工程造價糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋 .ppt

1、工程造價糾紛典型案例及相關(guān)法規(guī)和司法解釋,主講：劉元珍 博士 太原理工大學(xué)土木系,電話Email：,前言,建設(shè)項目總投資包括固定資產(chǎn)投資和流動資產(chǎn)投資兩部分。 固定資產(chǎn)投資與項目的工程造價數(shù)量上是相等的。 工程造價是工程項目按照確定的建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求和使用要求等全部建成并驗收合格交付使用所需的全部費用。工程造價主要劃分為設(shè)備及工、器具購置費用（由設(shè)備原價、設(shè)備運雜費組成）、建筑安裝工程費用（由直接費、間接費、利潤、稅金組成）、工程建設(shè)其他費用（由土地使用費、與項目建設(shè)有關(guān)的其他費用、與未來企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的其他費用組成）、預(yù)備費（由基本預(yù)備費、漲

2、價預(yù)備費組成）、建設(shè)期貸款利息、固定資產(chǎn)投資方向調(diào)節(jié)稅等幾項。其中建安工程費用也被成為建安工程造價。由于建安工程造價在工程造價的組成中，一般具有數(shù)額大，不確定性多等特點，涉及本書承發(fā)包關(guān)系時，工程造價指的是建安工程造價。,前言,前言,工程造價從定性方面具有明顯契約性，從定量角度具有明顯的專業(yè)性。 建筑工程合同屬于民法范疇，民法遵循“有約定從約定，無約定從法定”原則。 但是，當(dāng)代建筑法具有明顯的強(qiáng)制性特征，建筑法中有較多的強(qiáng)制性條款。 會產(chǎn)生兩個結(jié)果： 1.約定的未必有效 2.未約定的對當(dāng)事人沒有約束力 要求造價工程師對于造價的契約性有充分了解。除了要對合同、招標(biāo)文件、工程變更、設(shè)計文件等等要掌

3、握以外，對法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定要有所理解，這樣才能真正分清當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)，才能做到對工程造價的合理確定和有效控制。,前言,法律：建筑法、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、土地管理法、城市規(guī)劃法、城市房地產(chǎn)管理法、環(huán)境保護(hù)法、環(huán)境影響評價法。 行政法規(guī)和部門規(guī)章：建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例、建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例、中華人民共和國土地管理法實施條例、建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法等 司法解釋：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋等,主要內(nèi)容,建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 工程價款確定方式與

4、計價方法案例 竣工結(jié)算與工程欠款相關(guān)案例 工程變更相關(guān)案例 建設(shè)工程質(zhì)量相關(guān)案例 施工合同有效性相關(guān)案例,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式相關(guān)法規(guī),建筑法第十三條 建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第六條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第五條 合同法第二百七十二條 招標(biāo)投標(biāo)法第三十條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第五條 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第七條 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第四條,相關(guān)法規(guī),2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于連帶責(zé)任,某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與

5、市建筑設(shè)計院和市建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計合同約定由市建筑設(shè)計院對服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計服務(wù)，做出工程設(shè)計書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗收。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于連帶責(zé)任,合同簽訂后，建筑設(shè)計院按時做出設(shè)計書并將相關(guān)圖紙資料交付建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合

6、規(guī)范所致。原來市建筑設(shè)計院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設(shè)計人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于連帶責(zé)任,本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計院和建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計院和建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計和

7、建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。,案例評析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于連帶責(zé)任,根據(jù)合同法第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。值得說明的是：依合同法這一條及建筑法第二十八

8、條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。,案例評析,建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例,2005年6月10日，上海A公司與浙江B建筑公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定，由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開發(fā)的某賓館項目，承包范圍是地下二層和地上24層的土建、采暖、給排水等工程項目，其中，玻璃幕墻專業(yè)工程由A公司直接發(fā)包給C公司施工。約定，B公司履行對玻璃幕墻專業(yè)工程的施工配合義務(wù)，由A公司按玻璃幕墻專業(yè)

9、工程竣工結(jié)算價款的3%向B公司支付總包管理費。在施工中，由于C公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻不能按時完工，而且已完工程存在較多質(zhì)量問題。A公司在多次催促B公司履行總包管理義務(wù)和C公司履行專業(yè)施工合同所約定的要求未果的情況下，以B公司為第一被告、C公司為第二被告像法院提起訴訟，訴訟請求有三項：,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例,1.請求判定第一和第二被告共同連帶向原告承擔(dān)由于工期延誤所造成實際損失和預(yù)期利潤； 2.請求判定第一和第二被告共同連帶承擔(dān)質(zhì)量的返修義務(wù)； 3.請求判定第二被告承擔(dān)案件的訴訟費和財產(chǎn)保全費用。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例,發(fā)包人以B公司收取總包管理費卻沒

