者和被監(jiān)督者信息的不對稱：證券公司完全可以在報備賬戶之外設(shè)立銀行賬戶，或在挪用之后對其報送的客戶資金數(shù)據(jù)做相應(yīng)修改，從而與對應(yīng)的銀行賬戶存款相符；銀行僅對總賬戶進行核算和監(jiān)督，而對客戶資金明細賬無從了解，也就無法掌握各賬戶之間數(shù)據(jù)勾稽關(guān)系的正確與否，對挪用情況可能毫不知情；銀行一月報送一次存款余額，沒有流水記錄，無法事后核對在途資金數(shù)；對于手工輸入報送的數(shù)據(jù)，證券公司甚至銀行都存在修改數(shù)據(jù)的可能，故使得監(jiān)管部門無從發(fā)現(xiàn)挪用問題。有研究者因此指出，3號令最大的缺陷在于，銀行手里缺乏最重要的數(shù)據(jù)，從而無法有效監(jiān)督；監(jiān)管部門無法準(zhǔn)確、完整、及時地得到客戶資金的明細構(gòu)成，從而無法有效監(jiān)管；核心問題不僅僅在于錢放在哪里，更重要的是明細賬的數(shù)據(jù)放在哪里，對這些數(shù)據(jù)的監(jiān)管權(quán)又在誰的手里。唯有真正解決了信息對稱的問題，對分帳管理的監(jiān)管才可能是有效的。二、客戶交易結(jié)算資金銀行存管的操作模式作為對證監(jiān)會在3號令實施意見中提到的“將逐步加大對客戶交易結(jié)算資金賬戶的監(jiān)管力度，適時推出更為嚴(yán)格的監(jiān)管措施”的印證，客戶交易結(jié)算資金獨立存管浮出水面。顧名思義，獨立存管強調(diào)的是“獨立性”，是券商自營業(yè)務(wù)資金同客戶交易結(jié)算資金間的帳戶分隔和風(fēng)險阻斷，實質(zhì)上是3號令分帳管理思路的延續(xù)和強化。以存管主體為標(biāo)準(zhǔn)，客戶資金獨立存管可以分為兩個基本模式，即證券公司內(nèi)部機構(gòu)獨立存管和第三方存管，第三方主要是銀行，也可以是其他指定的專門機構(gòu)。二者的基本區(qū)別在于：在第三方存管模式下（以銀行存管為例），客戶的證券交易結(jié)算資金直接由銀行管理，銀行不再只是3號令分帳管理制度下被動的款項存放和監(jiān)督機構(gòu)，而是資金的直接管理者，證券公司被排除在資金管理之外，形象的說就是“券商管證券，銀行管資金”。與此不同，在券商內(nèi)部機構(gòu)獨立存管模式下，資金存管的主導(dǎo)者仍然是證券公司，仍然是由證券公司將全部客戶資金在銀行集中開戶管理，只是必須在內(nèi)部建立起“中國墻”式的風(fēng)險隔離和阻斷機制，由專門的獨立機構(gòu)負責(zé)客戶資金的管理和運用，并將管理和運用過程透明化。同證券公司內(nèi)部獨立機構(gòu)獨立存管相比，第三方（銀行）存管因為南方證券這一特殊個案而率先登場。南方證券被2004年年初被行政接管后，同年2月人民銀行和證監(jiān)會委托建設(shè)銀行與南方證券公司聯(lián)合進行試點，研究建立第三方存管模式。6月14日，建設(shè)銀行證券資金托管系統(tǒng)（CTS）正式上線，南方證券原有的約80億元客戶交易結(jié)算資金陸續(xù)轉(zhuǎn)入建設(shè)銀行。建設(shè)銀行以托管費的形式，獲得南方證券客戶資金利差收入的三成。為了更好的分析銀行獨立存管，有必要對銀證轉(zhuǎn)帳和銀證通進行簡單說明。所謂銀證轉(zhuǎn)帳，是指投資者在銀行開立活期帳戶，在證券公司開立結(jié)算資金帳戶，在銀行帳戶和結(jié)算資金帳戶間實現(xiàn)劃轉(zhuǎn)，從而無須再在證券公司存入現(xiàn)金。在銀證轉(zhuǎn)帳中，證券交易只能從證券公司端發(fā)起，銀行只起資金劃撥作用。銀證通是銀證合作的更高級形態(tài)，是指投資者在銀行開立的活期帳戶兼具證券結(jié)算資金帳戶功能（俗稱“存折炒股”），投資者無需在證券公司另行開設(shè)資金帳戶，可以直接通過銀行系統(tǒng)進行交易。