復(fù)合實行行為的著手問題淺析-以新定型說為視點(diǎn)

內(nèi)容提要:中的合理之處，在正確區(qū)分社會意義行為和刑法意義行為的基礎(chǔ)上，對復(fù)合行為進(jìn)行定型。符合法定的犯構(gòu)成要件類型的行為開始時，就是復(fù)合實行行為的著手。正確確定著手，是區(qū)分犯罪預(yù)和犯罪未遂的關(guān)鍵，對于展和完善刑法理論，指導(dǎo)司法實踐中的定罪量刑，有著重意義。 一、復(fù)合實行行為的概念以及傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)存在的問題行為，如刑法第243行行；第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，要求行為人實施了暴力、脅迫和奸淫個實行行為。研究復(fù)合實行行著手的目的，在于判斷何時是犯罪的開始，從而區(qū)分該種犯罪的犯罪預(yù)備和犯罪未遂，到正確界定犯罪是否成立和如何量刑的問。對于復(fù)實行行為，在是否成立犯罪這一題上，存在兩種情況：第一，實行前一行為即可以認(rèn)定為實行的著手，可以成立犯罪未或者犯罪中止。例如強(qiáng)奸罪，只要行為人開始實施暴力或者脅迫行為即可認(rèn)定為著手。種情況還包括搶劫罪和敲詐勒索罪等。第二，僅僅實前一行為而沒有實施后一行為的還不能認(rèn)定為犯罪著手，從而不構(gòu)成犯罪，只有開始實施后行為，才能認(rèn)定為著手實施罪，例如誣告陷害罪。這種情況還包括保險詐騙罪和充國家工作人員招搖撞騙罪等。② 本人認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法理論的以上觀點(diǎn)有一定的不之。 （）既然同樣是復(fù)實行行為構(gòu)成的犯罪，為什么要分為兩種在性質(zhì)上截不同的類型？傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)無法圓其說。（二）對于第二種情況，已經(jīng)實施了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，仍然認(rèn)沒有著手實施犯罪，有違罪刑法定原則。如果認(rèn)為前種行為沒有對刑法所要保護(hù)的法產(chǎn)生直接緊迫的侵害或者威脅，那么刑法為什么要把種行為規(guī)定為構(gòu)成要件行為呢？刑法學(xué)理論的研究，不能脫離刑法條文規(guī)定的范圍。（三）傳統(tǒng)觀點(diǎn)的失誤，在于誤解了刑法條文的原意，混淆了社會意義上的行為與刑法學(xué)意義上的行為之間的區(qū)別。社會意義上的為，是指行為人外在的身體動作，并不包括行為人內(nèi)在的主觀心理狀態(tài)；而刑法學(xué)意義的行為，按照我國刑法中主客觀相統(tǒng)一的原則，既包括行為人外在的身體動靜，也包括為人內(nèi)在的心理狀態(tài)。以誣告陷害罪為例，行為人捏造事實的行為，如果僅僅是個人的外在動作，不能證實其捏造事實是為了虛假告發(fā)，就只是社會意義上的行為，而不能確定為法意義上的行為，因為缺乏行為人主觀上的心理狀態(tài)證明依據(jù)。其捏造事實的行為，然不能被認(rèn)為是著手實施犯罪。但是一旦其捏造事實為能夠被證明是為了虛假告發(fā)陷他人，就可以被上升到刑法意義上的行為了，其捏造實的行為也就可以認(rèn)為是著手開實施犯罪。怎么能一概認(rèn)定捏造事實的行為都不構(gòu)成犯罪？ 為了從理論上解決這問題，我們有必要回顧和評析刑法學(xué)理論中關(guān)于著手問題的諸多觀點(diǎn)。 二、日刑法學(xué)理論中的著手理論評析 刑法理論一般認(rèn)為，著手是犯罪實行行為的開始，標(biāo)志著犯罪預(yù)備階段的結(jié)束，犯罪實行階段的開始。但是，對于什么是著手，德國和日本刑學(xué)理論上存在不同的觀點(diǎn)。由于理論上關(guān)于著手問題的探討歷來都是以刑法的任務(wù)為背景，同時與違法性問題緊密關(guān)聯(lián)，因此，這些關(guān)于著手的理論觀點(diǎn)異常復(fù)雜，總體上有主觀、客觀說和混合說的對立。究其原因，是因為其各自理論是建立在主觀主義、客觀主和折中主義的刑法觀基礎(chǔ)之上的。 1.主觀說。這種觀點(diǎn)以行為人是否存在犯罪意圖標(biāo)準(zhǔn)來確定犯罪的著手，把行為人的主觀犯意的表露作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)行為人的犯罪思已經(jīng)達(dá)到能夠明確認(rèn)識的時候（牧野英一）或者表出具有完成力的犯罪意思（宮本脩）的時候，就是實行行為的著手。