10、有履行總包管理職責(zé)，要求與玻璃幕墻專業(yè)C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。而總承包商B公司則以玻璃幕墻專業(yè)工程項目的當(dāng)事人并非是B公司與C公司所簽訂為由而拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任，具體爭議有以下： 1. B公司收取的總包管理費，其實質(zhì)是什么？總包管理費與總包服務(wù)費的區(qū)別主要有哪些？ 2. 若B公司在履行配合義務(wù)中存在瑕疵，是承擔(dān)按份責(zé)任還是連帶責(zé)任？共同責(zé)任中的按份責(zé)任與連帶責(zé)任有什么區(qū)別？ 3. A公司要求違約者承擔(dān)賓館延誤開展的預(yù)期利潤是否有法律依據(jù)？,爭議焦點,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例,1.B公司收取的“總包管理費”，其實質(zhì)是“總包配合費”，二者是不同概念。 建筑法29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以

11、將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！币虼?，當(dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由發(fā)包人與分包人直接結(jié)算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。這是名副其實的總包管理費。 合同法283條：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！币虼?，發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時，直接發(fā)包的專業(yè)工程項目需要總包的配合，這時，發(fā)包人與總承包人會就分包人的配合約定雙方權(quán)利和義務(wù)（本例），這時，雖然雙方約定的是“

12、總包管理費”，其實是總包配合費。 總包管理費與總包配合費的主要區(qū)別是，總承包人對專業(yè)工程項目是否有發(fā)包權(quán)，若有，則對該專業(yè)工程項目有管理的義務(wù)，收取總包管理費；若無，則對該專業(yè)工程項目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅僅是總包配合。,簡要評析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例,2. B公司收取總包管理費，實際為總包配合費，不應(yīng)當(dāng)與C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。 玻璃幕墻工程不屬于B公司的總承包范圍內(nèi)，是由A公司直接發(fā)包給C公司承建的，因此，對玻璃幕墻工程從法律層面而言B公司沒有總包管理的義務(wù)，B公司應(yīng)只就配合義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。 合同法272條2款規(guī)定：總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己

13、承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例27條：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼?，如果收取的是總包管理費，當(dāng)專業(yè)工程項目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，如果收取的是總包配合費，則總包人僅對履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任，而不存在與專業(yè)施工單位共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。,簡要評析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例,3. A公司要求C公司承擔(dān)賓館延誤開張

14、的預(yù)期利潤有法律依據(jù)。 合同法113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。” 合同法119條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！?因此，守約方可以要求違約方賠償兩方面的損失，即直接損失和可得利益，同時，也可以要求違約方承擔(dān)守約方防止擴(kuò)大損失的合理費用。由此看來，A公司要求C公司

15、承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤是有法律依據(jù)的。但是，“可得利益”要求不得超過違約者預(yù)見到的或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約對守約者造成的損失，這種預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見是在簽訂合同之時。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,1998年10月25日某熱電廠與電建二公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將某熱電廠3號爐擴(kuò)建工程承包給電建二公司；2000年6月1日某熱電廠又與電建二公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將某熱電廠南郊熱力分廠2*29MW熱水爐新建工程承包給電建二公司；2001年某發(fā)電廠又將部分供熱改造工程承包給電建二公司。電建二公司將上述三項工程部分分包給了A公司。,基本案

16、情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,2005年10月，A公司以電建二公司欠其工程款165萬元，B公司是涉案工程的發(fā)包人（授權(quán)某熱電廠、某發(fā)電廠與電建二公司簽訂工程施工承包合同）且以欠電建二公司工程款為由，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第二十六條二款“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定以涉案工程實際施工人名義，將B公司列為第一

17、被告，將電建二公司列為第二被告，某熱電廠列為第三被告，某發(fā)電廠列為第四被告，訴至呼倫貝爾市中級人民法院，請求四被告給付工程款165萬元，給付逾期利息27,526.00元。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,A公司不屬于最高人民法院解釋中的實際施工人，理由如下： 第一，實際施工人是相對于非實際施工人（名義上的施工人）而提出的一個概念，只有存在非實際施工人（名義上的施工人）的情況下，才存在實際施工人，沒有非實際施工人（名義上的施工人）的條件下不存在實際施工人的概念。債權(quán)是一種嚴(yán)格的相對權(quán)，要求只能在特定當(dāng)事人之間行使。最高人民法院解釋之所以突

18、破債權(quán)相對性的限制，允許債權(quán)人向債務(wù)人以外的第三人主張債權(quán)就是因為在建設(shè)工程施工合同履行過程中存在大量的名義上的施工人與實際施工人不一致的情況，實際施工人履行了名義施工人的義務(wù)，但卻不能得到名義施工人的權(quán)利（尤其是向發(fā)包方主張債權(quán)的權(quán)利），所以才有了現(xiàn)在的解釋。而本案A公司是合法的分包工程承包人，其實際履行了合同，所以本案并不存在名義上的施工人，A公司不能以實際施工人的身份提出起訴。所以代理人認(rèn)為，A公司對B公司及B公司下屬分支機(jī)構(gòu)某熱電廠、某發(fā)電廠不享有訴權(quán)。,律師觀點,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,第二，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同

19、糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)這條的規(guī)定來看，實際施工人訴權(quán)的取得要求存在轉(zhuǎn)包、違法分包的事實。不存在轉(zhuǎn)包、違法分包事實的情況下就不存在實際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)，而本案不存在轉(zhuǎn)包和違法分包的情況，因此本案A公司對B公司及B公司下屬分支機(jī)構(gòu)某熱電廠、某發(fā)電廠無訴權(quán)。,律師觀點,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,第三，根據(jù)解釋第二十五

