康復(fù)治療器械公司稅務(wù)相關(guān)的法律風(fēng)險管理

康復(fù)治療器械公司

稅務(wù)相關(guān)的法律風(fēng)險管理

XXX投資管理公司

目錄

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................3

二、行業(yè)機遇及挑戰(zhàn)................................................3

三、必要性分析....................................................7

四、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控...........................................7

五、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類.........................................9

六、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險.............................................12

七、企業(yè)專利法律風(fēng)險............................................23

八、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法............................26

九、法律風(fēng)險的特征...............................................30

十、勞動爭議解決及法律風(fēng)險......................................32

十一、勞動合同及法律風(fēng)險........................................35

十二、公司簡介...................................................49

十三、項目風(fēng)險分析...............................................51

十四、項目風(fēng)險對策...............................................53

十五、SWOT分析.................................................54

法人治理結(jié)構(gòu).....................................................62

（一）股東權(quán)利及義務(wù).............................................62

1、公司股東為依法持有公司股份的人。..............................62

股東按其所持有股份的種類享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；持有同一種類股份的股東,

享有同等權(quán)利，承擔(dān)同種義務(wù)。.....................................63

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

加快形成以創(chuàng)新為引領(lǐng)和支撐的經(jīng)濟體系和發(fā)展模式，打造經(jīng)濟

增長新引擎，使創(chuàng)新成為引領(lǐng)全面振興的第一動力，推進(jìn)創(chuàng)新型建設(shè)。

（一）強化企業(yè)創(chuàng)新主體地位

堅持企業(yè)在創(chuàng)新中的主體地位和主導(dǎo)作用，支持科技型中小微企

業(yè)健康發(fā)展，大力培育和發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)，建設(shè)一批創(chuàng)新型領(lǐng)軍企業(yè),

形成以高新技術(shù)企業(yè)為重點，科技型龍頭企業(yè)、科技型中小微企業(yè)協(xié)

同發(fā)展新格局。

（二）發(fā)揮創(chuàng)新示范引領(lǐng)作用

打造創(chuàng)新高地，引領(lǐng)、示范和帶動全省加快實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展。

（三）提升創(chuàng)新保障能力

以提升創(chuàng)新基礎(chǔ)能力，完善創(chuàng)新政策支持體系為重點，加強創(chuàng)新

保障體系建設(shè)，切實增強科技創(chuàng)新能力。

（四）激發(fā)人才創(chuàng)新創(chuàng)造活力

堅持人才資源是第一資源，切實把人才資源開發(fā)放在科技創(chuàng)新最

優(yōu)先的位置，重點在用好、吸引、培養(yǎng)上下功夫，加快創(chuàng)新型人才隊

伍建設(shè)，開創(chuàng)人才引領(lǐng)創(chuàng)新、創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展、發(fā)展集聚人才的良好局

面。

二、行業(yè)機遇及挑戰(zhàn)

1、行業(yè)機遇

（1）政策支持推動行業(yè)快速發(fā)展

2021年6月，國家衛(wèi)健委、國家發(fā)改委等八個部門聯(lián)合印發(fā)的

《關(guān)于印發(fā)加快推進(jìn)康復(fù)醫(yī)療工作發(fā)展意見的通知》鼓勵各地方將增

加康復(fù)醫(yī)療服務(wù)資源供給納入“十四五”衛(wèi)生健康服務(wù)體系建設(shè)，要

求按照《綜合醫(yī)院康復(fù)醫(yī)學(xué)科建設(shè)與管理指南》加強軟硬件建設(shè)，二

級以上綜合醫(yī)院應(yīng)當(dāng)獨立設(shè)置科室開展康復(fù)醫(yī)療服務(wù)，并配備標(biāo)準(zhǔn)化

病床、人員和設(shè)備。2020年12月，國家衛(wèi)生健康委、國家中醫(yī)藥管理

局、國家體育總局、國家醫(yī)療保障局、中國殘疾人聯(lián)合會和中央軍委

后勤保障部衛(wèi)生局共同制定的《中醫(yī)藥康復(fù)服務(wù)能力提升工程實施方

案（2021-2025年）》提出：到2025年，依托現(xiàn)有資源布局建設(shè)一批

中醫(yī)康復(fù)中心，三級中醫(yī)醫(yī)院和二級中醫(yī)醫(yī)院設(shè)置康復(fù)（醫(yī)學(xué)）科的

比例分別達(dá)到85%、70%,康復(fù)醫(yī)院全部設(shè)置傳統(tǒng)康復(fù)治療室，鼓勵其

他提供康復(fù)服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)普遍能夠提供康復(fù)服務(wù)。醫(yī)院康復(fù)科建設(shè)

