經(jīng)濟法學（第二版）課件：正當競爭原理與制度

經(jīng)濟法學(第二版）

經(jīng)濟法分論

正當競爭原理與制度第一節(jié)正當競爭的基本原理無論從經(jīng)濟的角度，還是從法律的角度，都應當鼓勵正當競爭，反對不正當競爭。由此在法律領域就形成了一套鼓勵正當競爭的制度，或稱反對不正當競爭的制度。從正面的角度說，應當有“正當競爭法”。但在實踐中，對正當競爭的保護主要是通過對不正當競爭的規(guī)制來體現(xiàn)的。因此，許多國家都制定了反不正當競爭法或類似的法律。一、競爭與不正當競爭從一般的經(jīng)濟意義上說，競爭就是主體對稀缺資源的競相爭奪。事實上，只是對那些稀缺資源，人們才有動力去競相爭取，并進而實現(xiàn)自己的利益最大化等目標。從法律的意義上說，競爭是指兩個或兩個以上的市場主體在一定范圍內(nèi)，向同一需求者提供同種或類似的商品或勞務，或者接受同一供給者的同種或類似的商品或勞務的行為及狀態(tài)。通常，法律對競爭的規(guī)制主要體現(xiàn)在兩個方面，一個是要促進和保護公平、有效的競爭；一個是對限制競爭的壟斷和妨礙正當競爭的不正當競爭加以禁止。而要實現(xiàn)上述兩個方面的規(guī)制，就需要有專門的反壟斷法和反不正當競爭法。由于上述兩類法律是規(guī)制競爭的最為重要的法律，因而兩者通常也合稱為競爭法。為了有效地保護正當競爭，需要有效規(guī)制不正當競爭行為。所謂不正當競爭，通常是指違反公平合理、誠實信用、公序良俗原則，違背公認的商業(yè)道德和市場競爭規(guī)則的行為。狹義的不正當競爭行為是限制競爭的壟斷行為以外的違反商業(yè)道德和善良風俗的行為。二、正當競爭與不正當競爭通常，與正當競爭密切相關的概念還有合理競爭、合法競爭、公平競爭、有序競爭、適度競爭、有效競爭，等等。所謂正當競爭，是指競爭者運用正當手段所進行的競爭活動，它是符合經(jīng)濟規(guī)律、市場道德和法律規(guī)定的。正當競爭應當是合理的競爭和合法的競爭，合理性與合法性是其正當性的基礎。所謂合理競爭，是指公平、適度、符合經(jīng)濟規(guī)律的競爭。競爭如果不公平，就是不合理的；同時，競爭如果不適度，即競爭過多、過亂、過度，就可能導致資源的浪費和效率的損失，影響資源的有效配置，這本身就是不符合經(jīng)濟規(guī)律的。不正當競爭作為不合理的競爭，其實是違背經(jīng)濟規(guī)律的，因而是法律應當予以禁止的。所謂合法競爭，是指合乎法律以及公認的市場規(guī)則和商業(yè)道德的競爭。競爭要合乎法律規(guī)定，包括要遵守競爭法以及其他各類法律，這樣才能形成有序競爭。事實上，不正當競爭正是因其違反法律、公認的市場規(guī)則和商業(yè)道德，才不具有合法性，才需要法律予以禁止。上述的合理競爭與合法競爭，都是正當競爭的應有之義。而正當競爭則是包括反壟斷法、反不正當競爭法在內(nèi)的各類競爭法都予以鼓勵和支持的。因此，在壟斷規(guī)制方面，同樣要保護合理競爭，同樣強調(diào)公平競爭、適度競爭、有效競爭。壟斷與不正當競爭并非處于同一層面。如果存在壟斷，則正當競爭可能無法展開，甚至不正當競爭也很難實施。因此，反壟斷對于確保各類競爭的存續(xù)是十分重要的。在競爭可以開展的情況下，要保護正當競爭，防止和禁止不正當競爭，就需要有相應的反不正當競爭的法律制度。三、反不正當競爭法的地位與發(fā)展（一）反不正當競爭法的地位反不正當競爭法是調(diào)整在規(guī)制不正當競爭行為過程中發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱，作為著重規(guī)范不正當競爭行為的法，它是市場規(guī)制法的重要組成部分，是經(jīng)濟法的重要部門法。在市場經(jīng)濟條件下，反不正當競爭法同反壟斷法一樣，都是必不可少的。（二）反不正當競爭法的發(fā)展歷程起初，不正當競爭行為只是被作為侵權法或商法的規(guī)制對象，直到1896年德國制定世界上第一個專門的《反不正當競爭法》，才使反不正當競爭法律制度獲得了更加獨立的發(fā)展，也使市場規(guī)制法獲得了長足進步。從時序上說，德國的《反不正當競爭法》與美國的《謝爾曼法》處于同一時期，它們都旨在解決壟斷和不正當競爭等所導致的市場失靈問題。上述立法的出現(xiàn)，突破了傳統(tǒng)民商法的立法格局，開啟了與壟斷階段的市場經(jīng)濟相適應的新興的市場規(guī)制法的發(fā)展階段。