20、條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！睆膬?nèi)涵上說實際施工人是一個與總承包人、分包人有并列關(guān)系的概念，在外延上沒有交叉關(guān)系，互不相容。因此，分包人不能以實際履行的施工合同而取得實際施工人的訴訟地位，因此本案A公司對B公司及B公司下屬分支機(jī)構(gòu)某熱電廠、某發(fā)電廠沒有訴權(quán)。,律師觀點,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,第四，解釋沒有賦予分包工程承包人可以突破債權(quán)的相對性而直接對發(fā)包人主張債權(quán)的權(quán)利，所以我們可以進(jìn)一步確認(rèn)，實際施工人是一個非常特殊的概念，它是在存在非實際施工人也就是存在名義上的施工人的情

21、況下才會出現(xiàn)的一個特殊的訴訟主體，其權(quán)利范圍卻又超越名義上施工人的權(quán)利范圍，因此并不能把實際施工人簡單理解為實際干工程的人。,律師觀點,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于“實際施工人”說法的建設(shè)工程承包合同糾紛案,本案經(jīng)某市中級人民法院一審判決認(rèn)定：“因本案中涉及建設(shè)工程項目不存在最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋第二十六條規(guī)定的轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，A公司不具有法律意義上實際施工人的法律地位，故某電力公司與A公司主張B公司、某熱電廠、某發(fā)電廠應(yīng)對某電力公司給付工程款及利息損失承擔(dān)連帶給付責(zé)任，無事實和法律依據(jù)?！?A公司對一審判決不服，上訴至某省高級人民法院，二審

22、法院經(jīng)審理，判決認(rèn)定：“依法維持原判”。,判決結(jié)果,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 建筑工程非法轉(zhuǎn)包的墊資利息,原告：陳XX 第一被告：上海XX置業(yè)有限公司（以下簡稱置業(yè)公司） 第二被告：上海XX建設(shè)工程有限公司（以下筒稱建設(shè)公司） 2001年7月18日，建設(shè)公司與置業(yè)公司簽訂建設(shè)工程施工合同（下稱施工合同），由建設(shè)公司承包施工位于XX路X號“XX苑”，工程造價暫定為2556萬元。之后，建設(shè)公司將該工程全部轉(zhuǎn)包給原告施工，約定由原告按預(yù)算價的60墊資。原告依約施工至2002年11月19日竣工，報據(jù)原告決算，該工程造價為26,062,219元，而建設(shè)公司累計支付工程款15123775元，原告要求

23、置業(yè)公司向建設(shè)公司連帶支付工程欠款以及延期付款滯納金（自2002年11月19日至實際支付之日每日萬分之二點一）。審理中，司法審計報告確認(rèn)工程造價18284657元。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 建筑工程非法轉(zhuǎn)包的墊資利息,法院審理認(rèn)為，兩被告為工程承發(fā)包關(guān)系，被告建設(shè)公司承包工程后，與不具有法定工程施工資質(zhì)的個人以內(nèi)部承包的形式簽訂轉(zhuǎn)包合同，并許可使用其法定資質(zhì)施工，違反建筑法的規(guī)定，合同應(yīng)屬無效。合同被確認(rèn)無效后，原、被告應(yīng)按以工程定額標(biāo)準(zhǔn)審定的工程造價來結(jié)算工程款。兩被告應(yīng)按工程造價18,284,657元扣除已付款15,123,775元，共同給付原告工程余款3,160,882

24、元。因工程系由原告墊資施工，且于原告起訴前已交付使用，兩被告給付原告工程款，并按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率，支付自2003年1月27日（原告起訴日）至判決生效日的利息。,法院判決,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于第三人出現(xiàn)的糾紛,1987年10月，江西省某縣水電站經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，與浙江金華市甲建筑公司簽訂了東風(fēng)水庫攔水大壩的建設(shè)合同。合同規(guī)定：由水電站提供壩址水文地質(zhì)資料，甲建筑公司設(shè)計施工，并包工包料，工程總造價為800萬元，竣工日期為1988年8月；開工時，水電站預(yù)付10%的工程款。合同還約定承包方必須嚴(yán)格依發(fā)包方提供的水文地質(zhì)資料設(shè)計，運用自己的設(shè)備和技術(shù)力量組織施工。工程開工后

25、，甲建筑公司將部分建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給浙江麗水乙工程隊，水電站現(xiàn)場代表發(fā)現(xiàn)后未予以制止。攔水大壩于1988年7月10日竣工，水電站和甲建筑公司代表8月1日對工程進(jìn)行初步驗收后作了決算。8月上旬，該地區(qū)普降暴雨，攔水大壩被洪水沖垮。 事故發(fā)生后，雙方會同工程質(zhì)量檢查專家進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)事故發(fā)生地段是由乙工程隊施工建設(shè)的，此外，攔水大壩的設(shè)計也存在失誤。水電站據(jù)此向法院提起訴訟，要求甲建筑工程隊賠償全部損失。后經(jīng)法院審查，水電站提供的水文地質(zhì)資料部分不夠準(zhǔn)確，是導(dǎo)致失誤的原因之一，而浙江麗水乙施工隊也不具備施工資格。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于第三人出現(xiàn)的糾紛,本案例涉及到建設(shè)工程總