有助于進(jìn)一步釋放對康復(fù)醫(yī)療器械的市場需求。

2010年9月，人社皆發(fā)布《關(guān)于將部分醫(yī)療康復(fù)項目納入基本醫(yī)

療保障范圍的通知》，2016年3月，人社部發(fā)布《關(guān)于新增部分醫(yī)療

康復(fù)項目納入基本醫(yī)療保障支付范圍的通知》，分別將9項和20項醫(yī)

療康復(fù)項目納入國家基本醫(yī)療支付范圍，極大的減輕了康復(fù)患者的經(jīng)

濟負(fù)擔(dān)，提升了康復(fù)醫(yī)療的普及程度。

近年來，國家出臺了一系列政策促進(jìn)康復(fù)醫(yī)療設(shè)備研發(fā)創(chuàng)新，促

進(jìn)康復(fù)醫(yī)療器械廠商積極提升物理治療、運動訓(xùn)練、評估判斷的器械

水平，提高康復(fù)設(shè)備普及率。2016年10月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)

展康復(fù)輔助器具產(chǎn)業(yè)的若干意見》，提出：增強自主創(chuàng)新能力、促進(jìn)

產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級。2017年5月，科學(xué)技術(shù)部發(fā)布《“十三五”醫(yī)療器械

科技創(chuàng)新專項規(guī)劃》提出明確加快醫(yī)療器械產(chǎn)業(yè)整體創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的

轉(zhuǎn)型。2021年6月，國家衛(wèi)健委發(fā)布《關(guān)于加快推進(jìn)康復(fù)醫(yī)療工作發(fā)

展的意見》，進(jìn)一步鼓勵支持高智能、高科技、高品質(zhì)的康復(fù)輔助器

具產(chǎn)品和康復(fù)治療設(shè)備等。

（2）技術(shù)進(jìn)步推動康復(fù)醫(yī)療水平和服務(wù)能力提升

康復(fù)醫(yī)療器械是涉及多學(xué)科、多領(lǐng)域交叉產(chǎn)品，技術(shù)的進(jìn)步是推

動康復(fù)醫(yī)療器械行業(yè)發(fā)展的重要動力。近年來，隨著醫(yī)療設(shè)備研制與

技術(shù)突破不斷革新以及制造工藝和人才的積累，我國康復(fù)醫(yī)療器械產(chǎn)

品的性能不斷提升，使得康復(fù)醫(yī)療器械的應(yīng)用領(lǐng)域逐漸擴大，也促進(jìn)

了醫(yī)療器械設(shè)備的更新?lián)Q代，并滿足日漸增長的市場需求。此外，隨

著我國制造業(yè)技術(shù)水平的提高，機電一體化、精密制造等領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)跨

越式發(fā)展，為康復(fù)醫(yī)療器械行業(yè)的發(fā)展提供了技術(shù)保障。

2、行業(yè)挑戰(zhàn)

（1）高端技術(shù)人才匱乏

康復(fù)醫(yī)療器械行業(yè)下轄的領(lǐng)域較多，是一個覆蓋力學(xué)、聲學(xué)、光

學(xué)、電子、磁力學(xué)、熱力學(xué)、機械結(jié)構(gòu)設(shè)計、軟件開發(fā)、自動化控制

等多學(xué)科的綜合性行業(yè)，需要大量具有多學(xué)科背景的復(fù)合型高端技術(shù)

人才進(jìn)行產(chǎn)品的研發(fā)和技術(shù)的創(chuàng)新，而高端技術(shù)人才的培養(yǎng)需要通過

長期的行業(yè)實踐及跨學(xué)科學(xué)習(xí)與交流。同時隨著科技的進(jìn)步以及臨床

需求的多樣化，對研發(fā)人員提出更高要求，需要其掌握先進(jìn)的生產(chǎn)工

藝及設(shè)計理念，為醫(yī)務(wù)工作者和患者提供人性化、性能優(yōu)的產(chǎn)品。而

我國康復(fù)醫(yī)療器械行業(yè)起步較晚，目前處于快速發(fā)展階段，具有多學(xué)

科復(fù)合背景的高端技術(shù)人才相對匱乏，這在一定程度上制約了行業(yè)的

發(fā)展。

（2）康復(fù)醫(yī)學(xué)觀念尚未完全普及

我國康復(fù)醫(yī)學(xué)起步較晚，諸多患者及家屬、甚至部分醫(yī)務(wù)人員仍

存有“重治療、輕康復(fù)”的觀念，康復(fù)的宣傳教育工作存在缺位，康

復(fù)認(rèn)知存在諸多誤區(qū)。例如：忽視康復(fù)過程的重要性，更重視臨床治

療；期待在短期內(nèi)見到康復(fù)效果等。認(rèn)知誤區(qū)的存在不利于患者接受

康復(fù)治療，也對上游康復(fù)醫(yī)療器械行業(yè)的發(fā)展形成了一定程度上的制

約。

三、必要性分析

1、現(xiàn)有產(chǎn)能已無法滿足公司業(yè)務(wù)發(fā)展需求

作為行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè)，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產(chǎn)品銷售形勢良好，產(chǎn)銷率超過100%o預(yù)計未來幾年公司的