例如日本著名主主義刑法學(xué)家牧野英一指出：“犯罪觀念的要點(diǎn)必須求諸于犯罪人的主觀方面。將犯罪理解為犯意的表現(xiàn)時，著手是指犯人行其犯意的狀態(tài)。據(jù)此，如果能夠通過其遂行的行為定犯意時，即為著手。學(xué)者們或者著手理解為意思的客觀化，或者理解為能夠根據(jù)行為識別犯意，或者理解為能夠確定意的確定性與遂行性，都無外乎此意?！雹蹖m本英脩認(rèn)：“犯人在行為之際直接面臨所預(yù)見的法益侵害，為了克服其意識中的感情障礙，必須有犯意的進(jìn)一步飛躍的緊張。犯意緊張到這種程度時，其意思表動就能以充分的慣力踏上完成犯罪的軌道。如果沒有特別障礙，當(dāng)然就處于可能達(dá)到結(jié)果的狀態(tài)。實行的著手指具有完成力的犯意的表動，或者這種犯意的表動是犯意飛躍的表動?！雹苤饔^說是站在犯罪是行為人危險性格的發(fā)現(xiàn)一近代立場上來判斷著手的，認(rèn)為離開行為人的主觀方面就不能規(guī)定著手的概念。應(yīng)該，主觀說強(qiáng)調(diào)行為人的主觀方面是值得肯定的，但是存在以下的問題： 第一，理論上有著先天的缺陷。主觀說強(qiáng)調(diào)應(yīng)根據(jù)行為人的意思危險性認(rèn)定著手，但由于行為人主觀意思是無法直接考察的，必須借助于客觀的征表，所以另一方面不得不再暗中謀求觀方面的認(rèn)定，從而偏離了主觀說的本來意義。比如，小野清一郎教授就批評說道：“我看來，主觀主義者所說的‘得逞’、‘飛躍’，其實也不外乎要由客觀實施來決定。⑤ 第二，判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確。如果在認(rèn)定著手時以罪意思為標(biāo)志，由于預(yù)備行為和行行為都具有犯罪意思，也都采取了表動意思的客觀行為，那么預(yù)備行為就可能被認(rèn)為屬于實行行為，實行行為所具有的區(qū)分預(yù)備與未遂的分水嶺機(jī)能就可能喪失。對此，韓國刑學(xué)家李在相教授曾經(jīng)指出：“將犯罪認(rèn)為是犯意的表現(xiàn)，由于預(yù)備犯也是犯罪意思的表，因而很難將預(yù)備與未遂區(qū)分開來，具有將未遂的范擴(kuò)大到預(yù)備階段的風(fēng)險。雖然說手的時間在于犯意飛躍的表動或者在犯意確定表現(xiàn)出來時，但何謂意思的飛躍表動，何時意能夠被確定，離開犯罪構(gòu)成要件的類型很難對此行論證。 第三，理論基礎(chǔ)的失當(dāng)。日本西原春夫教授認(rèn)為，主觀說是主觀主義刑法論所提倡的，種學(xué)說要么以社會防衛(wèi)為重點(diǎn)，要么采取將刑罰理解為教育即善的樂觀主義。⑦這些觀點(diǎn)已經(jīng)很難為現(xiàn)代社會所接受。為了保護(hù)公民人權(quán)，維護(hù)刑法的穩(wěn)定性，現(xiàn)代社會的刑都是以構(gòu)成要件為中心而建立起來的，過分強(qiáng)調(diào)行為的內(nèi)在心理意思，是和構(gòu)成要件論不相符合的。 總體而言，在二戰(zhàn)以后，隨著主觀主義刑法思想的全面衰落，主觀被認(rèn)為是一種過時的理論?，F(xiàn)在，刑法理論關(guān)于著手的爭議，主要是在客觀說和混合說間展開。 2客觀說。這種學(xué)說主張以行為人所施的客觀行為作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷著。其中又分為“形式的客觀說”和“實質(zhì)的客觀說”兩種觀點(diǎn)。 (1“形式的客觀說”認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，只有當(dāng)行為人實行法定的構(gòu)成要件的行為時是犯罪的著手（李斯特、大場茂馬、瀧川幸辰）。此說又分為部分構(gòu)成件說和密切聯(lián)說。前者以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)，從形式上論及法益侵害的危險性，認(rèn)為在現(xiàn)構(gòu)成要件的部分之時點(diǎn)，即為實行的著手。例如小野清一郎教授為：“犯罪的實行是符合構(gòu)成要的行為，‘著手’即是該構(gòu)成要件行為的開始，或多少實現(xiàn)了一部分?！