（三）反不正當競爭法的立法模式在反不正當競爭法的立法模式上，各國并不一致（各國在公法方面的差異遠大于私法方面的差異），主要有三種模式：1.專門立法模式。即制定專門的《反不正當競爭法》的模式。2.合并立法模式。即將反不正當競爭法與反壟斷法進行合并，制定統(tǒng)一的《競爭法》的模式。3.傳統(tǒng)立法模式。即既不進行專門的反不正當競爭法的立法，也不與反壟斷法進行合并立法，而是沿用傳統(tǒng)立法，通過傳統(tǒng)的民商法等立法來解決不正當競爭問題的模式。可見，由于各國的歷史文化和法律傳統(tǒng)的不同，各國反不正當競爭的立法模式選擇并不相同。我國采取的就是專門立法模式，而且在《反壟斷法》頒布以后，專門立法模式的傾向更加明晰。（四）國際層面的反不正當競爭立法針對國際層面的不正當競爭行為，許多國家很注意通過國家之間的協(xié)調(diào)，加強對影響市場經(jīng)濟發(fā)展的不正當競爭行為的規(guī)制。因此，在許多國際條約中，早已存在有關反不正當競爭的規(guī)范。四、反不正當競爭法的基本內(nèi)容（一）立法宗旨反不正當競爭法的立法宗旨主要是：規(guī)范市場主體的競爭行為，保護和支持正當競爭，保障良好的市場秩序，保護正當競爭的經(jīng)營者權益，以及消費者的利益，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。（二）基本原則反不正當競爭法的基本原則，在總體上同整個經(jīng)濟法是一致的，都應當強調(diào)法定原則、適度原則和績效原則。法定原則強調(diào)，反不正當競爭法的法律主體的權義必須法定。其適度原則強調(diào)，國家對不正當競爭行為的規(guī)制應當適度，因而在不正當競爭行為的界定方面，在規(guī)制的方向、力度、范圍等方面，都要適度?？冃г瓌t強調(diào)，國家對不正當競爭行為的規(guī)制應當有助于提高經(jīng)濟效率，增進總體效益。上述原則作為反不正當競爭法的基本原則，其實還隱含著一些重要的原則，需要相關的法律主體遵守。（三）行為類型現(xiàn)代法律調(diào)整的重要特征，就是注重對行為的規(guī)制。因此，行為類型的確定對于法律的調(diào)整非常重要。事實上，反不正當競爭法的非常突出的特點，就是直接對不正當競爭行為進行規(guī)制，因此，確定不正當競爭行為的類型是非常重要的。通常，對不正當競爭行為的規(guī)定有三種方式:1.直接定義的方式。即在立法上直接規(guī)定什么是不正當競爭。2.分項列舉的方式。即在立法上不直接規(guī)定什么是不正當競爭，而是分別列舉不正當競爭行為的各種具體形態(tài)，來說明哪些行為屬于不正當競爭。3.定義兼列舉的方式。即將以上兩種方式相結(jié)合，先規(guī)定什么是不正當競爭，再列舉不正當競爭行為的具體形態(tài)。對于上述各類不正當競爭行為的規(guī)制，是反不正當競爭法的核心問題。其實，在一些國際公約中，對具體的不正當競爭行為早有規(guī)定。（四）規(guī)制體制與規(guī)制程序規(guī)制體制的核心問題，則是規(guī)制機構(gòu)及其規(guī)制權的分配問題。對于反不正當競爭行為的規(guī)制，在反不正當競爭法中一般會規(guī)定專門的執(zhí)法機構(gòu)，并且，由這些執(zhí)法機構(gòu)享有專門的規(guī)制權。在一定的規(guī)制體制之下，規(guī)制的程序也很重要。特別是具體的反不正當競爭法的執(zhí)法程序，對于各類主體的權益保護具有十分重要的作用。（五）法律責任由于反不正當競爭法的宗旨就是要有效規(guī)制不正當競爭行為，因而對違法者的責任追究非常重要。在責任性質(zhì)方面，因違反反不正當競爭法，違法者可能會承擔多種責任。五、反不正當競爭法的外部關系競爭法的成文法化，是世界各國的共同趨勢。但如前所述，作為經(jīng)濟法的部門法的反不正當競爭法，并非僅指以反不正當競爭法命名的法典或相關法規(guī)。作為實質(zhì)意義上的部門法，反不正當競爭法與許多法律制度都存在著密切的關聯(lián)，尤其與反壟斷法、消費者保護法、知識產(chǎn)權法、合同法、侵權法、環(huán)境法等聯(lián)系密切。此外，反不正當競爭法的規(guī)范不僅體現(xiàn)在《反不正當競爭法》中，而且也體現(xiàn)在許多相關的規(guī)范性文件中，包括《價格法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。1.