證券其它相關(guān)論文-客戶交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管的法律問(wèn)題 .doc

證券其它相關(guān)論文-客戶交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管的法律問(wèn)題摘要隨著證券公司資金危機(jī)的加劇和證監(jiān)會(huì)監(jiān)管力度的加大，客戶證券交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管日益成為關(guān)注的焦點(diǎn)，其中的法律問(wèn)題值得注意。一個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題是，銀行獨(dú)立存管下的客戶交易結(jié)算資金的法律性質(zhì)如何界定？能否免于銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)？本文首先回顧了我國(guó)客戶交易結(jié)算資金存管制度的演變過(guò)程，繼而分析了銀行獨(dú)立存管的操作模式，最后基于對(duì)信托理論的探究指出，在我國(guó)現(xiàn)有規(guī)則條件下銀行獨(dú)立存管的客戶資金同銀行存款無(wú)法區(qū)分，需要通過(guò)信托安排來(lái)保證其獨(dú)立性。關(guān)鍵詞客戶交易結(jié)算資金，第三方存管，信托一、客戶交易結(jié)算資金銀行獨(dú)立存管的背景所謂客戶交易結(jié)算資金，是指證券投資者（客戶）在委托證券公司買賣證券時(shí)，事先在該處存放的用于買賣證券的資金。此外，客戶尚未支取的出售證券所得款項(xiàng)以及其他一些附帶所得也歸入此類。按照證監(jiān)會(huì)客戶交易結(jié)算資金管理辦法的規(guī)定，客戶交易結(jié)算資金包括客戶為保證足額交收而存入的資金，出售有價(jià)證券所得到的所有款項(xiàng)（減去經(jīng)紀(jì)傭金和其他正當(dāng)費(fèi)用），持有證券所獲得的股息、現(xiàn)金股利、債券利息，上述資金獲得的利息，以及證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他資金。在證券法頒布實(shí)施之前，通常的稱謂是客戶保證金，并且在業(yè)界沿用至今。但是，一來(lái)在我國(guó)禁止信用交易的背景下，使用“保證金”這一稱謂可能造成誤解；二來(lái)證券公司向證券交易所繳存的用以防范交易風(fēng)險(xiǎn)的資金稱為“交易保證金”，兩者容易造成混淆。因此，使用“客戶交易結(jié)算資金”這一稱謂更為準(zhǔn)確一些。證券公司大范圍、大規(guī)模挪用客戶交易結(jié)算資金，是自中國(guó)證券市場(chǎng)形成伊始便始終存在的公開(kāi)秘密，也構(gòu)成了中國(guó)證券市場(chǎng)一道獨(dú)特的景觀。挪用交易結(jié)算資金被稱為中國(guó)證券公司的三宗“原罪”之一，并且位列三大原罪之首。為了遏制大規(guī)模挪用客戶交易結(jié)算資金的行為，1996年的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)證券自營(yíng)業(yè)務(wù)管理辦法提出了自營(yíng)業(yè)務(wù)資金和客戶結(jié)算資金分帳管理的要求，規(guī)定證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)同時(shí)經(jīng)營(yíng)證券自營(yíng)和代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營(yíng)兩類業(yè)務(wù)的資金、帳戶和人員分開(kāi)管理，并將客戶存入的保證金在2個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)存入指定銀行的信托帳戶，將證券公司的自營(yíng)資金設(shè)立專門帳戶，單獨(dú)管理核算。1998年底出臺(tái)的證券法第132條也明確規(guī)定，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營(yíng)業(yè)務(wù)分開(kāi)辦理，業(yè)務(wù)人員、財(cái)務(wù)帳戶均應(yīng)分開(kāi)，不得混合操作；客戶的交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，單獨(dú)立戶管理，不得挪用。