雹嗪笳哂^點(diǎn)認(rèn)，部分構(gòu)成要件說的觀點(diǎn)，會使得未遂犯處的范圍過于狹，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)，不僅實施了符合構(gòu)成要件的行為時屬于實行的著手，即使行為人實施了與構(gòu)成要件行有密切聯(lián)系行為時，也屬于實行的著手。日本的植松和植田重正教授是密切聯(lián)系說的表人物。例如植松正教授認(rèn)為：“關(guān)于著手的意義，從客觀的方面下定義者，認(rèn)為實現(xiàn)構(gòu)要件的全部或部分或者與密切的事實是著。對這里的‘構(gòu)成要件的全部或一部分事’沒有異議，但是有的學(xué)者不承認(rèn)‘與此密接的事實’。不承認(rèn)的學(xué)者似乎使著手概念明確，但實際上也不能使概念明確，其結(jié)果與承認(rèn)‘與此密接的事實’相同。倘若加上一句密接’。反而會正確地表現(xiàn)其內(nèi)容?！雹崦芮新?lián)系說調(diào)只要實施了與構(gòu)成要件相密切行為即是實行的著手，明顯有向?qū)嵸|(zhì)的客觀說靠近的向，但是由于其仍然強(qiáng)調(diào)把構(gòu)成件的行為作為判斷是否密接的基準(zhǔn)，因此仍然屬于形的客觀說。 在刑法學(xué)理論上對于形式的客觀說的批評意見有： 第一，沒有回問題。形式的客觀說一方面認(rèn)為行行為是指刑法規(guī)定的構(gòu)成要件行為，另一方面對于行著手又解釋為是指開始實施刑規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，這實際上是以問題回答問題，是邏輯上的循環(huán)論證。我國臺灣學(xué)者陳子平教授指出：“實行之著手屬于實行行為何時開始的構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，因，此說采取的基準(zhǔn)本身并非不妥，問題在于此說以抽象性之構(gòu)成要件來解答實行之著手乃是以問答問。”⑩ 第二，難以在實踐中操作。大谷實教授指出：“‘形式的客’說在重視形式性的一點(diǎn)上，和罪刑法定原則是一致。但是，正如從口袋里掏槍殺人行為，什么階段上可以看作為實施殺人行為的部分行為，在形式上難以確定，因此，以這形式的判斷基準(zhǔn)來區(qū)別未遂和預(yù)，實際上是不可的?！?11) 第三，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)了未遂犯處罰的范。何榮功博士提出：“德日刑法中的構(gòu)成要件符合性判斷，是一形式的、抽象的、定型性判斷，如果將形式的客觀說徹到底，有可能出現(xiàn)把形式上符構(gòu)成要件但實際上不具有實行行為的不能犯同樣認(rèn)為存在實行的著手，作為未遂犯處罰這樣，就會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大未遂犯的處罰范?！?12) (2)“實質(zhì)的客觀說”認(rèn)為，應(yīng)以對法益侵害的危險作為實質(zhì)性判斷，以此來考慮行為人的行為是否著手。由于行為無價和結(jié)果無價值對危險的理解重點(diǎn)不同，實質(zhì)客觀說中體觀點(diǎn)比較復(fù)雜，代表性觀點(diǎn)有下幾種： 第一，必要行為說。該說認(rèn)為當(dāng)行為實施了對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)具有不可或缺的行為時，是實行的著手。日本學(xué)者安平政吉是該說的代表人物，他：“形式以一定的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，該行為實施事物自然經(jīng)過的一定犯罪的法定事實，特別是于為實現(xiàn)結(jié)果所必要不可或缺的狀，應(yīng)視為著手?！?13)但是什么是該說主張的“不可缺”的行為，并沒有也很難確定一個明確的判斷標(biāo)，所以必要行為說在日本沒有得廣泛的接受和認(rèn)同。 第二，結(jié)果危險說。該見解重視結(jié)果無價值的理論基礎(chǔ)上，為結(jié)果犯是具體危險犯，所以提出，當(dāng)行為只是具有果發(fā)生的抽象危險時，還缺乏處罰的根據(jù)；只有當(dāng)行為具有造成法益侵害結(jié)果的具體危險時，才成立未遂犯。持這種觀點(diǎn)的者較多，例如平野龍一明確指出，未遂犯是具體危險犯，故而只有當(dāng)行為發(fā)生了具體迫的危險時，才是實行的著手。