法考之超經(jīng)典的60個(gè)刑法?？贾R(shí)點(diǎn)梳理+罪名辨析

超經(jīng)典的60個(gè)司考刑法常考知識(shí)點(diǎn)梳理

★刑法?？键c(diǎn)第二講，刑法的三大基本原則。

罪刑法定原則，罪刑相適應(yīng)原則，平等適用原則。重點(diǎn)掌握罪刑法定原則，

基本內(nèi)容：1、成文的罪刑法定（只有成文刑法才能規(guī)定犯罪和刑罰）2、事前的

罪刑法定（禁止溯及既往，但不禁止有利于被告人的溯及既往）3、嚴(yán)格的罪刑

法定（禁止類推解釋）4、確定的罪刑法定（明確性，禁止絕對(duì)不定刑及絕對(duì)不

定期刑，禁止處罰不當(dāng)罰行為，禁止不均衡、殘虐的刑罰）。［真題］2010年卷二

第1題

★刑法?？键c(diǎn)第三講，單位犯罪。

主體資格：?jiǎn)挝环缸锊灰髥挝挥蟹ㄈ速Y格，但是私營(yíng)公司、企業(yè)除外。單

位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以自己名義犯罪，違法所得歸該機(jī)構(gòu)的可以成為單位犯

罪的主體。國(guó)家機(jī)關(guān)可以成為單位犯罪的主體。重點(diǎn)：貌似單位犯罪實(shí)際按照自

然人犯罪處理三種情形：1、成立單位主要目的為犯罪2、成立單位主要活動(dòng)為

犯罪3、以單位名義犯罪，為個(gè)人謀取非法利益。［真題］2006年卷二第5題

★刑法?？键c(diǎn)第四講，不作為犯的成立。

1、負(fù)有作為義務(wù)2、有能力履行該特定義務(wù)3、不履行該義務(wù)，造成或者可

能造成危害結(jié)果4、核心判斷重點(diǎn)：不作為的程度要與構(gòu)成相應(yīng)作為犯罪具有等

價(jià)性，例如《消防法》規(guī)定人人有報(bào)告火警的義務(wù)，甲見(jiàn)到某處房屋著火，淡定

路過(guò)。雖然甲沒(méi)有報(bào)告火警，但是也不會(huì)構(gòu)成不作為的放火罪。［真題］2010年卷

二52題

★刑法常考點(diǎn)第五講，因果關(guān)系。

重點(diǎn)掌握介入因素對(duì)因果關(guān)系的影響。判斷標(biāo)準(zhǔn)：1、先前行為對(duì)結(jié)果的作

用大小，作用大，先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系，反之無(wú)2、介入因素是否異常,

過(guò)于異常，先行為與結(jié)果無(wú)因果關(guān)系，反之有3、介入因素對(duì)結(jié)果的作用大小,

作用大，先前行為與結(jié)果無(wú)因果關(guān)系，反之有。三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)判斷，少數(shù)服從多

數(shù)。［真題］2010年卷二第3題

★刑法常考點(diǎn)第六講，刑法第20條，正當(dāng)防衛(wèi)的成立

1、存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害2、不法侵害正在進(jìn)行（財(cái)產(chǎn)犯罪是特例：雖然已

經(jīng)既遂，但現(xiàn)場(chǎng)來(lái)及挽回?fù)p失的被視為不法侵害尚未結(jié)束）3、具有防衛(wèi)意識(shí)4、

沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害（特殊正當(dāng)防衛(wèi)除外）。｛結(jié)論｝正當(dāng)防衛(wèi)是

正對(duì)不正的自救行為。［真題］2009年卷二第3題

★刑法?？键c(diǎn)第七講，刑法第21條，緊急避險(xiǎn)的成立：

1

1、存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)2、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)正在發(fā)生3、行為人具有避險(xiǎn)意識(shí)4、行

為人不得已而為之5,不能超過(guò)明顯必要限度。重點(diǎn)掌握與正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別：例如，