并且，與上述自營(yíng)業(yè)務(wù)管理辦法對(duì)違反辦法規(guī)定的行為并未規(guī)定承擔(dān)何種法律責(zé)任不同，證券法第193條還明確了挪用客戶資金行為的法律責(zé)任。但是，由于缺乏有效的監(jiān)控和執(zhí)行手段，上述規(guī)定并收到明顯的效果。客戶資金存入銀行帳戶只是改變了存放地點(diǎn)，證券公司作為帳戶持有人依然可以支配帳戶內(nèi)的資金；盡管有“信托帳戶”這樣的表述，但卻是有名無(wú)實(shí)：在上述管理辦法發(fā)布時(shí)，我國(guó)尚無(wú)信托立法，因而信托帳戶的設(shè)計(jì)因?yàn)槿狈Ψ芍С侄y以有效發(fā)揮功用；2001年制定了信托法，但相關(guān)配套規(guī)章又規(guī)定從事?tīng)I(yíng)業(yè)信托業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是信托投資公司，其他機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)從事，從而使就客戶交易結(jié)算資金建立信托關(guān)系面臨法律障礙。2001年，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了客戶交易結(jié)算資金管理辦法，即業(yè)界通稱的3號(hào)令，以前所未有的嚴(yán)格和詳細(xì)程度對(duì)客戶資金的管理加以規(guī)制，其主要內(nèi)容包括：（1）證券公司及其證券營(yíng)業(yè)部必須將客戶交易結(jié)算資金全額存放于在銀行開(kāi)立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和在結(jié)算公司開(kāi)立的清算備付金賬戶（第5條）；（2）證券公司及其證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)立的客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和自有資金專用存款賬戶應(yīng)在開(kāi)立后3個(gè)工作日內(nèi)向證監(jiān)會(huì)報(bào)備，在獲得賬戶備案回執(zhí)之前，不得使用，結(jié)算公司和存管銀行在確認(rèn)帳戶已備案之前不得對(duì)其劃款（第9、15條）；（3）客戶交易結(jié)算資金只能在客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶之間劃轉(zhuǎn)，證券公司向客戶收取傭金等費(fèi)用時(shí)應(yīng)集中從清算備付金賬戶向自有資金專用存款賬戶劃撥（第16、17條）；（4）證券公司應(yīng)按月向證監(jiān)會(huì)報(bào)告客戶交易結(jié)算資金賬面余額，并抄送結(jié)算公司，結(jié)算公司應(yīng)當(dāng)按月向證監(jiān)會(huì)報(bào)告各證券公司清算備付金中的經(jīng)紀(jì)資金、自營(yíng)資金賬面余額，存管銀行應(yīng)當(dāng)按月向證監(jiān)會(huì)報(bào)告所轄客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶余額（第20條）。上述規(guī)定將證券公司、結(jié)算公司和商業(yè)銀行在客戶資金管理中的活動(dòng)給予整體考察，試圖通過(guò)證券公司存款帳戶的報(bào)備對(duì)其直接監(jiān)控，并通過(guò)規(guī)定結(jié)算公司和存管銀行的審查和報(bào)告義務(wù)對(duì)證券公司進(jìn)行間接監(jiān)控。3號(hào)令的思路無(wú)疑是正確的，但執(zhí)行效果卻不盡人意，原因主要在于監(jiān)督者和被監(jiān)督者信息的不對(duì)稱：證券公司完全可以在報(bào)備賬戶之外設(shè)立銀行賬戶，或在挪用之后對(duì)其報(bào)送的客戶資金數(shù)據(jù)做相應(yīng)修改，從而與對(duì)應(yīng)的銀行賬戶存款相符；銀行僅對(duì)總賬戶進(jìn)行核算和監(jiān)督，而對(duì)客戶資金明細(xì)賬無(wú)從了解，也就無(wú)法掌握各賬戶之間數(shù)據(jù)勾稽關(guān)系的正確與否，對(duì)挪用情況可能毫不知情；銀行一月報(bào)送一次存款余額，沒(méi)有流水記錄，無(wú)法事后核對(duì)在途資金數(shù)；對(duì)于手工輸入報(bào)送的數(shù)據(jù)，證券公司甚至銀行都存在修改數(shù)據(jù)的可能，故使得監(jiān)管部門無(wú)從發(fā)現(xiàn)挪用問(wèn)題。