26、承包轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任問題。 建設(shè)工程合同也稱為基本建設(shè)承攬合同，合同法第二百六十九條規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！痹摋l規(guī)定體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人的基本義務(wù)。承包人的基本義務(wù)就是按質(zhì)按期地進(jìn)行工程建設(shè)，包括勘察、設(shè)計和施工；發(fā)包人的基本義務(wù)就是對工程驗收合格后，按照約定支付價款。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于第三人出現(xiàn)的糾紛,建設(shè)工程合同的主要法律特征為： (1)它對合同主體資格要求嚴(yán)格，必須符合法律規(guī)定。建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同，比承攬合同的要求更為嚴(yán)格。建設(shè)工程合同中的發(fā)包人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)可以進(jìn)行工程建設(shè)的法人，承包人

27、只能是具有從事勘察、設(shè)計、施工任務(wù)資格的法人。公民個人既不能作為發(fā)包人，也不能作為承包人。 (2)合同的標(biāo)的只是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是基本建設(shè)工程，而不能是一般的加工定做產(chǎn)品。這使得建設(shè)工程合同區(qū)別于承攬合同。因此，為完成不屬于基本建設(shè)工程的一般工程而訂立的合同，就不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同。 (3)建設(shè)工程合同一般具有嚴(yán)格的計劃性和程序性?；窘ㄔO(shè)是國民經(jīng)濟(jì)計劃的主要組成部分，由此決定了工程建設(shè)合同具有計劃性。改革開放后，這一情況有所變化，隨著中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾集資建設(shè)工程的大量增加，目前的工程建設(shè)合同已經(jīng)有相當(dāng)一部分不再是計劃合同。 (4)

28、建設(shè)工程合同必須受國家的嚴(yán)格管理監(jiān)督。國家對建設(shè)工程合同的訂立和履行，實行嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。如工程建設(shè)資金必須存入建設(shè)銀行；合同的撥款、結(jié)算都必須經(jīng)建設(shè)銀行辦理。 (5)建設(shè)工程實行招標(biāo)投標(biāo)。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于第三人出現(xiàn)的糾紛,關(guān)于建設(shè)工程的總承包與轉(zhuǎn)包法律責(zé)任問題，合同法第二百七十二條第二、三款規(guī)定： “總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分

29、別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄敖钩邪藢⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于第三人出現(xiàn)的糾紛,這里，我們要注意明確總承包合同、分承包合同、轉(zhuǎn)包的概念及其區(qū)別。 所謂總承包合同，是指發(fā)包人與承包人就某項建設(shè)工程的全部勘察、設(shè)計、施工簽訂的合同，承包人應(yīng)當(dāng)就建設(shè)工程從勘察到施工的整個過程負(fù)責(zé)。分承包合同則是指發(fā)包人并不將項目的全部建設(shè)工作承包給某一建筑施工企業(yè)，而是分別與勘察人、設(shè)計人、施工人簽訂勘察、設(shè)計、施工承包合同，勘察人、設(shè)計人、施工人僅對自己負(fù)責(zé)施工的某一階段對發(fā)包人負(fù)責(zé)。所謂轉(zhuǎn)包，是指承包人在承包工程建設(shè)后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或者全部

30、轉(zhuǎn)讓給第三人。轉(zhuǎn)包時，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。 轉(zhuǎn)包與分包的最主要區(qū)別在于：轉(zhuǎn)包行為中，原承包人將其工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)；而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾個部分再分包給其他承包人，承包人仍然要對承包合同約定的全部義務(wù)的履行向發(fā)包人負(fù)責(zé)。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 關(guān)于第三人出現(xiàn)的糾紛,就本案而言，承包人甲建筑公司擅自將應(yīng)由自己獨立完成的部分建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給沒有施工資格的第三人乙工程隊，違背了合同的約定及法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人水電站對承包人履約行為的監(jiān)督

31、也存在失誤。合同法第二百七十七條規(guī)定：“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查?！北景钢械陌l(fā)包人水電站現(xiàn)代場表發(fā)現(xiàn)承包人擅自分包而不阻止，應(yīng)對此承擔(dān)一定法律責(zé)任。對于承包人甲建筑公司轉(zhuǎn)包給乙工程隊的工程發(fā)生責(zé)任事故，應(yīng)由甲建筑公司先向水電站進(jìn)行賠償，再由甲建筑公司和乙工程隊具體分擔(dān)賠償。也就是說，水電站不能直接要求乙工程隊進(jìn)行賠償，因為二者之間并沒有特定的合同關(guān)系。 總之，本案賠償責(zé)任主要由承包人甲建筑公司承擔(dān)，第三人乙工程隊具體分擔(dān)一定的賠償損失。因發(fā)包人水電站存在一定的失誤和過失，可以適當(dāng)減轉(zhuǎn)承包人甲建筑公司的賠償責(zé)任。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型