(14)大谷實也表達(dá)了同樣的觀：“既然未遂犯的處罰根在于引起了實現(xiàn)構(gòu)成要件或發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險，那么，關(guān)于實行的著手也應(yīng)當(dāng)從引發(fā)實危險方面來考慮，所以，實質(zhì)的客觀說是妥當(dāng)?shù)?。因此，實行的著手，是開始實施具引起構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險的行為?！?15) ，行為危險。該說重視行為無值，將實行行為的著手定義為開始實施了實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的包含現(xiàn)實危險性的行為，為未遂犯的處罰不能求之于形式的符合構(gòu)成要件行為的開始時間，而應(yīng)該求之于產(chǎn)生結(jié)發(fā)生的危險性之行為的開始時間。大塚仁教授持此種觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“從自由主義的觀嚴(yán)格把握犯罪概念時，必須以客觀說為基準(zhǔn)。而且，在我們以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的立場上應(yīng)該認(rèn)為開始實行行為及包含著實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的現(xiàn)實危險性的行為是實行的著手。(16)曾根威彥教授也主張行為危險說，他從實行著手在解決構(gòu)成要件符合性，而是否生侵害法益的具體危險旨在判定違法性的立場出發(fā)，提出行為的危險不是引起構(gòu)成要件現(xiàn)實的危險，而是實現(xiàn)構(gòu)成要件的一般危。(17) 在社會生活和司法實踐中，結(jié)果危險和行為的危險往往難以分離，結(jié)果的危險是通過行為的危險表現(xiàn)出來的，除了隔離犯少數(shù)幾種少見的犯罪形態(tài)以外，采取行為危險說或者結(jié)果危險說，并不會得出不同的論。所以，在日本和我國的臺灣地，實質(zhì)的客觀說通說。 對于實質(zhì)的客觀說，大的問題，就是離開了犯罪構(gòu)成要件來談著手，把侵害法益的危險性作為判斷著手的標(biāo)，很可能會把一些具有法益侵害危險性但并沒有被刑法條文所規(guī)定的行為作為實行著手開始，有違罪刑法定原。而且離開了犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，在對著手進(jìn)行實質(zhì)判斷時也缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 .混合說。由于主觀說與客觀說各有自己的缺陷，所以有合說的出現(xiàn)。 這種學(xué)說主張以主觀說為基礎(chǔ)，輔之以客觀說，即以行為人主觀上所識的事實作為判斷的背景事實，加上客觀層面的事實，作為判斷犯罪著手的標(biāo)。 (1)日本的混合說 在日本，混合說又叫做主觀的客觀說，認(rèn)為認(rèn)定實行的著手應(yīng)當(dāng)以為人整體計劃為基礎(chǔ)，當(dāng)行為人實施了對構(gòu)成要件?？腕w有直接危險的行為，明確表犯罪意思時，即為實行的著手。木村龜二教授在晚年主張該說，他說：“應(yīng)以行為人‘整體計劃’為基礎(chǔ)，在對該構(gòu)成要件的保護(hù)客體造直接危險的行為明確表示其犯罪思時，是實行的著手。……從‘主觀的客觀說的立場，例如行為人以打開手槍的保險確定目標(biāo)、殺人的意思，從口袋里掏出手槍時，就是殺人的著手，沒有必要等到扣動扳。……另外，不必要成立具體危險，應(yīng)以行為者認(rèn)識事實為基礎(chǔ)進(jìn)行危險的判斷，因此若相信空槍中裝有子彈而向?qū)Ψ介_槍的行為，就有了殺人罪的著手。再者，行為人以損傷害人眼睛為目的而準(zhǔn)備投擲胡椒粉，同時為逃走而讓車處在待機(jī)狀態(tài)，結(jié)果與預(yù)期相，被害人沒有出現(xiàn)的場，仍成立強(qiáng)盜罪的未。(18) (2)德國的混合 在德國，學(xué)者們大多是在印象理論上建立起關(guān)于實行著手的理論的。印象理認(rèn)為，未遂犯可罰性在于行為人以未遂行為顯示了其與法律規(guī)范相違背的意思，破壞了國家法律確性和國家法秩序，所以具有可罰性。德國著名刑法學(xué)耶賽克教授以印象理論為前提，述了他對于實行著手的認(rèn)識。他說，作為客觀的要素，未遂要求行為人直接開始實現(xiàn)構(gòu)要件，所謂直接開始，就是著手某一行為，該行為沒有中間環(huán)節(jié)直至構(gòu)成要件實現(xiàn)。