反不正當競爭法與反壟斷法的關系反不正當競爭法與反壟斷法聯(lián)系十分密切，對此在反壟斷法的部分已有介紹，兩者同為市場規(guī)制法的重要組成部分，是規(guī)制市場主體的競爭行為的最重要的部門法，對于規(guī)范競爭行為，保障市場秩序，均具有重要的作用，互補性突出。從一定的意義上說，反不正當競爭法與反壟斷法都在解決公平競爭、有效競爭的問題，從具體的行為來看，壟斷行為在理論上也被稱為廣義上的不正當競爭行為，即使從狹義的角度來看，在某些情況下，濫用市場支配地位情況下的不公平交易行為同不正當競爭行為也被認為存在一定的共通性。一些國家已經(jīng)采取了合并立法的模式，在執(zhí)法機構(gòu)上也選擇同一機構(gòu)，這些都使反不正當競爭法與反壟斷法的關系非常密切。此外，還應注意兩者之間的區(qū)別。一般說來，反不正當競爭法著重解決因市場道德缺失而導致的競爭失序問題，它往往與競爭過度有關；而反壟斷法則主要解決因競爭受限而導致的競爭不足問題。應當加強反不正當競爭法與反壟斷法的協(xié)調(diào)配合，共同解決競爭領域的問題。2.反不正當競爭法與消費者保護法的關系反不正當競爭法與消費者保護法同屬于市場規(guī)制法的重要組成部分，都是經(jīng)濟法的重要部門法。兩者的共性尤其體現(xiàn)在對消費者權益的保護方面。事實上，反不正當競爭法所禁止的假冒行為、虛假宣傳行為等，都是對消費者權益的保護。反不正當競爭法所解決的核心問題仍然是競爭秩序的問題，它通過規(guī)制不正當競爭行為，形成良好的市場秩序，來保護消費者權益；而消費者保護法所要解決的核心問題則是消費者權益保護的問題，重點不是競爭秩序問題，它是通過規(guī)范經(jīng)營者對消費者的義務，來實現(xiàn)對消費者權益的保護。除了上述的兩類關系以外，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的關系也很重要。一般認為，在專利法、商標法等知識產(chǎn)權法不能提供保護，而且在實踐中又需要法律保護的領域，往往可以用反不正當競爭法予以保護。因此，反不正當競爭法又往往被認為是知識產(chǎn)權保護的“兜底法”，它對知識產(chǎn)權法有著重要的補充作用。另外，在具體的《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價格法》、《廣告法》、《對外貿(mào)易法》、《政府采購法》等立法中，也有不少涉及反不正當競爭的規(guī)范，這些規(guī)范也應歸入反不正當競爭法之中。六、我國的反不正當競爭立法反不正當競爭的立法是與商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟緊密地聯(lián)系在一起的，在沒有市場競爭的產(chǎn)品經(jīng)濟時代，在不正當競爭行為并不顯著的時期，反不正當競爭的立法不可能有很大的發(fā)展。我國反不正當競爭的立法也是如此。在計劃經(jīng)濟時期，由于缺少獨立的市場主體，因而沒有真正的市場競爭問題，不存在不正當競爭問題，從而也就不可能有與市場經(jīng)濟相對應的反不正當競爭的立法。我國在改革開放以后不久，就認識到對于商品經(jīng)濟發(fā)展所帶來的競爭問題應當加以引導。但是，值得注意的是，我國的反不正當競爭立法并非僅限于《反不正當競爭法》。從反不正當競爭法律規(guī)范的角度看，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》等許多立法中，都有反不正當競爭的法律規(guī)范；此外，在各類行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)等立法形式中，反不正當競爭規(guī)范亦大量存在。第二節(jié)正當競爭的主要制度一、反不正當競爭法的立法宗旨和基本原則上述宗旨，是在我國沒有《反壟斷法》的時期確立的，其實對整個競爭法都是適用的。就具體的《反不正當競爭法》而言，其最直接的宗旨是通過制止不正當競爭來保護正當競爭，保護各類市場主體的合法權益，確保市場秩序。為了實現(xiàn)上述宗旨，各類主體必須遵循一系列基本原則，包括法定原則、適度原則和績效原則。首先，按照法定原則的要求，反不正當競爭法的所有主體的權義都要法定。其次，按照適度原則的要求，國家對競爭行為的規(guī)制應當適度，既要防止競爭不足，又要防止競爭過度，以實現(xiàn)有效競爭。再次，按照績效原則的要求，對不正當競爭的規(guī)制應當考慮效率和效益，尤其應當考慮社會整體的效率和效益，考慮良好的市場秩序的積極效果?？