在銀證通中，證券交易可以從證券公司端亦可從銀行端發(fā)起，但在后一種情況下，仍是由證券公司匯總指令并使用自己的交易席位在交易所集中交易，并且同結(jié)算公司進行凈額清算；因為目前只有證券公司才能作為結(jié)算直接參與人，銀行只能作為間接參與人。在銀證通模式下，由于客戶資金直接存入銀行，因此證券公司失去了利差收入。同銀行第三方存管相比，銀證通是證券公司的自愿行為，主要是為了利用銀行網(wǎng)絡(luò)拓展業(yè)務(wù)，涉及“增量”，只占全部客戶結(jié)算資金的一小部分，大量傳統(tǒng)客戶的結(jié)算資金仍然由證券公司控制；第三方存管則是應(yīng)監(jiān)管要求而為，主要是為了解決證券公司挪用客戶資金的問題，同時涉及“存量”和“增量”，是全部客戶結(jié)算資金的存管。由于銀行第三方存管在中國剛剛起步，無論是理論上還是立法上都沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何操作，因此并沒有固定的模式。迄今為止建設(shè)銀行是唯一開展真正意義上的第三方存管業(yè)務(wù)的銀行，其他一些存管安排雖然名為“保證金銀行存管”，但實質(zhì)上只是對3號令下的“分帳存放、分帳管理”要求的“遲到”的遵守。例如，2004年8月國信證券與工商銀行“簽訂證券交易結(jié)算資金法人存管銀行協(xié)議書，同時在三大證券報上公布其在中國工商銀行開立且已向中國證監(jiān)會報備的客戶交易結(jié)算資金存管賬戶，在國內(nèi)券商中率先改革客戶交易資金存管模式，構(gòu)建公開透明的客戶資金管理體系”。不難看出，這只是對此前3號令的專用存款帳戶設(shè)置和報備制度的重申，并未如銀行獨立存管的本義，將客戶保證金明細帳戶的管理權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行。值得一提的是，建設(shè)銀行的獨立存管并未采取比較徹底的銀證通模式，而是采取了一種較為曖昧的所謂“轉(zhuǎn)托管”模式。在此種模式下，由證券公司和建設(shè)銀行簽訂轉(zhuǎn)托管協(xié)議，將客戶的結(jié)算資金明細帳戶轉(zhuǎn)托管到建設(shè)銀行。名義上客戶仍然是將結(jié)算資金交給證券公司，再由證券公司轉(zhuǎn)給建設(shè)銀行；但是，建設(shè)銀行實際上控制每一個投資者的結(jié)算資金明細帳戶，證券公司無法再動用其中的資金。雖然同證券登記結(jié)算公司的凈額清算仍然由作為直接參與人的證券公司進行，在證券登記結(jié)算公司的客戶結(jié)算備付金帳戶和在銀行的客戶交易結(jié)算資金專用存款帳戶的開戶人也仍然是證券公司，但已只具有名義上的意義。換言之，與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)的一切結(jié)算帳戶，實際控制權(quán)都到了建設(shè)銀行手中。方案之所以如此設(shè)計，而不仿效銀證通的模式，主要是為了給證券公司保持利差收入提供依據(jù)和可能。其他銀行的第三方存管方案未必會如此進行，建設(shè)銀行今后的第三方存管方案也未必總會如此。但是，不管利益博弈導(dǎo)致何種模式，其根本目的和首要標(biāo)準(zhǔn)都是維護客戶對交易結(jié)算資金的合法權(quán)益。三、客戶交易結(jié)算資金銀行存管的法律定位：存款抑或信托？按照國際上通常的實踐，在由證券公司或其他非銀行金融機構(gòu)托管客戶交易結(jié)算資金時，托管人一般被要求其將客戶資金存入專門的銀行信托帳戶，以信托受托人的身份管理該帳戶；根據(jù)信托財產(chǎn)獨立性原則，該帳戶與托管人在該銀行的其他帳戶相分離，帳戶內(nèi)資金不得用于沖抵托管人的銀行債務(wù)，也不受托管人債權(quán)人的主張。需要注意的是，所謂的信托帳戶，是就托管人同客戶的關(guān)系而言，這種安排并不使得信托帳戶內(nèi)的客戶資金獨立于銀行的財產(chǎn)。