是否存在直接的開始，能夠根據(jù)行為人的計劃，即“根據(jù)行為人對行為的態(tài)度”加以判斷。因，起決定作用的是以實現(xiàn)行為決意的過程、手段、方法等行為人的態(tài)度為基礎(chǔ)，對在何程度接近行為作出客觀的評價。(19) 近幾年來，德國刑法理論中關(guān)于實行著手的理得到了我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)界的贊同。例如臺灣學(xué)者山田認(rèn)為：“由于客觀理論和主理論各有缺失，乃有主觀與客觀混合理論之提出，即以主觀理論位基礎(chǔ)，而輔之以客觀論，以作為判斷之背景事實，故而在不能未遂之情形亦可找到著手實行之時點(diǎn)，并且加上客觀限制，故不至于擴(kuò)大未遂犯之范圍。亦即折中了主觀理論與客觀理論，又能避去兩理之缺點(diǎn)，應(yīng)屬可采之理?！?20) 混說是對主觀說和客觀說調(diào)和的結(jié)果，從主客相結(jié)合的立場出發(fā)來判斷犯罪著手，是刑法理論上的個進(jìn)步，被多數(shù)人所接受。但是本人認(rèn)為，混合說的觀點(diǎn)也并非完，存在著以下問： 第一主觀說和客觀說在斷行為的標(biāo)準(zhǔn)上是迥然不同的，把兩者混合起來，同時采用兩個標(biāo)準(zhǔn)來判斷實行的著手會帶來二者的相互沖突。所以日本的混合說雖然在名字上叫做主觀的客觀說，試圖避免主說的缺陷向客觀說靠攏，但是由于其以行為人的犯罪意思所認(rèn)識的事物為前提，根據(jù)為人的見解為資料來判斷實行的著，其理論本質(zhì)和觀說并無太大的區(qū)別。在實踐中可能由于判斷錯誤，會把一些沒有客觀危險性的行為，認(rèn)定為具有法益侵害的危險。 第二，所謂的“行為人的整體計劃”，是一個模糊的概念，而且缺乏適用于所有犯罪行為的普適性。對于突發(fā)性犯罪，行為人根本就沒有什么整體計劃，依混合說，就失去了判斷基礎(chǔ)。 第三，判斷著手畢竟是對行為的判，以主觀說為基礎(chǔ)并不妥當(dāng)，因為人的主方面是無法直接判斷的，必須用客觀事實來征表；把客觀因素放在輔助的位置，是顛了二者的主次關(guān)系。 三、我國刑法學(xué)理論關(guān)于著手的觀點(diǎn) 如前所述，由于我國法在原則上處罰預(yù)備犯，實行的著手并不承擔(dān)區(qū)分罪與非罪的功，所以對于著手問題討論沒有德日刑法理論界那么熱烈，但是也存在觀點(diǎn)對立。從目前的理論現(xiàn)狀來看，議主要集中在形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說之。 形式的客觀說一直是我國刑法理界的通說，認(rèn)為：“所謂已經(jīng)著手實施犯罪，是指行人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺行為，搶劫罪中的侵犯人身行為劫取財物行為等?！?21) 實質(zhì)的客觀說是在對于形式的客觀說進(jìn)行批評的基礎(chǔ)上建起來的，張明楷教授提出了對形式的客觀說的兩點(diǎn)質(zhì)： 第一形式的客觀說不明。實行行為必須是符合犯罪構(gòu)成要件的行為，但是問在于如何認(rèn)定何種行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件？例如，究竟什么行為叫做“開始?xì)⑷恕?？甲意欲殺乙，乙迅速逃離，在追趕中從腰里掏出槍，然后瞄準(zhǔn)乙，接著開槍射擊，但是沒有打中。那么從何時起可認(rèn)定甲“殺人”或“剝奪他人生命”？形式的客觀說法回答這些問題。 第二，形式的客觀說在具體適用上有時會使著手過于提前。例如在保險詐騙罪中，行為人首先制保險事故，造成所保險財產(chǎn)的損失，但是未到保險公理賠即被公安機(jī)關(guān)抓獲。如果根據(jù)形式的客觀說，造成財產(chǎn)損失的保險事故時刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件行為，那么開始實施成財產(chǎn)損失的行為就是著手保險詐騙罪的實行行為；而事實上，造成保險事故的行為，是為詐騙保險金創(chuàng)造了前提條件，如果行為人制造保險事故后并沒有到保險公司理賠，險金融秩序與保險公司的財產(chǎn)受侵害的危險性就比較，只有當(dāng)行為人向保險公司理時，才能認(rèn)為保險金融秩序與保險公司的財產(chǎn)受到侵害的危險性達(dá)到了緊迫的程度，才是行行為的開始。