銷售規(guī)模仍將保持快速增長。

隨著業(yè)務(wù)發(fā)展，公司現(xiàn)有廠房、設(shè)備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優(yōu)化生產(chǎn)流程、強化管理等手段，不斷挖掘產(chǎn)能

潛力，但仍難以從根本上緩解產(chǎn)能不足問題。通過本次項目的建設(shè)，

公司將有效克服產(chǎn)能不足對公司發(fā)展的制約，為公司把握市場機遇奠

定基礎(chǔ)。

2、公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級的需要

隨著制造業(yè)智能化、自動化產(chǎn)業(yè)升級，公司產(chǎn)品的性能也需要不

斷優(yōu)化升級。公司只有以技術(shù)創(chuàng)新和市場開發(fā)為驅(qū)動，不斷研發(fā)新產(chǎn)

品，提升產(chǎn)品精密化程度，將產(chǎn)品質(zhì)量水平提升到同類產(chǎn)品的領(lǐng)先水

準(zhǔn)，提高生產(chǎn)的靈活性和適應(yīng)性，契合關(guān)鍵零部件國產(chǎn)化的需求，才

能在與國外企業(yè)的競爭口獲得優(yōu)勢，保持公司在領(lǐng)域的國內(nèi)領(lǐng)先地位。

四、企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控

（一）設(shè)立稅務(wù)風(fēng)險管理機構(gòu)（崗位）

企業(yè)應(yīng)結(jié)合業(yè)務(wù)特點和內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險管理的要求，建立科學(xué)有效

的職責(zé)分工，制衡機制和稅務(wù)風(fēng)險管理的崗位責(zé)任制。設(shè)置稅務(wù)管理

機構(gòu)和崗位，明確各個崗位的職責(zé)和權(quán)限，確保稅務(wù)管理的不相容崗

位相互分離、制約和監(jiān)督。

（二）風(fēng)險識別和評估

企業(yè)應(yīng)該對導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的內(nèi)部及外部風(fēng)險因素進(jìn)行詳細(xì)評估。

其中，企業(yè)內(nèi)部稅務(wù)風(fēng)險因素包括：企業(yè)經(jīng)營理念和發(fā)展戰(zhàn)略，稅務(wù)

規(guī)劃以及對待稅務(wù)風(fēng)險的態(tài)度，組織架構(gòu)、經(jīng)營模式或業(yè)務(wù)流程，稅

務(wù)風(fēng)險管理機制的設(shè)計和執(zhí)行，稅務(wù)管理部門設(shè)置和人員配備，部門

之間的權(quán)責(zé)劃分和相互制衡機制，稅務(wù)管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道

德，財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，對管理層的業(yè)績考核指標(biāo)，企業(yè)信息的基

礎(chǔ)管理狀況，信息和溝通情況，監(jiān)督機制的有效性及其他內(nèi)部風(fēng)險因

素。企業(yè)外部稅務(wù)風(fēng)險因素包括：經(jīng)濟形勢和產(chǎn)業(yè)政策，市場競爭和

融資環(huán)境，適用的法律法規(guī)和監(jiān)管要求，稅收法規(guī)或地方法規(guī)的完整

性和適用性，上級或股東的越權(quán)或違規(guī)行為，行業(yè)慣例，災(zāi)害性因素

及其他外部風(fēng)險因素。

（三）風(fēng)險應(yīng)對策略和內(nèi)部控制

企業(yè)應(yīng)根據(jù)稅務(wù)風(fēng)險評估的結(jié)果，考慮風(fēng)險管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內(nèi)，制定稅務(wù)風(fēng)險應(yīng)對策略，建立有效的內(nèi)部控

制機制，合理設(shè)計稅務(wù)管理的流程及控制方法，全面控制稅務(wù)風(fēng)險。

對于發(fā)生頻率較高的稅務(wù)風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)建立監(jiān)控機制，評估其累計影

響，并采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業(yè)建立稅務(wù)風(fēng)險管理體系的基礎(chǔ)，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的

