企業(yè)研究論文-設(shè)立中公司若干法律問題研究.doc

企業(yè)研究論文-設(shè)立中公司若干法律問題研究內(nèi)容摘要：設(shè)立中公司作為公司成立前的客觀存在，對公司的設(shè)立有著促進(jìn)作用，然而，縱觀各國立法實踐及理論研究，對設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題探討卻很貧乏，因此，本文對設(shè)立中公司能否成為獨立的民事主體以及其民事能力如何及其性質(zhì)問題作了探討，并在此基礎(chǔ)上，提出了構(gòu)建設(shè)立中公司法律制度的立法建議。關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司獨立民事主體設(shè)立中的非法人社團(tuán)民事能力特殊責(zé)任設(shè)立中公司的民事主體地位設(shè)立中公司是指“由訂立章程時起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言?！睂W(xué)術(shù)界就設(shè)立中公司民事主體資格問題，尚存在爭議。我國經(jīng)濟(jì)立法對此還無明確規(guī)定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：從公司設(shè)立的實踐看，就目前我國的公司立法而言，我國公司登記管理條例規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。因此，發(fā)起人只有兩種選擇，要么以發(fā)起人自己的名義，要么以設(shè)立中公司的名義，如果無“設(shè)立中公司”這一說法，那么發(fā)起人只能以自己名義簽訂合同，在設(shè)立過程中發(fā)起人為公司取得的財產(chǎn)，如認(rèn)股人繳納的股款，出資的實物等，只能歸于發(fā)起人名下，等公司設(shè)立登記后，再由發(fā)起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設(shè)立程序上的麻煩，不符合商事法“快捷主義”基本原則的內(nèi)在要求和制度體現(xiàn)，因此，法律賦予其民事主體的資格，不僅是必須的而且是急切的。從設(shè)立中公司與發(fā)起人、成立后公司的關(guān)系看，應(yīng)賦予其民事主體地位。發(fā)起人、章程和資本是公司設(shè)立的三大要素，沒有發(fā)起人就沒有設(shè)立中公司，更談不上成立后公司。對于發(fā)起人的概念，按公司法的一般原理，發(fā)起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。關(guān)于發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者持“設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說”，認(rèn)為發(fā)起人實際上是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，即發(fā)起人在設(shè)立公司過程中，于執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，亦為設(shè)立中公司的負(fù)責(zé)人，對內(nèi)執(zhí)行設(shè)立公司的行為，對外代表設(shè)立中的公司。筆者亦認(rèn)為“設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說”較圓滿地說明了發(fā)起人和設(shè)立中公司的關(guān)系，這不僅能清晰地將設(shè)立中公司與發(fā)起人區(qū)分開來，還設(shè)立中公司一個清白之身，而且對于明確發(fā)起人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任也具有十分重要的意義。關(guān)于設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系，國外的民事立法和理論有幾種不同的學(xué)說：“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。比較這三種觀點，“分離說”過分強(qiáng)調(diào)設(shè)立中公司與成立后公司的獨立性，淡化了兩者的緊密聯(lián)系，同時以此說為基礎(chǔ)構(gòu)建的責(zé)任體制過于機(jī)械，不利于效率的原則，缺乏可操作性。“同體說”則忽略了設(shè)立中公司具有相對獨立的法律地位，并且此說加重了成立后公司的責(zé)任，使其擔(dān)負(fù)不合理負(fù)擔(dān)，確有不足。而“有限同體說”則避免了前一說的弊端，在承認(rèn)兩者具有獨立性的前提下，較為科學(xué)地概括了設(shè)立中公司與成立后公司的緊密聯(lián)系，為兩者責(zé)任的合理建構(gòu)奠定了較為科學(xué)的理論基礎(chǔ)。綜上所述，設(shè)立中公司與發(fā)起人、成立后公司有著無法割舍的聯(lián)系，但三者并不等同，設(shè)立中公司在法律上能作為一類獨立的民商事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)。設(shè)立中公司的法律性質(zhì)那么設(shè)立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問題，必須從分析設(shè)立中公司的特點入手。首先，設(shè)立中公司不是法人社團(tuán)。社團(tuán)分為法人社團(tuán)和非法人社團(tuán)，設(shè)立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團(tuán)，而屬于非法人社團(tuán)。其次，設(shè)立中公司具有兩個基本的特點：目的性和過渡性。其目的性體現(xiàn)在它的存在即以公司的設(shè)立為目的，其存續(xù)的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設(shè)立所必須行為的范圍即屬于無權(quán)。其過渡性體現(xiàn)在設(shè)立中公司是為達(dá)到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物，有其“始期”和“終期”，其命運在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發(fā)起人合伙狀態(tài)。