(22) 黎教授也發(fā)表了同樣的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，以誣告陷害罪為例根據(jù)我國刑法第243條的規(guī)定，誣告陷害罪的構(gòu)成要是“捏造事實誣告陷害他人”。果按照嚴(yán)格的形式的客觀說，行為人先捏造事，后向法機(jī)關(guān)告發(fā)的，捏造事實時就著手。但實際上，只有向司法機(jī)關(guān)告發(fā)時，才能認(rèn)為是手。(23) 本人認(rèn)為，張、兩位教授指出了形式客觀說的問題，是值得肯定的；但是主張實質(zhì)的客觀說，卻并沒有避前文所說的實質(zhì)客觀說存在的問題，而且沒有區(qū)分法意義上行為與社會意義上行為區(qū)別，所以本人主張以新定型說來解決形式客觀說和實質(zhì)客觀說中存在的問。 四復(fù)合實行行為的著手——新定型說 本人認(rèn)，判斷復(fù)合實行行為的著手，應(yīng)該以罪刑定原則為基礎(chǔ)，采用主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 國刑法理論認(rèn)，判斷某種行為是成立犯罪以及成立何種犯罪，都須依法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成來進(jìn)行，離開犯罪構(gòu)成，就無說明一定的行為在法律上是如何成立犯罪的，因此，只有犯罪構(gòu)成才能作為判斷某種行是否成立犯罪的法定規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)，只有符合犯罪構(gòu)的行為才能被稱為犯罪行為。從這角度來看，犯罪構(gòu)成要件具有定型化的功能，根據(jù)犯罪構(gòu)成的諸要件，可以把符合犯罪構(gòu)成要件而構(gòu)成犯罪的行為從日常生活中無數(shù)的普通社會行為中分離出來，作為犯罪行為定罪處罰。所以，對于復(fù)合實行行為的判，也要從罪構(gòu)成要件出發(fā)。 （一對于我國刑法分則規(guī)定的復(fù)合實行行為犯罪的結(jié)構(gòu)分析 由于我國刑法中沒有典型的合犯規(guī)定，所以分則中規(guī)定的復(fù)合實行行為犯罪全部是由手段行為和目的行為組成的，且除了轉(zhuǎn)化犯的少數(shù)幾類犯罪以外，一般來說前行為手段行為，后行為是目的行為。如搶劫罪中的暴力行為和取財行為、強(qiáng)奸罪中的暴力為與奸淫行為、誣告陷害罪中的造事實行為和告發(fā)行為、招搖撞騙罪中的冒充行為和騙取利益行為等。其實這些犯罪的行為都是犯罪人為了后行為的順利實施而故意做出的創(chuàng)造條件行，在社會意義上屬于罪前的準(zhǔn)備行為，和刑法規(guī)定的犯罪預(yù)備行為在社會義上沒有區(qū)別。但是為什么刑法要把這幾類犯罪預(yù)備行為規(guī)定為實行行為呢？究其原因應(yīng)該有兩方面：第一，和其他類型的罪前預(yù)備行為相比，這類犯罪預(yù)備行為本身就有一定的社會危害性，對刑法所保護(hù)的法產(chǎn)生一定的侵害或者威脅；第二，這類預(yù)備行為具有一定程度上的可定型性，也就是說可以通過偵查和取證來證明這類行為不僅僅是社會意義上的行為而且是刑法意義上的行。如果不能通過或者沒有通過偵查取證來證明這類行為的刑法學(xué)意義，那么這類行為仍屬于社會意義上的行為，不能上升為刑法意義上的行，也就不屬于犯罪實行行為而不刑法所關(guān)注。例如誣告陷害罪，它的構(gòu)成要件行為是捏造事實行為和告發(fā)行為兩個實行為構(gòu)成的。一個公民的單純捏造事實行為，屬于社意義上的行為，如果不能證明他捏造事實是用來誣告陷害他人，就不屬于刑法第243條中規(guī)定的捏造事，也就不屬于刑處罰的范圍，其捏造事實就不能認(rèn)定為實行行為的著手。但是，如果能夠通過某種方法如行為人自首、他人證明等方式證明其捏造事實確實用來誣告陷害他人用的，那么就以對此捏造行為定型為刑法第243條中規(guī)定的捏造事，他開始捏造事實就是實行行為著手（二）12程序上升到刑法意義上的實行行為。具體罪。 綜上述，新定型說的功能就是為了確定復(fù)合行為犯罪的著時，如果能把前行為定型為刑法分則規(guī)定的刑法意義上的實行行為，那么行為人開始實施前行為就是著手；如果不能，那么為人開始實施后行為時才能認(rèn)定為著手。 （）新定型說與舊定型說的聯(lián)系與區(qū)別 在客觀說中的形式客觀說理論中，原本有定型說理論觀點(diǎn)，其代表人物就是日本者團(tuán)藤重光。團(tuán)藤教授指出：“關(guān)于實行的著手，客觀上存在種種學(xué)說，我認(rèn)為，只有據(jù)定型說才能使著手的時期得以明確?！