換言之，對于銀行而言，這些資金同樣屬于銀行存款（存款人為托管人），構(gòu)成銀行對存款人的債務(wù)。因此，嚴(yán)格說來，在這種安排下，作為信托財產(chǎn)的不是資金，而是對銀行享有的債權(quán)，托管人以信托受托人的身份管理該債權(quán)。如果要使該資金獨立于銀行資產(chǎn)，或者說免于銀行的信用風(fēng)險（creditrisk），必須作出另外的安排。換言之，信托帳戶的設(shè)計可以使客戶免于托管人的信用風(fēng)險，但并不能免于資金所最終存放的銀行的信用風(fēng)險。在銀行直接作為客戶資金托管人（銀行獨立存管）的情況下，問題要復(fù)雜一些。銀行法的一個基本原則是，存款行為在存款人和銀行之間建立起的是債務(wù)人債權(quán)人關(guān)系；存款不是由銀行通過信托持有，而是作為銀行的自有資金由其自由使用，并且在銀行破產(chǎn)時作為破產(chǎn)財產(chǎn)受到銀行債權(quán)人的追償。存款人對存款享有的不是所有權(quán)，而是債權(quán)，在銀行破產(chǎn)時只能作為普通債權(quán)人主張權(quán)利。在這種情況下，如果要保持客戶資金的獨立性，就必須將客戶資金同存款區(qū)別開來。英國案例法確定的規(guī)則是，如果銀行（作為客戶資金托管人）將客戶資金合法存入自身（作為存款機構(gòu)），其就擁有了對該資金的所有權(quán)，而只承擔(dān)歸還等額款項的債務(wù)。為確保能夠利用這一規(guī)則，銀行需要在托管協(xié)議中明確約定，由客戶授權(quán)其將資金帳戶內(nèi)的任何資金存入自身。但是，如果客戶不愿承擔(dān)其該銀行的信用風(fēng)險，因此不愿意將其資金作為存款存入該銀行，那么就需要針對其資金設(shè)立信托。有效信托的一個基本要素是信托標(biāo)的物的確定性（certaintyofsubjectmatter），因此，必須將與客戶資金帳戶數(shù)額相應(yīng)的資金隔離出來，作為信托的標(biāo)的，以便信托能夠有效成立。在實踐中，這可以通過銀行托管人將特定數(shù)目的資金存入第三方銀行，并就其對該第三方銀行的受償權(quán)設(shè)立信托的方式來實現(xiàn)。但是，出于商業(yè)考慮，銀行托管人可能不愿將客戶資金其他銀行。更多的客戶資金通常是被投資于所謂的“類現(xiàn)金”（即具有高度變現(xiàn)性的資本工具，如短期融資券）或者“現(xiàn)金基金”（即以類現(xiàn)金為投資對象的集合投資計劃）。一方面，這些資本工具具有高度變現(xiàn)性，使得銀行托管人可以迅速滿足客戶資金帳戶上的付款義務(wù)；另一方面，這些資本工具屬于證券，而不僅僅是不特定的付款義務(wù)，因此可以作為信托的標(biāo)的物。在英國，金融服務(wù)局（FinancialServiceAuthority，F(xiàn)SA）制定的“客戶資金規(guī)則”（ClientMoneyRules，CMR）適用于所有在“指定投資業(yè)務(wù)”（designatedinvestmentbusiness）中從客戶處收到或代表客戶持有的資金，其中當(dāng)然包括客戶托管的資金。該規(guī)則的基本內(nèi)容是所有托管人必須將資金存入“獲準(zhǔn)銀行”（approvedbanks）的專門帳戶，并作為信托受托人持有這些資金；客戶資金帳戶必須與托管人自有資金隔離，即只能用于存放客戶資金。CMR的實質(zhì)效果是對客戶資金設(shè)立了一個法定信托（statutorytrust），使其免于托管人的信用風(fēng)險。但是，CMR對獲準(zhǔn)銀行作了一個豁免規(guī)定：如果獲準(zhǔn)銀行本身作為托管人，那么其可以自行存放該資金，條件是其必須向客戶發(fā)出書面通知，告知該資金是由其作為存款機構(gòu)而不是受托人持有，并且不會以CMR要求的方式持有（筆者注：即存入另一個獲準(zhǔn)銀行）。在我國，由于缺乏信托的歷史和制度土壤，2001