行政法司考復習資料第一章-行政法概述

PAGEPAGE1第一章行政法概述大綱要求了解：行政法和行政法基本原則的概念和意義。理解：行政法律規(guī)范的特征，行政法法律淵源的等級效力，行政法基本原則與民法基本原則的區(qū)別，行政法各基本原則的內涵。熟悉并能夠運用：行政法理論和基本原則分析判斷行政法相關問題。本章歷年命題規(guī)律及復習建議本章涉及行政法基本概念、法律淵源和基本原則，基本概念和法律淵源司法考試很少直接涉及，基本原則幾乎是司法考試論述題的歷年必考。需要重點掌握的基本原則包括（1）合法行政原則；（2）合理行政原則；（3）誠實信用原則。要在理解行政法基本原則內涵的基礎上運用分析判斷行政法相關問題?？忌雎员菊聝热?，直接進入具體條文學習或真題訓練，但實際上沒有對行政法基礎的掌握很容易迷失在樹木之中，不見森林。事實上這一部分直接關系著對于行政法的體系把握——誰通過什么手段通過何種步驟和方式做事，如何對其進行監(jiān)督和救濟。本章結構行政法的基本概念（第一節(jié)）行政法概述行政法的法律淵源（第二節(jié)）行政法的基本原則（第三節(jié)）第一節(jié)行政法的基本概念【學習提示】對行政法的興趣，不妨從認識行政權力在現(xiàn)實中的作用開始，從而了解行政法存在的必要性。當然需要明確，行政權并不等于行政法，行政權作為事實早已存在，行政法作為規(guī)范和研究則近代以降。第一章偏重理論，主要涉及行政法的理論內容，司法考試部分除了基本原則外較少直接涉及。本節(jié)尤其易被忽略，但實際上沒有對本節(jié)行政法基本概念的掌握很容易迷失在樹木之中，不見森林。學習時要注意對公共行政概念的把握?！颈竟?jié)重點】行政法一、行政（一）行政行政包括普通行政/與公共行政?？梢詮哪康?、組織和手段三個方面區(qū)分普通行政和公共行政。營利性企業(yè)的行政不屬于公共行政。如國家控股的上市公司對其工作人員的處罰屬于普通行政，該工作人員應當尋求勞動法上救濟而非行政法救濟。（二）公共行政公共行政是研究行政法的起點。公共行政由國家行政和社會行政構成。國家行政分為形式意義行政和實質意義行政，形式意義行政主要是指國家行政機關的行政。行政機關的公共行政包括行政執(zhí)法活動，還包括行政立法、司法活動。如司法部制定規(guī)章的行為雖然性質接近立法行為，但也屬于公共行政，接受行政法調整。公共行政的主體為行政組織，包括行政機關和法律法規(guī)授權組織。如證券監(jiān)督管理委員會雖然并非行政機關，但作為法律法規(guī)授權組織屬于行政主體，它對期貨經(jīng)紀有限公司發(fā)布責令整改通知書的行為屬于公共行政范疇，接受行政法規(guī)范調整。二、行政法（一）行政法概念行政法是調整公共行政權力的取得、運行、監(jiān)督以及對其后果予以救濟的法律規(guī)范的總稱。行政法按其內容，可以分為行政組織法（主體）、行政行為法（手段）、行政程序法（過程和步驟）和行政救濟法（監(jiān)督和救濟）。（二）行政法特征1．行政法關系中行政主體為恒定一方。行政主體包括行政機關和法律法規(guī)規(guī)章授權組織。2．行政法關系所涉權利義務為行政法權利義務。行政主體以民事主體身份進行的活動，涉及民事權利義務，由民事法律規(guī)范調整。如《政府采購法》中的政府采購合同主要適用《合同法》。3．行政法規(guī)范較為分散，實體和程序規(guī)范往往交織在一起，很難制定一部統(tǒng)一的行政實體法典，但統(tǒng)一的行政程序法典則是可能的，我國在制定之中。（三）行政法與他法行政法與憲法。憲法與行政法同屬學科方向。行政法與民商法。分別屬于公法和私法的典型代表。民商法很多涉及行政法，如《物權法》中有關不動產的登記、《公司登記條例》有關公司的登記等。而行政主體的一些活動則可能由民商法律規(guī)范調整。如行政機關向公司購買辦公用品，由民商法調整。行政法與刑法。同屬公法，一旦越過行政法規(guī)范調整很可能就進入刑法調整范圍。行政法與訴訟法。訴訟法主要是指民事訴訟法和刑事訴訟法。行政訴訟法被歸屬于行政法之中，這是由行政法實體與程序交織的特征決定的。但行政訴訟法的訴訟法特征不可忽視。

行政行政普通行政（私行政）公共行政國家行政社會行政形式意義行政立法、司法機關實質意義行政行政機關行政立法行政執(zhí)法行政司法行政活動民事活動立法司法活動法律法規(guī)授權組織行政行為監(jiān)督和救濟行政復議行政訴訟行政賠償?shù)诙?jié)行政法的法律淵源【制度依據(jù)】《行政訴訟法》第52-53條《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件若干問題的規(guī)定》第6條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理反補貼行政案件若干問題的規(guī)定》第6條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理國際貿易行政案件若干問題的規(guī)定》第7條至第9條?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政案件適用法律規(guī)范的座談會紀要》【學習提示】行政法的法律淵源要同行政訴訟的法律適用規(guī)則相聯(lián)系?！