梢姡覈斗床徽敻偁幏ā分苯右?guī)定的原則，只是經(jīng)營者在市場交易中應當遵循的原則，這是平等主體在經(jīng)濟交往中應當遵循的基本原則，但不能把這些原則簡單地等同于《反不正當競爭法》基本原則的全部，因為還要在總體上考慮國家規(guī)制不正當競爭行為應當遵循的原則，等等，這樣才能體現(xiàn)上述的立法宗旨，才能全面指導反不正當競爭法的具體規(guī)則。二、對不正當競爭的界定不正當競爭，是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。這一規(guī)定非常重要，它直接關系到對不正當競爭的界定，直接關系到某類行為是否構(gòu)成不正當競爭。首先，從事不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者。其次，不正當競爭是損害其他經(jīng)營者合法權益的行為。再次，不正當競爭是擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。最后，不正當競爭是一種違法行為。其實，就不正當競爭的界定而言，僅僅說明不正當競爭是損害其他經(jīng)營者合法權益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，還是很不夠的，真正體現(xiàn)不正當競爭的特殊性的，是對于其主體的界定，以及對于“違反本法規(guī)定”的界定。只有把違反平等自愿、誠實信用、公認的商業(yè)道德等具體要素界定清楚，才能更好地把不正當競爭行為同其他的一般違法行為區(qū)別開來，才能在不正當競爭行為的界定方面，把原則性和靈活性結(jié)合起來，更有效地規(guī)制不正當競爭行為。三、不正當競爭行為的主要類型我國《反不正當競爭法》確定的11種類型的不正當競爭行為，是與立法當時的市場經(jīng)濟體制剛剛確立的情況，以及當時的認識水平和實踐發(fā)展水平相適應的?，F(xiàn)在較為普遍的認識是承認上述不正當競爭定義的一般性條款的功能，在符合該定義以及反不正當競爭法的基本原則的情況下，界定新的不正當競爭行為，但要作出嚴格限制，即必須保證行為確實違反《反不正當競爭法》以及其他法律中規(guī)定的反不正當競爭法律規(guī)范。這樣，在不正當競爭行為類型的確定上，就能夠把原則性和靈活性、穩(wěn)定性和變易性結(jié)合起來。不正當競爭行為的類型就可以分為兩大類：一類是《反不正當競爭法》明確規(guī)定的11種不正當競爭行為，即假名冒牌行為、虛假宣傳行為、限購排擠行為、濫用權力行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商秘行為、低價排擠行為、背愿搭售行為、不當獎售行為、詆毀商譽行為、通謀投標行為等，這類行為可以稱為“有名的”或“法定的”不正當競爭行為；另一類是《反不正當競爭法》沒有明確規(guī)定，但違反該法的宗旨和基本原則，按照不正當競爭的定義應當確定為不正當競爭的那些行為，相對于前一類行為，它們是“無名的”和“釋定的”，這類行為近年來已經(jīng)得到了最高人民法院司法解釋以及其他相關規(guī)定的確認。在司法實踐中，不當?shù)淖?、使用域名行為，不當?shù)木W(wǎng)絡超鏈接行為，廣告抄襲、模仿等，一般被認定為構(gòu)成不正當競爭行為。四、狹義的不正當競爭行為狹義的不正當競爭行為，就是在市場競爭中采取欺騙性、非誠信的手段，來獲取交易機會或市場利益的行為。（一）假名冒牌行為所謂假名冒牌行為，即假借和冒用其他企業(yè)或商品的名稱、品牌等信息，以引人誤解、損害競爭對手的不正當競爭行為。這種假冒行為是典型的欺騙性的不正當競爭行為，由于此類行為較為普遍，因而要嚴加禁止。上述的假名冒牌行為，雖然都屬于假冒行為，而且都與“名”和“牌”有關，但仍可進一步區(qū)分為假名行為和冒牌行為。“假名行為”包括擅自使用與知名商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢，以及擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名等，其實質(zhì)都是以假亂真，引人誤解，這種名實不符的欺騙性行為不僅會損害競爭對手，而且也會損害消費者的利益。“冒牌行為”包括假冒他人的注冊商標，偽造或者冒用質(zhì)量標志、產(chǎn)地標志等，這種欺騙性的虛假表示，會使人對商品的品質(zhì)等產(chǎn)生誤解，同樣會損害競爭者和消費者的利益。