由這兩性決定了它所處的法律狀態(tài)，即是處于設(shè)立中的。綜上所述，筆者認(rèn)為將之定性為設(shè)立中的非法人社團(tuán)更為合理。這種界定就直接避免了上述第三種觀點中存在的范圍過大定性不明確的問題，在承認(rèn)其為非法人社團(tuán)的大前提下，結(jié)合其存在的特殊狀態(tài)，將之與其他的非法人社團(tuán)相區(qū)別開來，較為準(zhǔn)確地對之進(jìn)行定性。設(shè)立中公司的民事能力問題如前所述，設(shè)立中公司能在法律上成為一類獨立的民商事主體，其性質(zhì)為設(shè)立中的非法人社團(tuán)，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作為民事法律關(guān)系主體的法律地位，該地位進(jìn)一步分解為權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。因此，討論設(shè)立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：設(shè)立中公司的權(quán)利能力。行為者能否成為民事主體，能否獲得權(quán)利能力不取決于自然狀態(tài)，而是取決于法律的態(tài)度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權(quán)利能力。對于團(tuán)體，能否賦予團(tuán)體權(quán)利能力則在于其是否適于集散權(quán)利義務(wù)，而判斷是否適于集散權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財產(chǎn)并有代表人或管理人等要件，團(tuán)體具備此等要件時，則該團(tuán)體適于使權(quán)利義務(wù)駐足集散，除非其另有不需具有權(quán)利能力之因由，否則其具有權(quán)利能力乃之當(dāng)然結(jié)果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權(quán)利能力又是有限的。依此標(biāo)準(zhǔn)，很顯然，設(shè)立中公司有自己的名稱，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機(jī)關(guān)，這些條件的具備已成為共識。僅就對于有無財產(chǎn)問題學(xué)界尚存在爭議，筆者認(rèn)為設(shè)立中公司擁有自己的財產(chǎn)，雖然所有的財產(chǎn)是有限的，僅以設(shè)立公司所必須的財產(chǎn)為限，但財產(chǎn)的多寡并不能否認(rèn)其有財產(chǎn)這一事實，因此設(shè)立中公司是符合這一條件的，以其不具有財產(chǎn)條件而由此否認(rèn)其權(quán)利能力是大前提錯誤，依此分析，設(shè)立中公司不是完全不具有權(quán)利能力，也不是具有完全的權(quán)利能力，而是處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的權(quán)利能力。設(shè)立中公司的行為能力。設(shè)立中公司是否有行為能力之問題有二，其一為設(shè)立中公司是否有本身之行為，二是設(shè)立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發(fā)生法律效力之適格問題。對于第一個問題，判斷的關(guān)鍵在于設(shè)立中公司是否有團(tuán)體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發(fā)起人成為設(shè)立中公司的當(dāng)然機(jī)關(guān)，以設(shè)立中公司的名義從事設(shè)立公司所必須的行為，此時其團(tuán)體意思已初步得以昭現(xiàn)；到認(rèn)繳股份階段，尤其是在設(shè)立股份公司時還須進(jìn)行股份認(rèn)購行為并召開創(chuàng)立大會，選舉公司機(jī)關(guān)（如董事會、監(jiān)事會），設(shè)立中公司將其所具有的團(tuán)體意思得以充分體現(xiàn)，因此，設(shè)立中公司具有本身行為是其當(dāng)然之結(jié)果。對于第二個問題，因設(shè)立中公司具有很強(qiáng)的目的性，且其本身是作為一個過渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區(qū)別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團(tuán)中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動有關(guān)的民事活動。一般而言，發(fā)行股票、籌集資金、進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)是最普通的籌備活動，如購買基建材料、簽訂基建合同，購買一般工作和生活用品等，這些活動的突出特點即一般不具有營利性，而是以成立公司為目的的。設(shè)立中公司的責(zé)任能力。因為設(shè)立中公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，且具有有限的財產(chǎn)，故設(shè)立中公司具有一定的責(zé)任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過渡性的組織，故而其不具有獨立承擔(dān)全部責(zé)任的能力，即當(dāng)其本身財產(chǎn)不足以負(fù)擔(dān)其責(zé)任時，需由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。公司,法律-飛諾網(wǎng)FENO.CN構(gòu)建設(shè)立中公司制度是公司立法的理性選擇在公司立法中引入“設(shè)立中公司”這一概念，并賦予其有限的權(quán)利能力。就目前我國的公司立法而言，我國公司登記管理條例規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。因此，發(fā)起人只有兩種選擇，要么以發(fā)起人自己的名義，要么以設(shè)