業(yè)務(wù)特點和成本效益原則，將信息技術(shù)應(yīng)用于稅務(wù)風(fēng)險管理的各項工

作，建立涵蓋風(fēng)險管理基本流程和內(nèi)部控制系統(tǒng)各環(huán)節(jié)的風(fēng)險管理信

息系統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，建立稅務(wù)風(fēng)險管理的信息與溝通制度，明確稅

務(wù)相關(guān)信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關(guān)業(yè)務(wù)部門

保持良好的溝通和反饋，發(fā)現(xiàn)問題及時報告并采取應(yīng)對措施。

五、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。

（1）稅務(wù)違法風(fēng)險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

（2）非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險的發(fā)生。

（3）稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。

(4)客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險，之所以在稅收實務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的保度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務(wù)會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

進(jìn)行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以稱得上

是無端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險等，這些法律風(fēng)險要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險的形成帶有強烈的主觀性，法律

風(fēng)險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風(fēng)險，無須評估者在法律風(fēng)險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風(fēng)險進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

六、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險

商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征

的標(biāo)志。

商標(biāo)是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標(biāo)作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應(yīng)用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關(guān)鍵的元素。企業(yè)強大的整體實力、完善的管理機制、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和

服務(wù)，都被涵蓋于商標(biāo)中，通過不斷的刺激和反復(fù)刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標(biāo)法》的施行，商標(biāo)的申請量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標(biāo)糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標(biāo)意識以及維權(quán)意識不斷增強，如何正確判定是否構(gòu)成

侵權(quán)已成為社會各界普遍關(guān)注的問題。

（一）商標(biāo)申請戰(zhàn)略及法律風(fēng)險

商標(biāo)戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運用商標(biāo)制度提

供的法律保護(hù)，在非技大性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟利益,

并保持自己非技術(shù)性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集

合體。商標(biāo)申請戰(zhàn)略作為商標(biāo)戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標(biāo)戰(zhàn)略的整

體目標(biāo)，在商標(biāo)申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標(biāo)注冊

時間、申請類別、商標(biāo)文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標(biāo)時間安排及法律風(fēng)險

商標(biāo)從申請到核準(zhǔn)注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標(biāo)。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風(fēng)險日益增強。另外商標(biāo)注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標(biāo)過程中，可能由于商標(biāo)在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標(biāo)等。由于此時企業(yè)仍

不具有商標(biāo)專用權(quán)，無法禁止他人行為，商標(biāo)被惡意行為淡化的法律

風(fēng)險顯而易見。

2、缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險

防御商標(biāo)是指同一商標(biāo)所有人將其著名商標(biāo)在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注加該商標(biāo)。注冊防御商

標(biāo)的目的，并非是要立即使用這些商標(biāo)，而是限制他人在某些其他相

關(guān)類別的商品或服務(wù)上使用或注冊與主商標(biāo)（被防御商標(biāo)）相同或相

近似的商標(biāo)，起到一定的防御保護(hù)作用，由于這種商標(biāo)具有防御作用,

故稱為防御商標(biāo)。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標(biāo)，涉及9個類別。

缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險主要有以下幾點。①近似或類似

商標(biāo)被他人搶注的法律風(fēng)險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標(biāo)，將直接導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標(biāo)相混滑的商標(biāo)，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標(biāo)淡化的法律風(fēng)險客觀存在。②相同商標(biāo)在不同

類別被搶注的法律風(fēng)險。商標(biāo)法除了對馳名商標(biāo)實施跨類別保護(hù)外，

并不對一般商標(biāo)實施跨類別保護(hù)。他人在其他類別注冊相同名稱商標(biāo),

必然導(dǎo)致企業(yè)商標(biāo)權(quán)淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標(biāo)在不同類別歸屬多個法律主體，該商標(biāo)則很難再獲得

馳名商標(biāo)認(rèn)定。在缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險中，該風(fēng)險比類似

或近似商標(biāo)的法律風(fēng)險更為嚴(yán)重，甚至可能直接導(dǎo)致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標(biāo)注冊及法律風(fēng)險

商標(biāo)權(quán)，是商標(biāo)注冊人對其注冊的商標(biāo)所享有的權(quán)利。商標(biāo)僅僅

作為一種標(biāo)志并不以注尬為條件，但是如果想讓商標(biāo)具有專用權(quán)等權(quán)

利，就必須進(jìn)行注冊。

企業(yè)在商標(biāo)注冊領(lǐng)域的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為：將他人的注冊商標(biāo)

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權(quán)；或者自己的

商標(biāo)被他人作為字號使用，自身的商標(biāo)權(quán)遭受侵害。防范該類法律風(fēng)

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，“將與他人注冊商

標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項

規(guī)定的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。

（2）避免與他人商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而

構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止?！眹夜ど炭偩帧镀髽I(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定”登記主管機關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱?！?/p>