有研究者因此指出，3號(hào)令最大的缺陷在于，銀行手里缺乏最重要的數(shù)據(jù)，從而無(wú)法有效監(jiān)督；監(jiān)管部門無(wú)法準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地得到客戶資金的明細(xì)構(gòu)成，從而無(wú)法有效監(jiān)管；核心問(wèn)題不僅僅在于錢放在哪里，更重要的是明細(xì)賬的數(shù)據(jù)放在哪里，對(duì)這些數(shù)據(jù)的監(jiān)管權(quán)又在誰(shuí)的手里。唯有真正解決了信息對(duì)稱的問(wèn)題，對(duì)分帳管理的監(jiān)管才可能是有效的。二、客戶交易結(jié)算資金銀行存管的操作模式作為對(duì)證監(jiān)會(huì)在3號(hào)令實(shí)施意見(jiàn)中提到的“將逐步加大對(duì)客戶交易結(jié)算資金賬戶的監(jiān)管力度，適時(shí)推出更為嚴(yán)格的監(jiān)管措施”的印證，客戶交易結(jié)算資金獨(dú)立存管浮出水面。顧名思義，獨(dú)立存管強(qiáng)調(diào)的是“獨(dú)立性”，是券商自營(yíng)業(yè)務(wù)資金同客戶交易結(jié)算資金間的帳戶分隔和風(fēng)險(xiǎn)阻斷，實(shí)質(zhì)上是3號(hào)令分帳管理思路的延續(xù)和強(qiáng)化。以存管主體為標(biāo)準(zhǔn)，客戶資金獨(dú)立存管可以分為兩個(gè)基本模式，即證券公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)獨(dú)立存管和第三方存管，第三方主要是銀行，也可以是其他指定的專門機(jī)構(gòu)。二者的基本區(qū)別在于：在第三方存管模式下（以銀行存管為例），客戶的證券交易結(jié)算資金直接由銀行管理，銀行不再只是3號(hào)令分帳管理制度下被動(dòng)的款項(xiàng)存放和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而是資金的直接管理者，證券公司被排除在資金管理之外，形象的說(shuō)就是“券商管證券，銀行管資金”。與此不同，在券商內(nèi)部機(jī)構(gòu)獨(dú)立存管模式下，資金存管的主導(dǎo)者仍然是證券公司，仍然是由證券公司將全部客戶資金在銀行集中開(kāi)戶管理，只是必須在內(nèi)部建立起“中國(guó)墻”式的風(fēng)險(xiǎn)隔離和阻斷機(jī)制，由專門的獨(dú)立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)客戶資金的管理和運(yùn)用，并將管理和運(yùn)用過(guò)程透明化。同證券公司內(nèi)部獨(dú)立機(jī)構(gòu)獨(dú)立存管相比，第三方（銀行）存管因?yàn)槟戏阶C券這一特殊個(gè)案而率先登場(chǎng)。南方證券被2004年年初被行政接管后，同年2月人民銀行和證監(jiān)會(huì)委托建設(shè)銀行與南方證券公司聯(lián)合進(jìn)行試點(diǎn)，研究建立第三方存管模式。6月14日，建設(shè)銀行證券資金托管系統(tǒng)（CTS）正式上線，南方證券原有的約80億元客戶交易結(jié)算資金陸續(xù)轉(zhuǎn)入建設(shè)銀行。建設(shè)銀行以托管費(fèi)的形式，獲得南方證券客戶資金利差收入的三成。為了更好的分析銀行獨(dú)立存管，有必要對(duì)銀證轉(zhuǎn)帳和銀證通進(jìn)行簡(jiǎn)單說(shuō)明。所謂銀證轉(zhuǎn)帳，是指投資者在銀行開(kāi)立活期帳戶，在證券公司開(kāi)立結(jié)算資金帳戶，在銀行帳戶和結(jié)算資金帳戶間實(shí)現(xiàn)劃轉(zhuǎn)，從而無(wú)須再在證券公司存入現(xiàn)金。在銀證轉(zhuǎn)帳中，證券交易只能從證券公司端發(fā)起，銀行只起資金劃撥作用。銀證通是銀證合作的更高級(jí)形態(tài)，是指投資者在銀行開(kāi)立的活期帳戶兼具證券結(jié)算資金帳戶功能（俗稱“存折炒股”），投資者無(wú)需在證券公司另行開(kāi)設(shè)資金帳戶，可以直接通過(guò)銀行系統(tǒng)進(jìn)行交易。在銀證通中，證券交易可以從證券公司端亦可從銀行端發(fā)起，但在后一種情況下，仍是由證券公司匯總指令并使用自己的交易席位在交易所集中交易，并且同結(jié)算公司進(jìn)行凈額清算；因?yàn)槟壳爸挥凶C券公司才能作為結(jié)算直接參與人，銀行只能作為間接參與人。