32、案例 本案合同是否有效,2002年2月，被告某建筑公司與原告包工頭楊某簽訂了一份施工合同書。合同約定某建筑公司將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給原告，由原告組織民工施工。承包方式為包工不包料，價格按建筑面積9000平方米計算一次包死，單價為每平方米86.90元，總計782100元，工程竣工后預(yù)留7%的保修金，其余工程款于2002年年底前一次性支付完畢，保修金在一年保修期滿后支付。 合同簽定后，原告即組織民工200余人進(jìn)場施工。截至2002年11月，原告完成合同約定的工程量。2002年12月，雙方結(jié)算確認(rèn)，被告應(yīng)支付原告工程款共計825000元(含合同外部分工程量)。但截至2003年1月，尚欠32

33、萬余元未付，故原告提起訴訟，要求被告按合同約定立即支付工程款。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 本案合同是否有效,但被告辯稱，雙方簽訂的施工合同書實質(zhì)上是工程分包合同，而原告不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，違反了建筑法之規(guī)定，因此雙方簽訂的施工合同是無效合同。其二，根據(jù)雙方簽定的補(bǔ)充協(xié)議，該工程應(yīng)在2002年10月1日竣工，而原告卻延期1個月零5天，應(yīng)賠償其損失10萬元(以其向發(fā)包人賠償?shù)膿p失為據(jù))。其三，按合同約定，工程款應(yīng)扣除7%的保修金即57750元，在保修期滿后再支付。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 本案合同是否有效,法院審理后認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的合同屬

34、于勞務(wù)合同，而非工程分包合同，因此雙方簽訂的合同為有效合同，被告應(yīng)按合同約定支付原告人工費。對于被告要求原告賠償因延期交工而造成的經(jīng)濟(jì)損失，法院認(rèn)為延期交工并非原告的過錯，應(yīng)由被告自行承擔(dān)。對于被告提出的保修金問題，法院認(rèn)為原告只負(fù)責(zé)組織民工為該項工程提供勞務(wù)，工程質(zhì)量依法應(yīng)由被告負(fù)責(zé)，被告的主張于法無據(jù)，不予支持。 辨析：本案原、被告雙方爭議的焦點可以歸納為兩點：其一，雙方簽定的合同是否有效？其二，原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等責(zé)任？,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 本案合同是否有效,一、原、被告雙方簽定的合同為有效合同。 盡管本案原、被告雙方簽訂的合同名稱為施工合同書，但我們不能僅憑合

35、同的名稱來判定該合同的性質(zhì)，從該合同所反映的內(nèi)容來看，該合同實際上屬于勞務(wù)合同。我們知道，工程分包合同是指工程承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給分包單位，分包合同的客體是工程(當(dāng)然包括勞務(wù))，即分包單位要獨立完成合同約定的工程，并對其完成的工程向承包單位負(fù)責(zé)。而本案原、被告雙方簽訂的施工合同，從其包工不包料的承包方式、工程款(實際上為人工費)單價、原告在施工組織、技術(shù)、工程質(zhì)量等方面完全接受被告的領(lǐng)導(dǎo)、以及被告在合同履行過程中下達(dá)的一系列指令等因素綜合考慮，該合同實質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 本案合同是否有效,我國

36、建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，不包括勞務(wù)。而事實上，勞務(wù)分包始于2001年，即建設(shè)部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，該法規(guī)才規(guī)定從事勞務(wù)分包的企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級，在此之前我國法律并無勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)合同法關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定，該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國家和社會公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 本案合同是否有效,二、原告不應(yīng)承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任。 對于工期延誤、工程質(zhì)量保修金，被告的反駁(訴)似乎有理，因為雙方簽訂的合同確有明確約定，但仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)被告

37、的理由在法律上是站不住腳的，其目的是為了推卸自己的責(zé)任。我們知道，質(zhì)量、工期、價款是工程施工合同的三要素，也是承、發(fā)包雙方確定的最主要的合同目標(biāo)，承包單位必須按合同約定的質(zhì)量、工期向發(fā)包單位負(fù)責(zé)且自行承擔(dān)責(zé)任，而不能將該責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給任何第三人。當(dāng)然承包單位可以將某些單項工程(包括勞務(wù))分包并確定分包工程的工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但顯然不能將整體工程的工期、質(zhì)量責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給分包單位；分包單位僅對自己分包工程的工期、質(zhì)量負(fù)責(zé)，而不對整體工程的工期和質(zhì)量負(fù)責(zé)。何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包)，即使確實存在因原告的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷，那也是被告未盡管理職責(zé)所致，因此原告不應(yīng)對工期延誤和工

38、程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。,法律分析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 轉(zhuǎn)包工程中的拖欠工資款由誰清償,2002年3月18日，被告建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂工程承包協(xié)議一份，約定：由建筑公司承建該房產(chǎn)公司開發(fā)的某新村的一幢工程。同年5月10日，建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業(yè)的徐某協(xié)商，約定：建筑公司將其所承包的上述工程轉(zhuǎn)包給徐某組織人員施工，建筑公司按工程決算收入的2.8%向徐某收取管理費，工程的一切債權(quán)債務(wù)均由徐某負(fù)責(zé)等。當(dāng)日，徐某向建筑公司出具承諾書一份。同年10月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。2003年3月，顧某完成了施工任務(wù)。2003年3月25日，徐某與顧某