（三）商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險

1、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標(biāo)

一般情況下，轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)往往都是具有一定知名度的商標(biāo)。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)并不被轉(zhuǎn)讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標(biāo)極易混涌或者淡化轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給第三方，將給受讓人造成

嚴(yán)重?fù)p害，也會造成市場對涉及的商標(biāo)的混淆。

根據(jù)我國《商標(biāo)法實施條例》第二十五條的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商

標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標(biāo)局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標(biāo)的申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通

知申請人。”根據(jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商

標(biāo)的法律風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓商標(biāo)是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標(biāo)，如有則應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。

2、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未辦理備案登記

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須依法辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。如果自行轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而

未辦理登記，就要按照商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定接受行政處罰。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第三十九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓

人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。受讓人應(yīng)

當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范

法律風(fēng)險，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)之時，就應(yīng)向商標(biāo)局提出申請，辦理轉(zhuǎn)讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已被設(shè)置負(fù)擔(dān)

例如，準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)權(quán)利人設(shè)置了質(zhì)押、已經(jīng)被許

可給其他人使用（并在商標(biāo)主管機關(guān)備案登記）、已經(jīng)被其他人提出

撤銷申請等。上述負(fù)擔(dān)會嚴(yán)重影響到商標(biāo)的順利轉(zhuǎn)讓。

例如，關(guān)于“奧妮”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標(biāo)，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)將該商標(biāo)獨占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標(biāo)究竟應(yīng)當(dāng)由誰來使用

出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標(biāo)之前，進(jìn)行商

標(biāo)查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備買入的“奧妮”商標(biāo)是否已設(shè)置了負(fù)擔(dān),

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導(dǎo)致出現(xiàn)如此大的紛爭。

4、其他法律風(fēng)險

有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的其他法律風(fēng)險包括商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人因為其他債務(wù)糾紛,

其商標(biāo)被申請凍結(jié)，或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人在破產(chǎn)申請受理之日起前一年內(nèi)

無償或者惡意轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)的。

例如，甲擁有某注冊商標(biāo)，由于甲欠乙到期債務(wù)未還，乙方將甲

方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標(biāo)沒有其他財產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方

請求，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》將甲方的商標(biāo)予以凍結(jié)。此后甲方又將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標(biāo)已在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前被凍結(jié),

除非該凍結(jié)被解除，否則丙方很難獲得該商標(biāo)權(quán)。

（四）商標(biāo)許可使用的法律風(fēng)險

商標(biāo)權(quán)人有權(quán)許可他人使用其注冊商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第四十

條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。

被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊

商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品

產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案?！?/p>

商標(biāo)使用許可合同存在的法律風(fēng)險主要有以下幾點。

1、超范圍許可的法律風(fēng)險

被許可人使用許可商標(biāo)的商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)注冊的使用范

圍一致，不得超出商標(biāo)局核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標(biāo)權(quán)；許可方也面臨合同無效的法律風(fēng)險。

2、商標(biāo)使用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險

一些被許可人為避免商品被認(rèn)為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實際的生

產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標(biāo)的不當(dāng)使用，將導(dǎo)致行政法律風(fēng)險和民

事法律風(fēng)險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機關(guān)可以責(zé)令被許可人限期改正，收繳其商標(biāo)標(biāo)志，并可根據(jù)情節(jié)

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標(biāo)許可合同的正常使

用商標(biāo)的義務(wù)，將面臨承擔(dān)違約責(zé)任的法律風(fēng)險。

3、未將使用許可合同備案的法律風(fēng)險

我國《商標(biāo)法》第四十條第三款規(guī)定：”商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)

報商標(biāo)局備案?！薄渡虡?biāo)法實施條例》第四十三條規(guī)定：“許可他人

使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)使用許可合同簽訂之日起三個

月內(nèi)將合同副本報送商標(biāo)局備案。”

通常認(rèn)為，商標(biāo)許可合同備案并不是商標(biāo)使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標(biāo)許可合同沒有進(jìn)行備案，不能產(chǎn)生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標(biāo)的權(quán)利。因此沒有進(jìn)行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風(fēng)險。

4、合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定的法律風(fēng)險

被許可商標(biāo)必須是注冊商標(biāo)，許可人必須是注冊商標(biāo)的所有人。

按照相關(guān)規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標(biāo)的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標(biāo)的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類

文件。

若合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。

（五）未進(jìn)行商標(biāo)的國際注冊的法律風(fēng)險

中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標(biāo)注冊的時候，應(yīng)考慮商標(biāo)的國際注冊。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展

壯大，未在國外申請商標(biāo)。當(dāng)某一天企業(yè)實力強大、想進(jìn)入國際市場

的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標(biāo)已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標(biāo)和