1.對“知名商品”的界定凡在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為“知名商品”。認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。2.關于使用在先問題在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成不正當競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者可以請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識。3.對“特有的名稱、包裝、裝潢”的界定具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。4.關于正當使用問題知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構(gòu)成不正當競爭行為。5.與知名商品的混淆問題足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，應當認定為“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。（二）虛假宣傳行為虛假宣傳行為，是經(jīng)營者為了在與其他經(jīng)營者的競爭中獲利而對商品的相關信息進行引人誤解的欺騙性宣傳的不正當競爭行為。由于這種不正當競爭行為非常普遍，因而，對于經(jīng)營者的廣告和其他促銷手段必須加以注意，對其中的虛假宣傳尤其要嚴格禁止。虛假宣傳的內(nèi)容，是商品的相關重要信息，包括商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等。而對這些信息的虛假宣傳，不僅會影響同業(yè)競爭者的利益，還會影響到消費者的權益，以及市場秩序和社會穩(wěn)定。因此，對此類虛假宣傳的打擊力度應該更大。另外，最高法院的司法解釋認為，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。（三）詆毀商譽行為詆毀商譽的行為，是經(jīng)營者采取捏造、散布虛偽事實的手段，損害競爭對手的商譽的行為。由于詆毀商譽的行為是經(jīng)營者用關于競爭對手的虛假信息來欺騙世人，并以此削弱競爭對手的競爭力，因而與上述兩種行為一樣，也屬于欺騙性的不正當競爭行為。（四）不當獎售行為所謂不當獎售行為，是經(jīng)營者所從事的違反法律規(guī)定的不正當?shù)挠歇勪N售行為。具體包括虛假獎售行為、推劣獎售行為、超標獎售行為。所謂虛假獎售行為，也稱欺騙性獎售，是指在銷售過程中謊稱有獎其實無獎，或者雖然有獎但故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙行為。所謂推劣獎售行為，是通過有獎銷售的手段來推銷質(zhì)次價高的商品的行為。所謂超標獎售行為，又稱高額獎售，是指以超過一般標準的獎額來銷售商品的行為。（五）商業(yè)賄賂行為商業(yè)賄賂行為，是經(jīng)營者為銷售或購買商品而賄賂交易對方的行為。在市場競爭中，經(jīng)營者應當通過正當?shù)氖袌鍪侄魏头鞘袌鍪侄?，通過公平競爭來獲取交易機會，這樣整個市場秩序才在整體上是有利于資源配置的，才不會產(chǎn)生市場失靈問題。而經(jīng)營者采取商業(yè)賄賂的手段，則違反了市場經(jīng)濟的基本原理，影響了其他主體的正當競爭，導致了市場的失靈，破壞了應有的市場競爭秩序，因此是應當予以禁止的。商業(yè)賄賂行為包括兩個方面，一個是經(jīng)營者的賄賂行為，一個是交易對方的接受賄賂的行為，這兩類行為都屬于商業(yè)賄賂行為。在上述規(guī)定中，有幾點要注意：第一，在商業(yè)賄賂中，經(jīng)營者是最為重要的主體；第二，賄賂的手段，既可以是財物（如現(xiàn)金和實物），也可以是其他手段，如提供免費出國觀光機會等；第三，商業(yè)賄賂在商品的銷售和購買兩個方面都會存在；第四，商業(yè)賄賂的突出特征，是在賬外暗中給予或收受回扣；第五，在商業(yè)賄賂中，給予回扣的一方構(gòu)成行賄，接受回扣的一方構(gòu)成受賄。此外，經(jīng)營者以明示方式給交易對方折扣，給中間人傭金的行為，不構(gòu)成商業(yè)賄賂，接受折扣或傭金的經(jīng)營者只要如實入賬，就不構(gòu)成商業(yè)賄賂。