39、結(jié)帳，應(yīng)支付顧某人工工資15700元，并向顧某出具欠條一份。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 轉(zhuǎn)包工程中的拖欠工資款由誰清償,庭審中，原告顧某訴稱，2002年3月，建筑公司承建房產(chǎn)公司的工程并委托工程項目部負(fù)責(zé)人徐某與我達(dá)成書面協(xié)議，將工程的瓦工任務(wù)交給我組織人員施工。同年底，工程完工。2003年3月25日，徐某與我結(jié)帳，尚欠人工工資15700元，并出具了欠條。請求判令建筑公司和徐某支付人工工資15700元。被告建筑公司辯稱，我公司與開發(fā)商簽訂建筑工程合同后，將工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，雙方之間有協(xié)議，徐某在工程施工過程中的債務(wù)由其自己承擔(dān)，請求

40、駁回原告對我公司的訴訟請求。被告徐某未答辯。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 轉(zhuǎn)包工程中的拖欠工資款由誰清償,法院經(jīng)審理后認(rèn)為，建筑公司與房產(chǎn)公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無效的。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規(guī)定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，且出具了欠條，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付欠款的責(zé)任。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關(guān)系，違反了法律的禁止性規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)對徐某履行無效合同產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任。法院遂依照中華人民共和國民法通則以及中華人民共和國建筑法的有

41、關(guān)規(guī)定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款15700元，被告建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。,審理意見,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 轉(zhuǎn)包工程中的拖欠工資款由誰清償,本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。因此，確定本案工資支付主體的關(guān)鍵就是要審查轉(zhuǎn)包和分包行為的合法性。 由于建設(shè)工程質(zhì)量直接關(guān)系到人民群眾的生命和財產(chǎn)安全，不但會造成工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，而且可能會引起其他一些不良的反應(yīng)，如拖欠民工工資、安全管理存在隱患，等等。為此，我國在相關(guān)的法律、行政法規(guī)以及部委規(guī)章中對工程建設(shè)過程中發(fā)生的轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象作出了強(qiáng)制性規(guī)定。 所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任

42、和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。,律師評析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 轉(zhuǎn)包工程中的拖欠工資款由誰清償,中華人民共和國建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。中華人民共和國合同法第二百七十二條第二款、第三款規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人完成或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體

43、結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十五條第三款規(guī)定：施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。因此，施工單位基于轉(zhuǎn)包和違法分包而簽訂的合同，違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無效合同。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”本案中，建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某顯然違反了上述規(guī)定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān)，但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力，而不能對抗善意的第三人，建筑公司仍然要對其轉(zhuǎn)包工程

44、的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任。,律師評析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 原告主體是否合格？,呂某原系某建安公司下屬工程處的法定代表人。1995年12月，該工程處與某工商局簽訂宿舍樓建設(shè)工程施工合同，工程實際由呂某組織的具有相應(yīng)資質(zhì)的施工隊施工，所需款項均由呂某個人拆借墊付。工程處未對工程投入資金，建安公司也僅按內(nèi)部交易習(xí)慣收取管理費。1996年10月，工程經(jīng)驗收合格后交付工商局使用。其間，工商局向呂某支付了部分工程款，但尚有54萬未付。1999年7月，該工程處撤銷。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 原告主體是否合格？,之后，呂某多次向工商局催討欠款未果。但到了2002年3月。工

45、商局與建安公司突然針對該項欠款簽訂了一份還款協(xié)議，約定：經(jīng)雙方確認(rèn)，工商局尚欠建安公司工程款521467.71元；工商局保證在四年內(nèi)于2005年12月底前分四批還清所欠工程款；工商局如按前述規(guī)定還清欠款，建安公司將放棄加償滯納金。 對此，呂某認(rèn)為該協(xié)議損害了自己的利益，遂于2002年8月，以還款協(xié)議屬惡意串通行為和建筑公司、工商局拖欠工程款為由，向法院提起訴訟，請求判令二被告支付工程款并賠償損失計79.9萬元。但在審理中二被告辯稱，原告不是合同相對方，不具備主體資格，同時堅持認(rèn)為二被告簽訂的協(xié)議有效。,基本案情,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 原告主體是否合格？,人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告呂某

46、是工程實際權(quán)利人，具有獨立的民事權(quán)利，二被告簽訂還款協(xié)議屬惡意串通行為，被告建安公司處分該權(quán)利的行為無效，對原告不具有約束力。原告主張工程款為521467.71元，應(yīng)予確認(rèn)。滯納金的計算，應(yīng)按同期銀行貸款利率計算。被告工商局應(yīng)向原告履行義務(wù)，被告建安公司雖不承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，但應(yīng)對原告權(quán)利的實現(xiàn)，負(fù)擔(dān)協(xié)助結(jié)算、開票義務(wù)。遂作出如下判決：被告某工商局給付原告呂某工程款521467.71元，并支付滯納金277532.29元；,法院判決,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 原告主體是否合格？,爭議焦點一：原告主體是否適格 審理中一種意見認(rèn)為，本案原告不具備訴訟主體資格。但合議庭最終沒有采納該意見。理由如下：