畬嵭小侵阜匣緲?gòu)成要件的行為，這種行的開始就是實行的著。要有實行行為的開始，第一必須對基本的構(gòu)成要件存在構(gòu)成要的故意，如果一開始就有使犯罪不完成而告終的意思，也不成立未遂罪；第二必須至少施了符合基本構(gòu)成要件的一部分行，而且以此為已。”(24) 上述定型說與本人張的定型說有共同之處，表現(xiàn)在：第一，都要從主觀客觀兩個方面來考察實行行為的著手問題；第二，都要求行為人實施了符合基本構(gòu)成要件的行為。 但是，上述定型說和本人主張的定型說在本質(zhì)上是不同的，具體表現(xiàn)在：第一，對于著手的評價，是遵循從主觀客觀的順序，和本人主張的從客觀到主觀的評價順序相反；第二，前者并沒有明確指出為的社會意義和刑法意義的不同，把社會意義上的自然行為等同于刑法意義上的實行為。第三，前者所說的定型是對構(gòu)成要件行為意義上的定型，本人主張的定型是對犯罪為意義上的定型。這是因為日本刑法的犯罪構(gòu)成理論承德國刑法的三階段犯罪構(gòu)成評理論，即構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性；而我國的刑法理論是對于行為符合犯構(gòu)成進(jìn)行一次性評價，所以前者的定型說并不能直接用于我國刑法司法實踐之中。 五、我國刑法分則中的若干具體問題 （一）我國刑法規(guī)定的復(fù)合實行行為的種類 我國刑法中規(guī)定的復(fù)合實行行為，按照前行為和后行為在時空上的關(guān)聯(lián)度，可以分為兩類：第一類是不可分離性復(fù)合實行行為，例如搶劫罪中的暴力行為和取財行為，強(qiáng)奸罪中的暴行為和奸淫行為等，這種復(fù)合實行行為的前行為和后行為之間在時間和空間上具有不可離性，一旦分離就不構(gòu)成本罪或者不構(gòu)成犯罪。正是因為這種不可分離性前后兩個行為切相連成為一個行為的兩個性質(zhì)不同的階段，在研究行的著手問題上，難度不大。第二是可分離性復(fù)合實行行為，前行為和后行為之間，可能存在著時間或者空間上的分離例如誣告陷害罪中的捏造事實行為和告發(fā)行為，保險詐騙中的制造保險事故行為和騙取保金行為等。由于這類犯罪的前行為和后行為之間可以存在較長的時間間隔和較遠(yuǎn)的空間距離，所以在判斷何時為實行的著手問題上比較困難，出現(xiàn)了較大的爭議。（二）討1.保險詐騙罪。按照刑法第19825266行為，并沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為規(guī)定為實行行為；而刑法第198條規(guī)定的保險詐騙罪，明確定了制造保險事故，騙取保險金的行為是保險詐騙的實行行為。根據(jù)罪刑法定原則，詐騙是單一實行行為而保險詐騙罪是復(fù)合實行行為。探究這一區(qū)別的立法精神，應(yīng)該是立法認(rèn)為犯罪人制造保險事故的行為本身就有較大的社會危害性，所以把保險詐騙罪的實行為提前到制造保險事故這一前提行為階段。前述的點(diǎn)沒有看到這一區(qū)別，把二者混為談。 第二，前述觀點(diǎn)認(rèn)為，單純的制造保險事故的行，不能對法律所要保護(hù)的體即國家的保險制度產(chǎn)生直接的侵害或者威。這實際上是混淆了社會意義上的損壞財行為和刑法意義上的制造保險事故行為之間的區(qū)別，違背了我國刑法中主客觀相統(tǒng)一的則。對于保險人損壞保險財產(chǎn)的行為，必須進(jìn)行主觀面的定型。如果不能證明行為人壞財產(chǎn)是為了騙取保險金，那么就不能把社會意義上的損壞自己財產(chǎn)的行為上升到刑法學(xué)意義上的制造保險事故行為，他的損壞財產(chǎn)行為也就不是保險詐騙的著手。與此相反，如果能夠在證明行為人主觀上損壞自己保險財產(chǎn)的行為確實是為了騙取保險金，那么他損壞財?shù)男袨榫涂梢哉J(rèn)定為是保險詐騙的著手。其實，刑法第198條第四款的表198（大判昭2.3.16集.99）。”(2和日本刑法關(guān)于保險詐騙的規(guī)定是不同的，在日本刑法中，沒有對于保險詐騙的特殊規(guī)定，336交付財物的，處10年以下懲?！?27)照這一條文的規(guī)定，只有欺騙行為才是實行行為，制造欺騙理的行為就不再是構(gòu)成要件意義上的實行行為了。我國刑法理論界通說觀點(diǎn)，忽視了本刑法和中國刑法的不同規(guī)定，自然得出了錯誤的結(jié)論。 2.聚眾犯罪。在我國刑法分則第六章第一節(jié)的擾亂公共秩序罪中，規(guī)定了四個聚眾型犯罪的罪名，分別是第290第一款的聚眾擾亂社會秩序罪，第290條第二款的聚沖擊國家機(jī)關(guān)罪，第291條規(guī)定的眾擾亂公共場所秩序、通秩序罪和第292條規(guī)的聚眾斗毆。