“王致和”商標(biāo)被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)

據(jù)顯示，從20世紀(jì)80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標(biāo)在海外被搶注的案例，僅商標(biāo)一項每年造成的無形資產(chǎn)損失就

高達(dá)10億元，更為重要的是商標(biāo)被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設(shè)

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風(fēng)險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請注冊商標(biāo)，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進(jìn)入。具體方式

可以根據(jù)《商標(biāo)注冊馬德里協(xié)定》，通過國家商標(biāo)局向世界知識產(chǎn)權(quán)

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標(biāo)及法律風(fēng)險

馳名商標(biāo)是指經(jīng)過有關(guān)機關(guān)（國家工商總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委

員會或人民法院）依照法律程序認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”的商標(biāo)。

由于馳名商標(biāo)既具有一般商標(biāo)的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關(guān)消費者和經(jīng)營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權(quán)行為的發(fā)生，《保護(hù)工業(yè)

產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》都對馳名商標(biāo)的特

殊保護(hù)作了特殊的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對依法認(rèn)定的馳名商標(biāo)給予特殊的保

護(hù)，即對注冊的馳名商標(biāo)不但給予商標(biāo)專有權(quán)的全部司法保護(hù)，還給

予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素:

①相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；②該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；③該商

標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；④該商標(biāo)作為馳名

商標(biāo)受保護(hù)的記錄；⑤該商標(biāo)馳名的其他因素。

馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有行政認(rèn)定和司法認(rèn)定兩種。行政認(rèn)定是指

由商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會在商標(biāo)權(quán)爭議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請

認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。司法認(rèn)定是指出設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)庭的中級人民法

院，在商標(biāo)權(quán)爭議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。

一旦獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定，該商標(biāo)就可以獲得商標(biāo)專有權(quán)的全

部司法保護(hù)，還給予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。甚至將商標(biāo)的保

護(hù)延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標(biāo)作為域名注舟，是不被允許的。鑒

于馳名商標(biāo)能得到優(yōu)于一般注冊商標(biāo)的保護(hù)，有實力的企業(yè)應(yīng)爭取自

己的商標(biāo)獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)。

七、企業(yè)專利法律風(fēng)險

專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)

定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3種。

專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權(quán)利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾垺?/p>

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得

專利權(quán)后，任何人實施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支

付專利使用費，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險主要

有中清不當(dāng)方面的法律風(fēng)險和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險。

（一）專利申請策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑：一種是申請專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造

成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行

了專利申請，則存在以下法律風(fēng)險：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)

行保護(hù)。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公

布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情

況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且

該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但

是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。

所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升

級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。

（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明

書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實用證書、實用新型專利、補充專利或補充發(fā)

明人證書、補充保護(hù)證書、補充實用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申

請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定

法律保護(hù)的范圍。專利說明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。

權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項發(fā)

明或者實用新型只應(yīng)當(dāng)有一項獨立權(quán)利要求，每一個獨立權(quán)利要求可

以有若干個從屬權(quán)利要求。

專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對

該項發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。

（三）專利申請后授權(quán)前法律風(fēng)險

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間

差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對實用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過

實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。

因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風(fēng)險持續(xù)

時間短，法律風(fēng)險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估

中不予考慮。

對于發(fā)明專利申請，需要進(jìn)行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進(jìn)行公布。

第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保

密狀態(tài)，因而其風(fēng)險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定

為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險值較大，企業(yè)如

果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追

究實施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險，避免該法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險

權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險就是專利侵權(quán)。一方面，

專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用

專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認(rèn)為，專利侵權(quán)

的構(gòu)成要件有4個方面：①有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；②未經(jīng)專

利權(quán)人許可；③侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形。

企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)

行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實，保留相關(guān)證據(jù)以便及時制止侵

權(quán)、索賠；企業(yè)在實施某項產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應(yīng)檢索有關(guān)專利

文獻(xiàn)，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。

八、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法

（一）企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則

企業(yè)法律風(fēng)險防范是一個系統(tǒng)工程，在實施過程中要注意把握好

以下幾個原則。

（1）依法治企原則。既然法律風(fēng)險不可避免，那么問題的關(guān)鍵就

在于如何防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險。雖然造成企業(yè)法律風(fēng)險的因素是

多方面的，但是，從客觀上看，最主要的還在于合同管理把關(guān)不嚴(yán)、

重大決策中法律審核不嚴(yán)、協(xié)調(diào)不當(dāng)，從根本上說在于企業(yè)依法經(jīng)營

觀念淡薄。因此，從戰(zhàn)略選擇來看，防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險，關(guān)鍵