47、首先，合同的形式主體雖然是工程處，但實際施工人是呂某。呂某以工程處的名義與工商局簽訂合同，是一種掛靠行為。合同簽訂后，所有與工程有關(guān)的合同施工主體應(yīng)盡的義務(wù)，也均由呂某獨立完成。工商局付款也是給呂某個人的。其次，建安公司未對工程有任何投入，訴訟中建安公司也未提供證據(jù)證明其對工程有資金、勞務(wù)或技術(shù)等投入。第三，建安公司收取了呂某的管理費。綜上，原告呂某不僅是被告建安公司的職工，更重要的他是合同的實際權(quán)利享有者和義務(wù)承受者，當(dāng)然具有獨立的民事權(quán)利，具備原告訴訟主體資格。,律師評析,2 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例 原告主體是否合格？,爭議焦點二：還款協(xié)議是否有效 合議庭為什么一方面否定了二被告簽訂協(xié)

48、議的行為，另一方面又確認(rèn)了協(xié)議中的工程款數(shù)額？首先，合同形式上是二被告之間簽訂的，但合同的實際履行人是原告與被告工商局，雙方因合同的實際履行產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其次，被告建安公司按其內(nèi)部交易習(xí)慣，收取原告管理費。應(yīng)當(dāng)為原告合法權(quán)益的實現(xiàn)做出積極的幫助工作，而在原告權(quán)益受到多年損害且未經(jīng)原告同意的情況下，仍與被告工商局簽訂還款協(xié)議，并將還款時間推遲至2005年底還清，且放棄滯納金。該協(xié)議顯然損害了原告的合法權(quán)益，屬惡意串通行為。第三，雙方雖屬惡意串通，但也不能全盤否定該協(xié)議的效力，否則，賴以支持原告訴請的欠款數(shù)額則無依據(jù)。欠款數(shù)額521467.71元仍應(yīng)認(rèn)定有效。如此認(rèn)定，既體現(xiàn)了法律的公正與嚴(yán)肅

49、，又符合證據(jù)規(guī)則的要求，同時也反映提出對己不利的證據(jù)害處之所在。,律師評析,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 一起建設(shè)工程招投標(biāo)案例,年初，某房地產(chǎn)開發(fā)公司欲開發(fā)新區(qū)第三批商品房，是年4月，某市電視臺發(fā)出公告，房地產(chǎn)開發(fā)公司作為招標(biāo)人就該工程向社會公開招標(biāo)，擇其優(yōu)者簽約承建該項目。此公告一發(fā)，在當(dāng)?shù)匾鸩恍》错?，先后有二十余家建筑單位投?biāo)。原告A建筑公司和B建筑公司均在投標(biāo)人之列。A建筑公司基于市場競爭激烈等因素，經(jīng)充分核算，在標(biāo)書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾，并自認(rèn)為依此數(shù)額，該工程利潤已不明顯。房地產(chǎn)開發(fā)公司組織開標(biāo)后，B建筑公司投標(biāo)數(shù)額為450萬元。兩家的投標(biāo)均低于標(biāo)底4

50、40萬元。最后B建筑公司因價格更低而中標(biāo)，并簽訂了總價包死的施工合同。該工程竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)公司與B建筑公司實際結(jié)算的款額為510萬元。A建筑公司得知此事后，認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)公司未依照既定標(biāo)價履約，實際上侵害了自己的權(quán)益，遂向法院起訴要求房地產(chǎn)開發(fā)公司賠償在投標(biāo)過程中的支出等損失。,基本案情,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 一起建設(shè)工程招投標(biāo)案例,本案爭議的焦點是：經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序而確定的合同總價能否再行變更的問題，這樣做是否違反合同法第二百七十一條 建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行的原則。當(dāng)然，如果是招標(biāo)人和中標(biāo)人串通損害其他投標(biāo)人的利益，自應(yīng)對其他投

51、標(biāo)人作出賠償。本案中無串通的證據(jù)，就只能認(rèn)定調(diào)整合同總價是當(dāng)事人簽約后的意思變更，是一種合同變更行為。,爭議焦點,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 一起建設(shè)工程招投標(biāo)案例,依法律規(guī)定，通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同，其特征在于：通過競爭決定的總價不因工程量、設(shè)備及原材料價格等因素的變化而改變，當(dāng)事人投標(biāo)標(biāo)價應(yīng)將一切因素涵蓋，是一種高風(fēng)險的承諾。當(dāng)事人自行變更總價就從實質(zhì)上剝奪了其他投標(biāo)人公平競價的權(quán)利并勢必縱容招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為，因而這種行為是違反公開、公平、公正原則的行為，構(gòu)成對其他投標(biāo)人權(quán)益的侵害，所以A建筑公司的主張應(yīng)予支持。,律師評析,3 工程價款的確定

52、方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,2005年5月31日，上海某一能源有限公司（以下簡稱“能源公司”）與通過公開招標(biāo)后中標(biāo)的上海金橋某一建筑工程有限公司（以下簡稱“金橋公司”）簽訂了鍋爐工程施工總承包合同。承包范圍包括鍋爐房（3646.9平方米）、煤棚（一層鋼結(jié)構(gòu)，1478.8平方米）、80米高矩形煙囪、水處理間（一層鋼結(jié)構(gòu)，475.6平方米）、酸堿儲存罐區(qū)（面積48.8平方米）。新建建筑四周設(shè)消防環(huán)通道路，采用混凝土路面。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：優(yōu)良。要求工期：2005年6月20日開工，2005年12月20日竣工，計劃工期180天（日歷天）。雙方約定以工程量清單計價工程價款，采用固定總價的方式