颈竟?jié)重點】行政法的成文法淵源一、行政法的法律淵源種類行政法淵源包括成文法淵源和不成文法淵源。1．成文法成文法是我國行政法的主要法律淵源。成文法淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、行政規(guī)章（部門規(guī)章和地方規(guī)章）、國際條約和協(xié)定、法律解釋。民事經(jīng)濟法律法規(guī)中的某些規(guī)定也可能成為行政法的法律淵源。民事、刑事法律法規(guī)中可能包含行政法規(guī)范的內容，構成行政法淵源；而行政機關所制定的行政法規(guī)或者規(guī)章也可能對相關民事問題予以規(guī)定，成為民法淵源。民事法律法規(guī)是從內容上對于法律法規(guī)進行分類的，并不排除該法律法規(guī)在形式上構成行政法的淵源之一。國際條約和協(xié)定也屬于行政法的成文法淵源。我國加入世界貿易組織之后，世貿規(guī)則也成為我國行政法成文法淵源的組成部分。2.不成文法不成文法淵源有行政慣例、判例、解釋、原則和學說等。3．行政法的法律淵源要同行政訴訟的法律適用規(guī)則相聯(lián)系。行政訴訟法律適用規(guī)則是依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章。國際條約等不能直接適用，而要轉化為國內法。淵源地位內容成文法主要憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、行政規(guī)章（部門規(guī)章和地方規(guī)章）、國際條約和協(xié)定、法律解釋。不成文法行政慣例、判例、解釋、原則和學說等提示國際條約等不能直接適用，而要轉化為國內法。行政訴訟法律適用規(guī)則是依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章。第三節(jié)行政法的基本原則【制度依據(jù)】《國務院依法行政實施綱要》合法行政原則制度依據(jù)：《立法法》第8-9條、87條；《行政處罰法》第2-3條；《行政許可法》第9條；《行政訴訟法》第5條。合理行政原則制度依據(jù)：《行政處罰法》第4-5條；《行政復議法》第1條；《行政訴訟法》第54條。誠實信用原則制度依據(jù)：《行政許可法》第8條。程序正當原則制度依據(jù)：《行政處罰法》第3-4條、第6條；《政府信息公開條例》。高效便民原則制度依據(jù)：《行政許可法》第6條?！緦W習提示】運用行政法基本原則分析實際問題作為理論和實踐的結合點，也已成為司法考試考查的重點，在司法考試的主觀題中尤其要注意運用。司法考試主觀題命題思路是考查綜合能力，運用材料分析論證。在主觀題回答技巧上，要注意（1）正確審題，看清要求，詳細論述。（2）多讀幾遍題，吃透內容。（3）注意法律評論和判決書。從法理上入手，分析合法性、合理性，利與弊，提出方案并論證。（4）不要局限于一個部門法。平時要多關注有重大意義事件，注意社會上對于一些熱點問題的關注以及相關評論和分析，如近年來有關釣魚式執(zhí)法、信息公開的實例或案例等，都可以從法律角度思考，以培養(yǎng)敏銳的捕捉信息能力?！颈竟?jié)重點】合法行政原則合理行政原則信賴保護原則【歷年真題示例】關于合理行政原則，下列哪一選項是正確的？(2008年試卷二第46題)A．遵循合理行政原則是行政活動區(qū)別于民事活動的主要標志B．合理行政原則屬實質行政法治范疇C．合理行政原則是一項獨立的原則，與合法行政原則無關D．行政機關發(fā)布的信息應準確是合理行政原則的要求之一【提示】合理行政原則【答案】B【歷年真題示例】某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉，市民滿意。新聞報道后，省內甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學習。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。問題：請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）（2003年試卷四第8題）[提示]合法行政原則合理行政原則一、合法行政原則（一）合法行政原則的含義行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。（二）合法行政原則的內容1．法律優(yōu)先原則。行政必須受法律的拘束，一切行政活動都不得與法律相抵觸。只要在某一行政領域存在現(xiàn)行有效的法律，行政機關就必須予以適用，而且應當正確適用，不能有所偏離。（1）前提是現(xiàn)行有效法律的存在。對法律一般有狹義和廣義兩種理解。狹義上的法律是指全國人大及其常委會制定的法律；廣義上的法律則與法的淵源相似，包括憲法、法律、法規(guī)（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）、自治條例和單行條例、規(guī)章（部委規(guī)章和地方規(guī)章）等等。