在實行依法治企。防范企業(yè)法律風(fēng)險，必須認(rèn)真貫徹依法治企的基本

方略，不斷提高企業(yè)的法治意識。運用法律對企業(yè)各項活動進(jìn)行法律

審查、監(jiān)督與管理，包括建立防范投資風(fēng)險的出資人的法律監(jiān)督機制

和防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機制，把依法履行出資

人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企

業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、加強企業(yè)依法經(jīng)營管理結(jié)合起來，做到守法經(jīng)營，

正當(dāng)獲利，壯大企業(yè)，造福社會。

（2）預(yù)防為主的原則。從過程和結(jié)果來看，避免和解決企業(yè)法律

風(fēng)險無非是“事先防范”和“事后補救”兩種方式。前者是從積極主

動的角度出發(fā)，預(yù)防各種風(fēng)險和糾紛；后者是在風(fēng)險或糾紛發(fā)生后，

妥善處理，減少損失，維護(hù)自身利益。大量的經(jīng)營實踐證明，有效的

事先防范，可以為企業(yè)節(jié)約管理成本，增加效益，提高業(yè)績。一個依

法治企工作做得好的企業(yè)，不僅僅是其“打官司”的能力強，更重要

的是其避免糾紛、消除訴訟隱患的能力高和業(yè)績好。因此，從企業(yè)來

說，應(yīng)該堅持以事前防范法律風(fēng)險和事中控制法律風(fēng)險為主，以事后

補救法律風(fēng)險為輔。應(yīng)立足于事先防范，通過專業(yè)法律人員參與經(jīng)營

決策、參加企業(yè)管理和承辦具體法律事務(wù)，降低企業(yè)在經(jīng)營活動中因

法律問題產(chǎn)生的風(fēng)險，消除隱患，減少法律糾紛對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營

活動的影響，避免損失的發(fā)生。

(3)緊貼中心的原則。防范企業(yè)法律風(fēng)險的根本目的在于為企業(yè)

生產(chǎn)經(jīng)營、發(fā)展壯大創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。只有在為提高企業(yè)經(jīng)濟效

益服務(wù)的前提下，才能體現(xiàn)出自身的價值，獲得勃勃生機和源源活力。

因此，防范企業(yè)法律風(fēng)險要注意處理好與日常生產(chǎn)經(jīng)營工作的關(guān)系，

緊緊圍繞最大限度地提高企業(yè)經(jīng)濟效益這個目標(biāo)，貫穿到產(chǎn)供銷的各

個環(huán)節(jié)中去。比如主動為決策提供科學(xué)的法律依據(jù)，進(jìn)行決策活動的

合法性審查，參與各種制度的建立與合法性審查，參與生產(chǎn)經(jīng)營活動

的合法性監(jiān)督與指導(dǎo)、合同的談判、起草、修訂及合同管理隊伍的建

設(shè)培訓(xùn)、企業(yè)工商登記、商標(biāo)、專利事務(wù)、訴訟與非訴訟事務(wù)等。

(二)企業(yè)法律風(fēng)險的解決辦法

在大范圍、整體性的法律風(fēng)險視角下，解決法律風(fēng)險的方法主要

有4種：避免風(fēng)險、降低風(fēng)險、轉(zhuǎn)移風(fēng)險和保留風(fēng)險。

1、回避風(fēng)險

在法律風(fēng)險識別、分析和衡量工作完成后，若發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險屬于

高風(fēng)險或嚴(yán)重風(fēng)險，繼續(xù)原來的行為方式將會給企業(yè)帶來巨大的損失,

這種情況下可以采取主動放棄原先承擔(dān)的風(fēng)險或完全拒絕承擔(dān)這種風(fēng)