（六）侵犯商秘行為侵犯商秘行為，是經(jīng)營者通過不正當手段，違法獲取、公開、使用他人商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密的擁有和使用是市場主體的重要權利，侵犯相關市場主體的商業(yè)秘密，會使其在市場競爭中處于非常不利的地位，因此，不正當?shù)孬@取、公開、使用他人的商業(yè)秘密，是一種典型的不正當競爭行為。所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。1.對“不為公眾所知悉”的認定商業(yè)秘密具有突出的秘密性，因此一定要“不為公眾所知悉”，否則，對公眾知悉的信息的使用等，就不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。一般說來，如果有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，即應當認定為“不為公眾所知悉”。可見，不為公眾所知悉，是認定商業(yè)秘密存在，以及存在侵犯商業(yè)秘密行為的重要前提。對于侵犯商業(yè)秘密行為的認定，同樣要慎重，要考慮多個方面的具體情況。2.對經(jīng)濟性、實用性的認定商業(yè)秘密要具有經(jīng)濟性和實用性，不具有商業(yè)價值的信息，或者不能應用于生產(chǎn)經(jīng)營的信息，不具備商業(yè)秘密應有的特征。在實踐中，只要有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，就應當認定為“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。3.對采取保密措施的認定商業(yè)秘密的擁有，主要靠權利人采取保密措施，如果權利人不加以保密，任由其公開，則相關信息就不屬于秘密信息，也就不屬于商業(yè)秘密。如果權利人為防止信息泄露采取了與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，則應當認定采取“保密措施”。4.商業(yè)秘密的合法獲得問題我國《反不正當競爭法》規(guī)定了違法獲取商業(yè)秘密的幾種方式。在實踐中，也有合法獲取商業(yè)秘密的方式。凡是通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得商業(yè)秘密的，不認定為侵犯商業(yè)秘密行為。5.客戶名單問題客戶名單是商業(yè)秘密中的一種重要形式，它能夠給經(jīng)營者帶來重要的經(jīng)濟利益。所謂客戶名單，一般是指由客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。五、廣義的不正當競爭行為如前所述，廣義的不正當競爭行為，主要是指具有壟斷和限制競爭性質(zhì)的不正當競爭行為，包括限制性和排擠性的行為，行為的主要目的是限制競爭和排擠競爭對手，行為類型包括限購排擠行為、濫用權力行為、低價排擠行為、背愿搭售行為、通謀投標行為等。（一）限購排擠行為限購排擠行為，是依法具有壟斷地位的經(jīng)營者，為了排擠其他經(jīng)營者而限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品的行為。由于這種行為是限定購買對象以達到排擠的目的，故稱限購排擠行為。限購排擠行為是限制性的、排擠性的不正當競爭行為，一般是公用企業(yè)等具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的，實際上是一種濫用市場支配地位的行為，因而尤其是反壟斷法要予以規(guī)制的一類行為。第一，限購排擠行為的實施主體有兩類：一類是公用企業(yè)；另一類是其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者。第二，限購排擠行為的手段，是上述主體憑借其市場優(yōu)勢地位，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，而不允許購買其他經(jīng)營者的商品，從而實現(xiàn)排擠其他經(jīng)營者的目的。第三，限購排擠行為是一種排斥其他經(jīng)營者公平競爭的違法行為，是競爭法律制度所禁止的。