甲唆使自己的狗攻擊乙，乙對(duì)狗反擊即是正當(dāng)防衛(wèi)，乙如果逃跑至丙受傷，即是

緊急避險(xiǎn)。｛結(jié)論｝緊急避險(xiǎn)是合法權(quán)益對(duì)合法權(quán)益的侵害，即正對(duì)正。［真題］2009

年卷二第4題

★刑法常考點(diǎn)第八講，罪過(guò)形式之故意。

重點(diǎn)掌握：間接故意的認(rèn)識(shí)因素是可能發(fā)生危害社會(huì)，意志因素是放任。但

明知必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，只能是直接故意。如：甲欲殺妻子乙，在飯里投

毒，如果甲明知乙吃飯肯定喂孩子，對(duì)孩子的死亡，甲是直接故意。若甲不確定

妻子會(huì)不會(huì)喂孩子，投毒那天喂了，對(duì)孩子死亡是間接故意。［真題］2002年卷二

第50題

★刑法?？键c(diǎn)第九講，罪過(guò)形式之過(guò)失。

重點(diǎn)掌握：過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意的區(qū)分。情形一，司機(jī)甲知道剎車不

是很靈，但想一點(diǎn)路程就到了，打了雙跳燈，低速運(yùn)行，情形二，司機(jī)知道剎車

不好，依然高速運(yùn)行。兩種情形都導(dǎo)致了危害結(jié)果。判斷標(biāo)準(zhǔn)：客觀上是否有避

免危害結(jié)果發(fā)生的措施。情形一是過(guò)于自信過(guò)失，情形二是間接故意。［真題］2004

年卷二12題

★刑法常考點(diǎn)第十講，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的具體錯(cuò)誤（同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤）

之對(duì)象錯(cuò)誤。

如，甲誤將幾十米外的丙當(dāng)做乙開槍殺死。具體符合說(shuō)認(rèn)為，甲主觀想殺幾

十米外的人，客觀也殺死了，因此，在對(duì)象上具體符合，成立故意殺人罪既遂。

法定符合說(shuō)認(rèn)為甲想殺人，也殺死了人，雖然具體對(duì)象有錯(cuò)誤但不影響成立故意

殺人罪。｛結(jié)論｝對(duì)同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對(duì)象錯(cuò)誤，兩種學(xué)說(shuō)一致：成立故意犯罪既

遂。

★刑法?？键c(diǎn)第十一講，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的具體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之打擊錯(cuò)誤（方法錯(cuò)

誤）。

甲欲殺乙，開槍打偏了，打死了乙身旁的丙。具體符合說(shuō)認(rèn)為甲對(duì)乙成立故

意殺人罪未遂，對(duì)丙成立過(guò)失致人死亡罪，想象競(jìng)合，擇一重罪處罰。法定符合

說(shuō)認(rèn)為，甲欲殺人，客觀上也殺死了人，雖然對(duì)乙是未遂，但是對(duì)丙也是故意殺

人的既遂。想象競(jìng)合成立故意殺人罪既遂。｛結(jié)論｝司法考試官方立場(chǎng)是法定符合

說(shuō)，成立犯罪既遂。［真題］2006年卷二52題

★刑法?？键c(diǎn)第十二講，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的具體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之因果關(guān)系錯(cuò)誤

包含：1、狹義因果關(guān)系錯(cuò)誤，如：甲將乙關(guān)入小黑屋，欲餓死乙，結(jié)果乙

因?yàn)榭諝獠涣魍ㄖ舷⒍?。結(jié)論，成立故意犯罪既遂。2、事前故意，如，甲與

2

殺死乙，重?fù)艉笠詾橐宜懒?，為掩蓋將其埋了。結(jié)果乙是被埋窒息而死。這里需

要根據(jù)介入因素判斷標(biāo)準(zhǔn)。重?fù)魧?duì)死亡威脅大，掩蓋被害人不異常，掩蓋對(duì)死亡

威脅大。綜合認(rèn)定，甲重?fù)魧?duì)乙的死亡具有因果關(guān)系，成立故意殺人罪既遂。3、

結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)。如甲與殺死乙，制定了流程，先放安眠藥弄暈乙，再拖入河里