險的行動方案，這就是回避風(fēng)險。但回避方法解決法律風(fēng)險有它的一

些缺陷，如某些法律風(fēng)險無法回避，有些法律風(fēng)險并非完全由企業(yè)行

為控制因而無法回避，以及在回避風(fēng)險的同時也意味著放棄收益等。

2、降低風(fēng)險

降低風(fēng)險是指有意識地采取行動防止或減少法律危機的發(fā)生及所

造成的企業(yè)最終損失。其降低風(fēng)險的途徑主要有3條：①通過對影響

法律風(fēng)險損害結(jié)果的因素進(jìn)行控制，以降低法律風(fēng)險的發(fā)生概率或損

害程度；②在法律風(fēng)險之外，通過其他積極行為實現(xiàn)對法律風(fēng)險的控

制；③通過改變法律風(fēng)險之間的關(guān)聯(lián)因素，實現(xiàn)法律風(fēng)險凈效應(yīng)的降

低。

3、轉(zhuǎn)移風(fēng)險

當(dāng)發(fā)現(xiàn)某項法律風(fēng)險是企業(yè)無法承受的，但又不能避免時，可通

過適當(dāng)?shù)男袨閷L(fēng)險轉(zhuǎn)移給其他單位和個人。轉(zhuǎn)移的方式主要有法律

途徑轉(zhuǎn)移方式和保險方式，但風(fēng)險轉(zhuǎn)移是有成本的，企業(yè)應(yīng)權(quán)衡風(fēng)險

轉(zhuǎn)移的成本和它可能帶來的損失減少或收益增加。

4、接受風(fēng)險

接受風(fēng)險是指企業(yè)在現(xiàn)有的法律風(fēng)險水平上，不采取任何措施降

低法律風(fēng)險的可能性和影響，也不采取其他進(jìn)一步的措施，由企業(yè)自

行承擔(dān)法律風(fēng)險的對策。

九、法律風(fēng)險的特征

（一）可認(rèn)知性

法律風(fēng)險產(chǎn)生于法律對企業(yè)行為的評價，法的內(nèi)容是明確而穩(wěn)定

的，這就給人們進(jìn)行企業(yè)行為預(yù)測提供了可能。根據(jù)法律可以預(yù)先估

計企業(yè)相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合

理的安排，因而企業(yè)法律風(fēng)險具有可認(rèn)知性。

（二）專業(yè)性

現(xiàn)代社會是法制社會，法律深入企業(yè)經(jīng)營的各個方面，法律眾多,

企業(yè)普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業(yè)人士的幫

助。法律的專業(yè)性決定了法律風(fēng)險也具有專業(yè)性。

（1）法律風(fēng)險認(rèn)知能力具有專業(yè)性。判斷某種行為是否具有法律

風(fēng)險及法律風(fēng)險的損害結(jié)果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度

及法律的實踐經(jīng)驗。法律風(fēng)險雖然具有可認(rèn)知性，但并不是每個人都

具有這種認(rèn)知能力。

（2）法律風(fēng)險解決方案具有專業(yè)性。法律風(fēng)險一旦形成，就需要

采用積極的方式予以解決。但法律方案的設(shè)計、方案實施步驟的把握,

需要有非常強的專業(yè)性。

（3）法律風(fēng)險的防范具有專業(yè)性。企業(yè)運作中的大量法律風(fēng)險是

可以防范的，但這種防范最好是由專業(yè)人士來實施，這樣可以收到

“事半功倍”的效果。

（三）損失性

法律風(fēng)險幾乎都會給企業(yè)造成損失，無論企業(yè)經(jīng)營能從承擔(dān)法律

風(fēng)險的行為中獲利多少，一旦法律風(fēng)險發(fā)生實際損害時，這些利益都

是微不足道的。法律風(fēng)險絕大多數(shù)為損失性風(fēng)險，只有極少數(shù)法律風(fēng)

險具有法律上的獲利，法律風(fēng)險的投機性獲利的機會更多體現(xiàn)在法律

以外的商業(yè)獲利。

（四）不可投保性

法律風(fēng)險從法律上講確實屬于純粹風(fēng)險，即法律風(fēng)險從法律意義

上不存在獲利機會，是承擔(dān)法律損失的風(fēng)險。然而若放在整個利益考

慮，則法律風(fēng)險的純粹風(fēng)險性將遭到質(zhì)疑：違反法律的行為在法律上

形成法律風(fēng)險，但是當(dāng)事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利

潤；其他法律風(fēng)險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當(dāng)事人

帶來利益，企業(yè)如果與合作伙伴在談判過程中承擔(dān)了較重的違約責(zé)任,

可能在價格上就能得到優(yōu)惠等。因而法律風(fēng)險具有投機風(fēng)險的特性，

而投機風(fēng)險一般是不可保的。此外，企業(yè)法律風(fēng)險還具有必然性、損

失的不可估量性及較強的個性特點等，因而也不具有投保性。

十、勞動爭議解決及法律風(fēng)險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

（1）協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)

當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(3)仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出，

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

十一、勞動合同及法律風(fēng)險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風(fēng)險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：”用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，

勞動者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務(wù)的法律風(fēng)險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風(fēng)險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令

限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風(fēng)險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：”原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘考是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險

用人單位應(yīng)認(rèn)識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風(fēng)險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風(fēng)險，即使用人單位與勞動者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。

(2)認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；

給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此弓起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動者提供專項培訓(xùn)的法律風(fēng)險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費生。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟補償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競

業(yè)限制期間，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿?wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，住人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（A）勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風(fēng)險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助費或補償金，則不用支付經(jīng)濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟

補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位

解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001U57號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個