（二）濫用權力行為濫用權力行為，或稱行政限制行為，是政府及其所屬部門濫用行政權力，限制他人正當?shù)淖杂山?jīng)營活動或者進行地區(qū)壟斷的行為。此類行為同限購排擠行為一樣，實際上都是限制競爭的行為，并且濫用權力行為屬于典型的行政壟斷行為。（三）低價排擠行為低價排擠行為，或稱不當傾銷行為，是經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以低于成本的價格銷售商品的行為。在市場經(jīng)濟條件下，價格是非常重要的，價格既是競爭的手段，又是競爭的結(jié)果。應當按照市場的規(guī)律和基本原理，去進行價格確定，而不能人為地為了排擠競爭對手而壓低價格。（四）背愿搭售行為背愿搭售行為，是指經(jīng)營者在銷售商品時違背購買者的意愿，搭售商品或附加其他不合理的條件的行為。市場交易應當遵循自愿、公平的原則，經(jīng)營者憑借自己的優(yōu)勢地位，違背購買者意愿，搭售商品或附加其他不合理的條件，就是違背自愿、公平、合理原則的行為。對于背愿搭售這種不公平的交易，因其違反誠實信用原則，因而反壟斷法和反不正當競爭法都要予以規(guī)制。（五）通謀投標行為通謀投標行為，或稱不當投標行為、串通投標行為，是指在招標投標過程中，投標者之間或者投標者與招標者之間相互通謀的行為。本來，招標投標就是為了引入競爭機制，以更好地實現(xiàn)資源配置，因而必須確保各類主體之間的獨立和競爭。一旦在招標投標方面相互串通，就會排除或限制競爭。因此，對通謀投標行為必須嚴加規(guī)制。六、其他法律對不正當競爭行為的規(guī)定（一）《產(chǎn)品質(zhì)量法》對假名冒牌行為的規(guī)定1.禁止偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志；禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址；禁止在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好。2.生產(chǎn)者、銷售者不得偽造產(chǎn)地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址，不得偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志。3.生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品，銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。（二）《廣告法》對虛假宣傳行為的規(guī)定不得從事下列虛假宣傳活動：1.廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。2.廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的應當標明贈送的品種和數(shù)量。3.廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應當真實、準確，并標明出處。4.廣告涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。禁止使用未授予專利權的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告。（三）《價格法》對不正當價格行為的規(guī)定1.相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益。2.在依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權益。3.捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的。4.利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易。5.提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視。6.采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務，變相提高或者壓低價格。7.違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利。8.