淹死。但安眠藥弄多了，直接致乙死亡。判斷標(biāo)準(zhǔn)，先行為是否是犯罪行為的實(shí)

行行為，是就成立故意犯罪既遂。此處，甲成立故意殺人罪既遂。［真題］2008年

四川卷二第4題

★刑法?？键c(diǎn)第十三講，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的抽象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（不同犯罪構(gòu)成間的

錯(cuò)誤）。

包括對(duì)象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤。處理方法一樣。三點(diǎn)：1、從主觀出發(fā)，構(gòu)成什

么犯罪2、從客觀出發(fā)，構(gòu)成什么犯罪3、如果想象競(jìng)合，擇一重罪處罰。如：

甲欲殺死乙，在一個(gè)蠟像館內(nèi)，因?yàn)槿硕?，將乙的蠟像?dāng)做乙，開槍打壞。主觀

是故意殺人罪未遂，客觀是過(guò)失毀壞財(cái)物（不是犯罪），因此成立故意殺人罪未

遂。

★刑法?？键c(diǎn)第十四講，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）。

包含：1、誤以為自己行為違法，實(shí)際合法，當(dāng)然無(wú)罪。2、誤以為自己行為

合法，實(shí)際是犯罪。分兩種情況：（1）具有違法性認(rèn)識(shí)可能性的，成立犯罪。（2）

沒(méi)有違法認(rèn)識(shí)可能性的不成立犯罪。常見(jiàn)兩種情況：①聽(tīng)信相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的正式

答復(fù)②長(zhǎng)期在深山老林里生活，對(duì)新頒布的法律尚不知情。

★刑法?？键c(diǎn)第十五講，刑事責(zé)任年齡。

重點(diǎn)掌握：1、周歲是指生日的第二天。如1999年9月17日出生的甲，在

2013年9月17日的生日PARTY上，酒后使用暴力強(qiáng)奸了同班的女同學(xué)，因?yàn)槲?/p>

滿14周歲不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。2、相對(duì)責(zé)任年齡負(fù)刑事責(zé)任的八種罪。不單單只是這

八個(gè)罪名，而是指這八種犯罪行為。如綁架時(shí)故意殺人質(zhì)的，雖然不能成立綁架

罪，但是有故意殺人的行為，可以定故意殺人罪。［真題］2010年卷二第4題

★刑法常考點(diǎn)第十六講，犯罪預(yù)備。

犯罪預(yù)備是為實(shí)行犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件。重點(diǎn)掌握，1、與犯意表示區(qū)

分：犯意表示對(duì)法益無(wú)任何危險(xiǎn)。2、判斷預(yù)備行為與實(shí)行行為的區(qū)分。標(biāo)準(zhǔn)：

行為對(duì)法益是否造成緊迫、現(xiàn)實(shí)、直接的危險(xiǎn)，是的話就是實(shí)行行為。［真題］2010

年卷二第5題

★刑法常考點(diǎn)第十七講，犯罪未遂。

重點(diǎn)掌握，與不能犯的區(qū)分。不能犯是無(wú)罪的。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：行為是否具有侵

害法益的危險(xiǎn)性。如甲以為香煙灰能毒死人，給仇人吃，因?yàn)橄銦熁乙话悴荒軐?duì)

人身體產(chǎn)生危害，對(duì)法益無(wú)危險(xiǎn)性。因此是不能犯，無(wú)罪。對(duì)危險(xiǎn)性具體判斷標(biāo)

3

準(zhǔn)：1、從客觀角度2、從行為時(shí)3、從行為整體的角度判斷。［真題］2009年卷二

第52題

★刑法常考點(diǎn)第十八講，犯罪中止。

1、中止可以發(fā)生在：（1）犯罪的預(yù)備階段（2）實(shí)行階段（3）犯罪行為尚

未實(shí)行完畢的情況下（4）犯罪行為已經(jīng)實(shí)行完畢的情況下。2、中止與未遂的區(qū)