依據(jù)《國務院依法行政實施綱要》，對法律優(yōu)先中的法律通常作廣義理解，包括法律、法規(guī)和規(guī)章。（2）法律優(yōu)先原則的核心在于優(yōu)先的理解。法律優(yōu)先實際上是以法律的有效約束力、確認法律規(guī)范的位階（即通常所說的法律規(guī)范的層級效力）為條件的。法律規(guī)范包括法律、法規(guī)和規(guī)章，但這些規(guī)范之間的效力并不一致，而是有等級之分的。（3）法律優(yōu)先原則適用范圍在于所有行政活動。依據(jù)不同標準，行政有著多種分類，權力行政和非權力行政、干預行政和給付行政、負擔行政和授益行政等等。對法律優(yōu)先原則，所有的行政活動都必須遵守，沒有條件與范圍的限制。2．法律保留原則。行政行為必須有法律依據(jù)，即行政機關只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。這一原則主要在法律規(guī)定缺位時適用，解決的是某一領域中不存在相關法律規(guī)范對行政機關相應行為授權時，行政機關是否可以進行相應活動。職權法定原則和越權無效正是這一原則的延伸。（1）絕對保留和相對保留。依據(jù)保留法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，法律保留可以分為絕對保留和相對保留。某些重要事項必須由議會法律（在我國是指全國人大及其常委會通過的法律）加以規(guī)定，任何行政機關無權涉及，這稱之為絕對保留，也可以稱之為狹義的法律保留。有些事項可以由議會法律（在我國是指全國人大及其常委會通過的法律）授權行政機關立法，條件成熟后再制定法律，稱之為相對保留。在我國，法律保留原則突出表現(xiàn)在《憲法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政許可法》等法律規(guī)范中。（2）職權法定和越權無效。職權法定是對行政權力來源的本章歷年命題規(guī)律及復習建議，行政機關的權力必須是法律授予的，政府僅能在法律規(guī)定的職權范圍內行使職權，凡是法律沒有授予的權力，政府一概無權行使。在國家權力體系中，橫向（行政機關與立法機關、司法機關之間）和縱向（各級行政機關）之間有著各自的權力分工，職權主體必須在自己的職權范圍內行使權力。職權法定原則涵蓋政府的全部活動，包括具體行政行為和抽象行政行為。政府一旦超越法律授予職權的范圍或者濫用職權，就構成違法行政行為，將會被撤銷或者確認無效，即越權無效，這是違反職權法定的必然后果。（三）合法行政原則的地位合法行政是行政行為的本章歷年命題規(guī)律及復習建議，合法行政原則是行政法的首要原則，經(jīng)常與合理行政原則一起考察。具體行政行為的合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則之一。二、合理行政原則（一）合理行政原則的含義行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。行政決定應當具有理性，尤其是在裁量性活動中，要遵循公平、公正原則，考慮相關因素原則和比例原則。其中，比例原則被稱為實質意義的行政法治原則，在我國日益受到重視。（二）比例原則及其子原則比例原則包含三個子原則：（１）適當性原則。行政主體采取的措施及方法應有助于行政目的、目標的實現(xiàn)，行政行為對于行政目標是適當?shù)?。?）必要性原則，又稱最溫和原則。行政行為應以達到行政目的、目標為限，不能給相對人造成過度的不利影響，在有多種可以達致行政目標的手段和方法可選擇時應選擇對相對人權益損害最小者，不能超過必要的限度。（3）相當性原則。行政主體采用的方法對相對人造成的損害不得與要實現(xiàn)的目的顯失均衡，應慎重權衡其目的達到的利益與侵及相對人的權益二者之間孰輕孰重。比例原則運用的領域非常廣泛，要注意結合比例原則的三個子原則對案件進行具體分析。（三）合理行政原則的意義。裁量權是行政權的重要組成部分。對裁量權的規(guī)范是行政法的目的之一。合理行政原則是規(guī)范裁量權的重要依據(jù)，屬于實質行政法治的范疇，與合法行政原則相互聯(lián)系。如某市交警大隊新興巡警中隊的3名交警，在國道上設卡攔截過往車輛，并對一輛金杯農用車進行了瘋狂追趕，用自己開的轎車撞擊農用車，致使農用車翻入溝內，撞到樹上，車內兩個農民一死一傷，追趕的交警車也翻入溝內，3名交警受傷。當時駕車的交警王某說，他們之所以追車，是因為農用車沒有牌照，懷疑是盜搶車輛。而幸存農民陳玉龍則一再聲明，這輛農用車是他們兩人從沈陽買來的二手車，各種手續(xù)齊全。即使交警所說屬實，有證據(jù)懷疑農用車是盜搶車輛，但依據(jù)比例原則，交警不顧執(zhí)法目的，在有多種方式可以達到執(zhí)法目的的情況下，采用明顯超過必要限度的方式進行執(zhí)法，以致造成重大事故，這正是對于比例原則的違背。因此，交警的行為仍應受到否定評價。三、誠實守信原則（一）誠實守信原則含義行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。包括行政信息真實原則；保護公民信賴利益原則?！缎姓S可法》中