53、。 合同簽訂后，金橋公司按時保質(zhì)地完成了建設(shè)工程，能源公司也按時足額支付了進(jìn)度款。但在竣工結(jié)算過程中，金橋公司以合同法第一百一十三條為法律依據(jù)，向能源公司發(fā)出了關(guān)于鍋爐工程材料補(bǔ)貼及延期付款利息函件的律師函，以材料價暴漲及實際工程內(nèi)容變化導(dǎo)致材料成本劇增為由，要求能源公司增加因材料漲價的工程價款，并支付這部份工程款的利息。能源公司當(dāng)即拒絕了金橋公司提出的所有要求。為此，金橋公司向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，并要求法院對固定總價合同進(jìn)行工程造價的司法鑒定。,基本案情,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,1、在施工承包合同約定按固定價計價的前提下，若施工過程中材料價格出現(xiàn)

54、較大的漲幅時，承包人提出給予補(bǔ)償?shù)囊笫欠裼蟹梢罁?jù)。 2、如果發(fā)包人拒絕補(bǔ)償，而承包人提起訴訟并要求法院進(jìn)行司法鑒定時，在一般情況下，法院是否會支持承包人的訴請。 3、承包人要求支付工程款利息是否具有法律依據(jù)。,爭議焦點,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,1、建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第八條規(guī)定： 發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式： （1）固定總價 合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。 （2）固定單價 雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范

55、圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定。 （3）可調(diào)價格 可調(diào)價格包括可調(diào)綜合單價和措施費等。雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整方法。調(diào)整因素包括：法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款；工程造價管理機(jī)構(gòu)的價格調(diào)整；經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)計變更；發(fā)包人因更改經(jīng)審定批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計（修正錯誤除外）而造成的費用增加；雙方約定的其他因素。,主要法條,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,2、建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第五條規(guī)定： 施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構(gòu)成。其編制可以采用以下計價方法： （1）工料單價法 分部分項工

56、程量的單價為直接費。直接費由人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計算。 （2）綜合單價法 分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發(fā)生的直接費、間接費、利潤、稅金。 3、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 4、最高人民法院關(guān)于市政建設(shè)工程方包工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十二條規(guī)定：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。,主要法條,3 工程價款的確定方式與計

57、價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,1、施工承包合同約定以固定價計價的，要求額外材料補(bǔ)差無法律依據(jù) 固定價格合同可以分為固定總價合同（即量與價之積的總價不變）和固定單價合同（即在量與價之積的總價中，價格不變，量則按實計算）兩類。因此，固定單價是指雙方在合同中約定的單價，一般情況下不作調(diào)整?？⒐そY(jié)算價則是在單價不變的前提下，根據(jù)承包單位實際完成的工程量而計算得出的工程造價。在工程承建期間，固定單價與市場單價之間通常存在著一定的差額。從承包單位的角度分析，若約定的固定單價小于承包期間的市場單價時，發(fā)包人就少支付了一筆工程款；若約定的固定單價大于承包期間的市場單價時，發(fā)包人則要多支付一筆工程款。

58、所以對承包人而言，在存在著一定商業(yè)風(fēng)險的同時，也有獲取超額利潤的可能。因此，只要雙方合意，這是完全符合民法的公平原則的。,簡要評析,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,建筑法第十八條規(guī)定：“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。”因此，施工承包合同若約定以固定價計價的，要求額外材料補(bǔ)差是沒有法律依據(jù)的。 但是，如果雙方在簽訂施

59、工合同時約定的固定價款顯失公平的，根據(jù)合同法的有關(guān)條款，承包人可在規(guī)定的時間內(nèi)請求人民法院變更或撤銷。,基本案情,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,2、在施工承包合同中約定按固定價結(jié)算工程價款的情況下，如一方當(dāng)事人要求做造價司法鑒定，法院一般是不予支持的 當(dāng)事人在施工承包合同中約定按固定價結(jié)算價款的，如果在履行合同過程中沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況，就應(yīng)當(dāng)按照合同約定的固定價結(jié)算工程款。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十二條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人提出對工程造價進(jìn)行鑒定的申請，一般情況下法院不予支持。 但是，對于因設(shè)計變更等原因?qū)е略üこ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化而無法確定時，如當(dāng)事人就變更部分的工程價款申請法院鑒定，在一般情況下，法院應(yīng)該予以支持。,簡要評析,3 工程價款的確定方式與計價方法案例 固定總價合同可否作司法鑒定,3、工程款本身無利息可言，只有工程欠款才有利息 所謂的工程價款是指發(fā)包人用以支付承包人按時保質(zhì)完成建設(shè)工程所付出的物化勞動以及承擔(dān)質(zhì)理保修責(zé)任的合理對價。工程價款一般包括：工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款和工程竣工結(jié)算余款。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理