分：能而不欲是中止，欲而不能是未遂。關(guān)鍵判斷是能不能繼續(xù)犯罪，標(biāo)準(zhǔn)：從

客觀、自然、物理的角度。如實(shí)行強(qiáng)奸時(shí)，發(fā)現(xiàn)女子太丑，放棄。是能而不欲中

止。但是在發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷。如偷東西，聽(tīng)到有腳步

聲，以為主人來(lái)了，其實(shí)是過(guò)路人。主觀上認(rèn)為不能了，以主觀標(biāo)準(zhǔn)，是未遂。

［真題］2010年卷二57題。

★刑法?？键c(diǎn)第十九講，共同犯罪的成立。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。重點(diǎn)理解共同的含義，根據(jù)部分犯罪

共同說(shuō)，成立共同犯罪，不要求客觀行為完全相同、主觀故意完全相同，只要有

部分相同或者重合，那么在重合部分成立共同犯罪。因此，即使成立共犯，又可

以各自分別定罪。如：甲隱瞞殺人故意，對(duì)乙說(shuō)一起教訓(xùn)丙。結(jié)果丙在打擊后重

傷死亡。甲在故意傷害的層面與乙是共犯，但甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成故意傷

害罪。

★刑法常考點(diǎn)第二十講，共同犯罪之共同正犯。

定義：兩人以上共同實(shí)行了犯罪，都實(shí)施了實(shí)行行為。重點(diǎn)掌握1、責(zé)任承

擔(dān)原則：部分實(shí)行全部責(zé)任。如：甲乙共同殺害丙，都開了一槍，但無(wú)法查出致

命一槍是誰(shuí)打的。但由于是共同正犯，無(wú)需查明。甲、乙都成立故意殺人罪既遂。

2、承繼的共同犯罪，在犯罪既遂前，他人加入的行為人也成立共同犯罪。例外

是繼續(xù)犯如綁架罪，繼續(xù)犯既遂后，在行為終了前，他人加入的也成立共犯?！菊?/p>

題］2007年卷二第53題

★刑法常考點(diǎn)第二十一講，間接正犯。

指利用非正犯的人實(shí)施犯罪，將他人作為自己的犯罪工具。與教唆犯的區(qū)分：

前者對(duì)實(shí)行者有支配力，后者只是引起了對(duì)方的犯意。具體情形有：1、利用無(wú)

刑事責(zé)任年齡或刑事責(zé)任能力的人2、利用他人不具有行為性的動(dòng)作，如夢(mèng)游3、

利用他人不知情的行為，包括他人的過(guò)失，他人其他的犯罪故意4、利用他人無(wú)

目的、無(wú)身份的行為5、利用被害人自身的行為。［真題］2002年卷二第38題

★刑法常考點(diǎn)第二十二講，教唆犯。

指故意引起他人犯罪決意的人。重點(diǎn)掌握教唆犯與實(shí)行犯的關(guān)系。甲教唆乙

犯罪：1、乙犯罪既遂，甲犯罪既遂2、乙著手實(shí)行犯罪未遂，甲犯罪未遂3、乙

著手實(shí)行犯罪中止，甲犯罪未遂4、乙預(yù)備階段犯罪預(yù)備，甲犯罪預(yù)備5、乙預(yù)