在銀證通模式下，由于客戶資金直接存入銀行，因此證券公司失去了利差收入。同銀行第三方存管相比，銀證通是證券公司的自愿行為，主要是為了利用銀行網(wǎng)絡(luò)拓展業(yè)務(wù)，涉及“增量”，只占全部客戶結(jié)算資金的一小部分，大量傳統(tǒng)客戶的結(jié)算資金仍然由證券公司控制；第三方存管則是應(yīng)監(jiān)管要求而為，主要是為了解決證券公司挪用客戶資金的問(wèn)題，同時(shí)涉及“存量”和“增量”，是全部客戶結(jié)算資金的存管。由于銀行第三方存管在中國(guó)剛剛起步，無(wú)論是理論上還是立法上都沒(méi)有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何操作，因此并沒(méi)有固定的模式。迄今為止建設(shè)銀行是唯一開(kāi)展真正意義上的第三方存管業(yè)務(wù)的銀行，其他一些存管安排雖然名為“保證金銀行存管”，但實(shí)質(zhì)上只是對(duì)3號(hào)令下的“分帳存放、分帳管理”要求的“遲到”的遵守。例如，2004年8月國(guó)信證券與工商銀行“簽訂證券交易結(jié)算資金法人存管銀行協(xié)議書(shū)，同時(shí)在三大證券報(bào)上公布其在中國(guó)工商銀行開(kāi)立且已向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)備的客戶交易結(jié)算資金存管賬戶，在國(guó)內(nèi)券商中率先改革客戶交易資金存管模式，構(gòu)建公開(kāi)透明的客戶資金管理體系”。不難看出，這只是對(duì)此前3號(hào)令的專用存款帳戶設(shè)置和報(bào)備制度的重申，并未如銀行獨(dú)立存管的本義，將客戶保證金明細(xì)帳戶的管理權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行。值得一提的是，建設(shè)銀行的獨(dú)立存管并未采取比較徹底的銀證通模式，而是采取了一種較為曖昧的所謂“轉(zhuǎn)托管”模式。在此種模式下，由證券公司和建設(shè)銀行簽訂轉(zhuǎn)托管協(xié)議，將客戶的結(jié)算資金明細(xì)帳戶轉(zhuǎn)托管到建設(shè)銀行。名義上客戶仍然是將結(jié)算資金交給證券公司，再由證券公司轉(zhuǎn)給建設(shè)銀行；但是，建設(shè)銀行實(shí)際上控制每一個(gè)投資者的結(jié)算資金明細(xì)帳戶，證券公司無(wú)法再動(dòng)用其中的資金。雖然同證券登記結(jié)算公司的凈額清算仍然由作為直接參與人的證券公司進(jìn)行，在證券登記結(jié)算公司的客戶結(jié)算備付金帳戶和在銀行的客戶交易結(jié)算資金專用存款帳戶的開(kāi)戶人也仍然是證券公司，但已只具有名義上的意義。換言之，與證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)的一切結(jié)算帳戶，實(shí)際控制權(quán)都到了建設(shè)銀行手中。方案之所以如此設(shè)計(jì)，而不仿效銀證通的模式，主要是為了給證券公司保持利差收入提供依據(jù)和可能。其他銀行的第三方存管方案未必會(huì)如此進(jìn)行，建設(shè)銀行今后的第三方存管方案也未必總會(huì)如此。但是，不管利益博弈導(dǎo)致何種模式，其根本目的和首要標(biāo)準(zhǔn)都是維護(hù)客戶對(duì)交易結(jié)算資金的合法權(quán)益。三、客戶交易結(jié)算資金銀行存管的法律定位：存款抑或信托？按照國(guó)際上通常的實(shí)踐，在由證券公司或其他非銀行金融機(jī)構(gòu)托管客戶交易結(jié)算資金時(shí)，托管人一般被要求其將客戶資金存入專門的銀行信托帳戶，以信托受托人的身份管理該帳戶；根據(jù)信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性原則，該帳戶與托管人在該銀行的其他帳戶相分離，帳戶內(nèi)資金不得用于沖抵托管人的銀行債務(wù)，也不受托管人債權(quán)人的主張。需要注意的是，所謂的信托帳戶，是就托管人同客戶的關(guān)系而言，這種安排并不使得信托帳戶內(nèi)的客戶資金獨(dú)立于銀行的財(cái)產(chǎn)。換言之，對(duì)于銀行而言，這些資金同樣屬于銀行存款（存款人為托管人），構(gòu)成銀行對(duì)存款人的債務(wù)。