法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當價格行為。（四）《對外貿(mào)易法》中有關不正當競爭的規(guī)定我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定，在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，不得實施以不正當?shù)牡蛢r銷售商品、串通投標、發(fā)布虛假廣告、進行商業(yè)賄賂等不正當競爭行為。在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中實施不正當競爭行為的，依照有關反不正當競爭的法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。（五）《政府采購法》中有關不正當競爭的規(guī)定1.政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。2.任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。3.政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。4.供應商不得以向采購人、采購代理機構(gòu)、評標委員會的組成人員、競爭性談判小組的組成人員、詢價小組的組成人員行賄或者采取其他不正當手段謀取中標或者成交。5.采購代理機構(gòu)不得以向采購人行賄或者采取其他不正當手段謀取非法利益。上述規(guī)定，實際上已經(jīng)涉及《反不正當競爭法》所規(guī)定的多種不正當競爭行為，對這些行為予以禁止，與反不正當競爭法的精神是一致的。七、對不正當競爭行為的監(jiān)督檢查（一）監(jiān)督檢查的類型1.政府監(jiān)督保護正當競爭，防止不正當競爭，是政府的重要職責，也是政府為市場競爭創(chuàng)造公平的外部環(huán)境所需要提供的公共物品。2.社會監(jiān)督不正當競爭行為影響廣泛，單靠政府監(jiān)督還是不夠的，因此，應當強調(diào)社會監(jiān)督。（二）監(jiān)督檢查權的分配問題對不正當競爭行為的監(jiān)督檢查權如何分配，是反不正當競爭執(zhí)法體制中的核心問題。從理論上說，監(jiān)督檢查權應當相對集中，應避免權力過于分散而產(chǎn)生的交叉、沖突等不協(xié)調(diào)的問題。（三）監(jiān)督檢查權的行使監(jiān)督檢查權作為工商部門等執(zhí)法主體在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時行使的重要職權，主要包括對與不正當競爭行為相關主體的詢問權，相關資料的查詢權、復制權、索要權，以及對相關財物的特別督查權。有效地行使上述監(jiān)督檢查權，對于不正當競爭行為的確認和查處是非常重要的。八、法律責任與權利救濟（一）《反不正當競爭法》所規(guī)定的法律責任1.賠償性責任根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任；被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。2.懲罰性責任（1）假名冒牌行為的法律責任。（2）商業(yè)賄賂行為的法律責任。（3）限購排擠行為的法律責任。（4）虛假宣傳行為的法律責任。（5）侵犯商秘行為的法律責任。（6）不當獎售行為法律責任。（7）通謀投標行為的法律責任。（8）濫用權力行為的法律責任。（二）其他法律所規(guī)定的法律責任對于不正當競爭行為的責任追究，《反不正當競爭法》以外的相關法律也都有相關規(guī)定，現(xiàn)舉例簡介如下：1.《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關規(guī)定對于《反不正當競爭法》中規(guī)定的一些假名冒牌行為應承擔的法律責任，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的，責令改正，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。2.《廣告法》的有關規(guī)定我國《廣告法》規(guī)定，違反該法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構(gòu)成犯罪的，