4

備階段中止，甲犯罪預(yù)備6、乙未犯罪，甲無(wú)罪。

★刑法?？键c(diǎn)第二十三講，共同犯罪的過(guò)剩。

未超出者對(duì)超出部分是否承擔(dān)責(zé)任。判斷標(biāo)準(zhǔn)：先看客觀條件，即超出部分

與共同部分有無(wú)物理或心理上的類型化的因果關(guān)系，若沒(méi)有即不承擔(dān)。例如，共

同盜竊，一人額外實(shí)施了強(qiáng)奸行為。另一人不承擔(dān)責(zé)任。如果有客觀條件，再看

主觀：1、如果故意，不存在過(guò)剩，因?yàn)闆](méi)有超出共同犯罪的范圍2、如果過(guò)失，

只對(duì)超出結(jié)果負(fù)責(zé)，但不對(duì)故意犯罪負(fù)責(zé)3、如果意外事件，不需負(fù)任何責(zé)任。

［真題］2007年卷二第60題

★刑法考點(diǎn)第二十四講，共同犯罪的脫離（成立犯罪中止）。

1、預(yù)備階段：①共同正犯，欲成立中止，須消除自己對(duì)其他實(shí)行者的物理

上、心理上的因果性。例外，如果是主謀，必須積極努力采取有效阻止措施，但

不要求最終阻止②教唆犯，打消被教唆者的犯罪意圖，但不要求必須最終阻止③

幫助犯，消除自己的幫助作用2、實(shí)行階段：①對(duì)共同正犯，須有效阻止其他正

犯犯罪②對(duì)教唆犯、幫助犯條件與預(yù)備階段要求一致。［真題］2008年卷二第55

題

★刑法?？键c(diǎn)第二十五講，死刑的限制使用。

三類人不適用死刑：1、犯罪時(shí)不滿18周歲的人2、審判時(shí)懷孕的婦女。審

判時(shí)包括整個(gè)羈押期間：審前，審判期間，判決后執(zhí)行期間；懷孕指在整個(gè)羈押

期間曾經(jīng)懷孕過(guò)即可3、審判時(shí)已滿75周歲的人，審判時(shí)的理解與懷孕一致，

例外是以特別殘忍手段致人死亡的，可以適用死刑。［真題］2010年卷二第9題

★刑法?？键c(diǎn)第二十六講，累犯。

重點(diǎn)掌握1、假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪不成立累犯，假釋期滿之日起計(jì)算時(shí)間2、

緩刑不存在累犯的問(wèn)題3、累犯的后果，應(yīng)當(dāng)從重處罰，不能適用緩刑，假釋4、

特殊累犯：前后罪主體不要求已滿十八周歲，不要求被判或應(yīng)判有期徒刑以上刑

罰，后罪沒(méi)有時(shí)間限制。［真題］2009年卷二第10題

★刑法常考點(diǎn)第二十七講，自首。

重點(diǎn)掌握，第一，特別自首，1、主體：必須是依法被采取強(qiáng)制措施的犯罪

嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯2、如實(shí)供訴的罪行要符合①司法機(jī)關(guān)尚未掌

握的②與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握或者判決確定的罪行屬不同種。第二，共同犯罪的自

首，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯。［真題］2009年卷二第

53題

★刑法常考點(diǎn)第二十八講，刑法第72條，緩刑的適用條件：

5

（1）、被判處拘役、三年以下有期徒刑的人（2）犯罪情節(jié)輕、悔罪、沒(méi)有

再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大影響。重點(diǎn)掌握：1、不滿十八

周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，符合條件的應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，其他

是可以。2、對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑。3、緩刑期滿，原判

刑罰不再執(zhí)行。［真題］2011年卷二第10題

★刑法?？键c(diǎn)第二十九講，假釋的適用。

重點(diǎn)掌握：1、時(shí)間要求：有期徒刑犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，

無(wú)期徒刑犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上。2、累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶

劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上

有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。［真題］2009年卷二第12題

★刑法?？键c(diǎn)第三十講，追訴時(shí)效。

1、法定最高刑不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)5年不再追訴；5年以上不滿10

年，經(jīng)過(guò)10年；10年以上，經(jīng)過(guò)15年；無(wú)期徒刑、死刑的，經(jīng)過(guò)20年，如果

20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)2、追訴時(shí)效從犯罪成立

之日起計(jì)算（不是既遂），犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起

計(jì)算3、在追訴期限內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從后罪成立之日起計(jì)算。［真