因此，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，在這種安排下，作為信托財(cái)產(chǎn)的不是資金，而是對(duì)銀行享有的債權(quán)，托管人以信托受托人的身份管理該債權(quán)。如果要使該資金獨(dú)立于銀行資產(chǎn)，或者說(shuō)免于銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)（creditrisk），必須作出另外的安排。換言之，信托帳戶的設(shè)計(jì)可以使客戶免于托管人的信用風(fēng)險(xiǎn)，但并不能免于資金所最終存放的銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)。在銀行直接作為客戶資金托管人（銀行獨(dú)立存管）的情況下，問(wèn)題要復(fù)雜一些。銀行法的一個(gè)基本原則是，存款行為在存款人和銀行之間建立起的是債務(wù)人債權(quán)人關(guān)系；存款不是由銀行通過(guò)信托持有，而是作為銀行的自有資金由其自由使用，并且在銀行破產(chǎn)時(shí)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)受到銀行債權(quán)人的追償。存款人對(duì)存款享有的不是所有權(quán)，而是債權(quán)，在銀行破產(chǎn)時(shí)只能作為普通債權(quán)人主張權(quán)利。在這種情況下，如果要保持客戶資金的獨(dú)立性，就必須將客戶資金同存款區(qū)別開(kāi)來(lái)。英國(guó)案例法確定的規(guī)則是，如果銀行（作為客戶資金托管人）將客戶資金合法存入自身（作為存款機(jī)構(gòu)），其就擁有了對(duì)該資金的所有權(quán)，而只承擔(dān)歸還等額款項(xiàng)的債務(wù)。為確保能夠利用這一規(guī)則，銀行需要在托管協(xié)議中明確約定，由客戶授權(quán)其將資金帳戶內(nèi)的任何資金存入自身。但是，如果客戶不愿承擔(dān)其該銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)，因此不愿意將其資金作為存款存入該銀行，那么就需要針對(duì)其資金設(shè)立信托。有效信托的一個(gè)基本要素是信托標(biāo)的物的確定性（certaintyofsubjectmatter），因此，必須將與客戶資金帳戶數(shù)額相應(yīng)的資金隔離出來(lái)，作為信托的標(biāo)的，以便信托能夠有效成立。在實(shí)踐中，這可以通過(guò)銀行托管人將特定數(shù)目的資金存入第三方銀行，并就其對(duì)該第三方銀行的受償權(quán)設(shè)立信托的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。但是，出于商業(yè)考慮，銀行托管人可能不愿將客戶資金其他銀行。更多的客戶資金通常是被投資于所謂的“類現(xiàn)金”（即具有高度變現(xiàn)性的資本工具，如短期融資券）或者“現(xiàn)金基金”（即以類現(xiàn)金為投資對(duì)象的集合投資計(jì)劃）。一方面，這些資本工具具有高度變現(xiàn)性，使得銀行托管人可以迅速滿足客戶資金帳戶上的付款義務(wù)；另一方面，這些資本工具屬于證券，而不僅僅是不特定的付款義務(wù)，因此可以作為信托的標(biāo)的物。在英國(guó)，金融服務(wù)局（FinancialServiceAuthority，F(xiàn)SA）制定的“客戶資金規(guī)則”（ClientMoneyRules，CMR）適用于所有在“指定投資業(yè)務(wù)”（designatedinvestmentbusiness）中從客戶處收到或代表客戶持有的資金，其中當(dāng)然包括客戶托管的資金。該規(guī)則的基本內(nèi)容是所有托管人必須將資金存入“獲準(zhǔn)銀行”（approvedbanks）的專門帳戶，并作為信托受托人持有這些資金；客戶資金帳戶必須與托管人自有資金隔離，即只能用于存放客戶資金。CMR的實(shí)質(zhì)效果是對(duì)客戶資金設(shè)立了一個(gè)法定信托（statutorytrust），使其免于托管人的信用風(fēng)險(xiǎn)。但是，CMR對(duì)獲準(zhǔn)銀行作了一個(gè)豁免規(guī)定：如果獲準(zhǔn)銀行本身作為托管人，那么其可以自行存放該資金，條件是其必須向客戶發(fā)出書(shū)面通知，告知該資金是由其作為存款機(jī)構(gòu)而不是受托人持有，并且不會(huì)以CMR要求的方式持有（筆者注：即存入另一個(gè)獲準(zhǔn)銀行）。在我國(guó)，由于缺乏信托的歷史和制度土壤，2001