這類犯罪是由聚行為和擾亂行為兩個行為組成的復(fù)合型實行行為犯罪。對于聚眾型犯罪的著手之理解，來是刑法理論中的難題。 本人認(rèn)為，聚眾型犯罪以分為兩種情，利用聚集的人來實施犯罪和組織人群聚眾后進(jìn)行犯罪。第一種情況，無組織無目的的單純聚眾行為被犯罪人利用。對于這種聚眾行為，由于我國刑法中沒有規(guī)定聚眾不解散罪，所以并不是刑學(xué)研究的對象，不構(gòu)成犯罪。第二，犯罪人有目的有織地聚眾以后實施擾亂行為。對于種聚眾行為，如果能夠證明聚眾者在主觀上是為了行擾亂的目的，就可以定型為聚眾型犯罪的實行行為，那么開始聚眾行為就是本罪的著。例如聚眾斗毆罪，偵查機(jī)關(guān)完全以以聚眾者攜帶的兇器、為首者的供述、參與者的證等證據(jù)來對于聚眾行為進(jìn)行定型如果能從主觀上認(rèn)定其聚眾行為確實是為了實施斗毆，即使聚眾之后沒有來得及實施斗行為，也可以認(rèn)定為聚眾斗毆罪的著手，構(gòu)成聚眾斗罪（未遂），對其首要分子進(jìn)行。 3.冒充國家工作人員招搖撞騙罪。本罪在刑法定與司法機(jī)關(guān)的解釋之間產(chǎn)生盾。根據(jù)刑法第279的規(guī)定，本罪的構(gòu)成要件行為是由個行為構(gòu)成的：前行為是冒充為，后行為是騙取行為。根據(jù)罪刑法定原則，開始實其中任何一個行為即可認(rèn)定為著手。但是根據(jù)最高人民檢察院刑事檢察廳編著的《最新刑法釋義與適用指南》（1997年，中國檢察出版社）第476頁的內(nèi)：“構(gòu)成該，客觀方面必須是冒充國家機(jī)關(guān)工作人員行招搖撞騙兩種行為同時具備。如果所冒充的不是國機(jī)關(guān)工作人員，或者只有冒充而有進(jìn)行招搖撞騙的行，也不能構(gòu)成該罪”，那么就味著已經(jīng)著手從事本罪的構(gòu)成要件的冒充行為，由于行為人主觀意志以外的原因而沒有來得及進(jìn)行騙取行為，也不構(gòu)成犯罪這種觀點(diǎn)和我國刑法理論中關(guān)于犯罪未遂的概念是相矛盾。 本人認(rèn)為，對于冒充行，必須進(jìn)行刑法意義上的定型，即通過刑事偵查來確定行為人的主觀意圖，如果屬于日常生活中的吹牛、滿足自己虛榮心的行為，沒有進(jìn)行招搖撞騙的主觀意圖，那么就不是刑意義上的冒充行為，不構(gòu)成犯罪。如果有確鑿的證據(jù)來證明其冒充行為是為了進(jìn)行招搖騙，根據(jù)我國刑法中的罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則，可以把冒充行為定型為構(gòu)成件的實行行為，開始冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的行為即認(rèn)定為實行著手，即使沒有來得進(jìn)行騙取行為也可以構(gòu)成本罪的未遂，對犯罪人進(jìn)行罰。當(dāng)然，根據(jù)刑法謙抑原則，于情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以按照刑法第13條但書的規(guī)定，不認(rèn)為是犯。 法第372條所規(guī)定的冒充軍人招搖撞騙罪，可以按照以的論述進(jìn)行同樣處理。 六、結(jié)語 刑法理論對于復(fù)合行為的研究難點(diǎn)，在于確定何時是實行的著手。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為把復(fù)合行為中的前行為看作是實行行為會擴(kuò)大對于未遂犯的處罰范圍，這種觀點(diǎn)混淆了會意義上的行為概念和刑法意義上的行為概念之區(qū)別。在我國刑法學(xué)理論中，社會意義上行為概念是純粹的客觀概念，并不關(guān)心行為人的主意圖；而刑法學(xué)上的行為概念是客觀相統(tǒng)一的行為概念，必須考慮行為人的主觀動機(jī)。根據(jù)本人主張的新定型說的觀點(diǎn)只有通過對行為進(jìn)行刑法意義上的定型，才能把社會義上的行為上升到刑法學(xué)層面，為刑法學(xué)所關(guān)心的實行行為。這個定型過程，與其說刑法學(xué)意義上的過程，還不如說刑事偵查學(xué)意義上的過程，即通過刑事偵查取得證據(jù)來確定行為人的主觀意圖，從而確一個社會意義上的行為能否成為刑法學(xué)意義上的行為。如果定型成功，那么前行為就屬犯罪構(gòu)成要件所規(guī)定的實行行為，對其進(jìn)行處罰完全符合刑法的規(guī)定，不存在擴(kuò)大未遂犯處罰范圍的問題；如果定型失敗，那么該行為就不是