題］2009年卷二第55題

?刑法第三十一講，盜竊罪與搶奪罪區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：手段的暴力程度不同，盜竊罪的手段是平和的，搶奪罪的手段是

對(duì)人有危險(xiǎn)。判斷對(duì)人有危險(xiǎn)主要看1、被害人緊密占有財(cái)物2、取得財(cái)物使用

了非平和手段。如黃教授把自行車放在樓下未鎖，在陽(yáng)臺(tái)收衣服，王二看到騎上

自行車就走，王二的行為成立盜竊罪?！菊骖}】2010年卷二59題

?刑法第三十二講，盜竊罪與侵占罪區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：盜竊罪：他人所有、他人占有一自己占有；侵占罪：他人所有、

自己占有一自己所有;這里需要明確的是，盜竊罪與侵占罪具有包容重合的關(guān)系，

盜竊罪是重罪，侵占罪是輕罪。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，盜竊罪包含侵占罪。行為人有

盜竊的故意，就包含了侵占的故意；有盜竊的行為就包含了有侵占的行為?！菊?/p>

題】08年卷二6題、04年卷二88題

?刑法第三十三講，盜竊罪與詐騙罪區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物。盜竊罪缺少了“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)

誤交付財(cái)物”這一要件，主觀上沒(méi)有交付意識(shí)，客觀上也沒(méi)有交付行為。【真題】

04年卷二11題

?刑法第三十四講，詐騙罪與敲詐勒索罪區(qū)分。

6

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：瑕疵原因不同。詐騙時(shí)被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物，敲詐勒

索罪是被害人基于恐懼心理交付財(cái)物。但是，詐騙罪中行為人虛構(gòu)的事實(shí)是可以

帶有暴力的內(nèi)容，敲詐勒索罪中行為人通告的惡害也是可以使虛假的內(nèi)容，所以

當(dāng)這些事實(shí)既是虛假的又讓人恐懼時(shí)，則可以成立想象競(jìng)合，擇一重處理。【真

題】05年卷二19題

?刑法第三十五講，敲詐勒索罪與搶劫罪區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：被害人意志自由被剝奪的程度不同。搶劫罪中的被害人被完全剝

奪了自由意志，而敲詐勒索罪中的被害人并沒(méi)有被完全剝奪自由意志，而留有了

一定選擇的自由。注意：是否當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物并不是兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，敲詐勒索罪

也是可以當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物的。【真題】07年卷二63題。

?刑法第三十六講，搶劫罪與搶奪罪區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：行為人使用暴力的對(duì)象是人還是物。對(duì)人暴力是搶劫，對(duì)物暴力

是搶奪。搶劫罪的暴力程度達(dá)到足夠抑制被害人反抗的程度。但是，搶奪在一定

的情形下可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。【真題】03年卷二32題、08年四川卷二17題

?刑法第三十七講，搶劫罪與綁架罪區(qū)分。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：主觀目的不同。搶劫罪的行為人是帶著向被害人勒索財(cái)物的目的

劫持被害人;綁架罪的行為人是帶著向第三人勒索財(cái)物的目的而劫持人質(zhì)。注意:

不管這個(gè)勒索財(cái)物的目的是否實(shí)現(xiàn),影響搶劫罪的既遂，但不影響綁架罪的既遂。

【真題】10年卷二16題

?刑法第三十八講，故意毀壞財(cái)物罪。

毀壞既包括物理上的損毀，也包括效用上的喪失。行為人沒(méi)有利用的意思，

也讓他人失去對(duì)財(cái)物的占有使用?！菊骖}】05年卷二13題、06年卷二60題

?刑法第三十九講，職務(wù)侵占罪。

行為主體：必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，非國(guó)家工作人員。注意：

村民委員會(huì)等村基層組織人員，利用職務(wù)便利侵吞集體財(cái)產(chǎn)的，以職務(wù)侵占罪論

處，但是如果在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，利用職務(wù)上的便利侵占公共

財(cái)物的，則成立貪污罪。【真題】08年卷二63題。這里的“職務(wù)”是指具有一

定管理性的職務(wù)，例如主觀、管理、經(jīng)營(yíng)等職務(wù)。純粹的體力性勞務(wù)，不屬于這

里的“職務(wù)"。【真題】08年四川卷二18題、09年卷二18題

?刑法第四十講，過(guò)失致人死亡罪的罪數(shù)問(wèn)題。

7

將過(guò)失致人死亡作為結(jié)果加重犯的情形：故意傷害致死、強(qiáng)奸罪致死、綁架

罪致死、非法拘禁罪致死（拘禁本身的暴力）、搶劫罪致死、暴力干涉婚姻自由

致死、虐待罪致死。【真題】06年卷二56題

?刑法第四十一講，故意傷害罪的競(jìng)合問(wèn)題。

對(duì)于抗稅罪、妨害公務(wù)罪、強(qiáng)迫賣血罪、暴力危及飛行安全罪、強(qiáng)制猥褻侮

辱婦女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪，在實(shí)施這些犯罪時(shí)，故

意傷害致人重傷的，則不再以這些罪論處，而只以故意傷害罪論處?！菊骖}】08

年四川卷二12題

?刑法第四十二講，故意傷害罪與故意殺人罪的關(guān)系。

兩種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)：對(duì)立關(guān)系：殺人行為不包含傷害行為，殺人故意排除傷害故

意。單一關(guān)系：殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意?！景?/p>

例】（1）查不清甲的行為是故意行為還是傷害行為。（2）甲以殺人故意、乙以傷

害故意共同攻擊丙。（3）甲先以殺人故意、后以傷害故意對(duì)乙實(shí)施暴力，查不清

是前行為還是后行為導(dǎo)致乙死亡。【結(jié)論】根據(jù)學(xué)說(shuō)一：甲無(wú)罪；甲、乙不成立

共犯、甲對(duì)乙的死亡不負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)學(xué)說(shuō)二：甲成立故意傷害罪；甲、乙成

立故意傷害罪的共犯；甲成立故意傷害罪致死。

?刑法第四十三講，強(qiáng)奸罪的罪數(shù)問(wèn)題。

主要考察與拐賣婦女罪、強(qiáng)迫賣淫罪的關(guān)系。強(qiáng)奸是這兩個(gè)罪名的法定升格

條件。注意：在這里的“強(qiáng)奸”是作為了迫使賣淫的手段。如果強(qiáng)奸時(shí)沒(méi)有迫使

賣淫的目的，強(qiáng)奸后才迫使賣淫，則要數(shù)罪并罰?！菊骖}】06年卷二57題、07

年卷二12題

?刑法第四十四講，第238條第3款”為索取債務(wù)而扣押、拘禁他人，以非

法拘禁罪論處?！钡娜舾蓡?wèn)題。

（1）這里的債務(wù)既包括合法債務(wù)，也包括非法債務(wù)。但要注意的是，即便

是非法債務(wù)也應(yīng)有事由或者根據(jù)，不能是憑空捏造的債務(wù)或者是制造騙局設(shè)立的

債務(wù)。（2）索取的債務(wù)的數(shù)額不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)債務(wù)本身數(shù)額，否則成立綁架罪或搶

劫罪?！菊骖}】04年卷二1題

?刑法第四十五講，綁架罪中的“致人死亡或殺害被綁架人

（1）結(jié)果加重犯：致使被綁架人死亡。注意：第一，綁架行為與死亡結(jié)果

之間具有直接因果關(guān)系，也就是說(shuō)死亡是綁架行為本身造成的。第二，主觀上只

能是過(guò)失致人死亡，不能是故意。（2）結(jié)合犯：殺害被綁架人。如果殺害被綁架

人，但沒(méi)能殺死，在適用本條的同時(shí)，可以適用總則關(guān)于未遂犯的從寬處罰規(guī)定。

【真題】09年卷二8題

8

?刑法第四十六講，綁架罪與非法拘禁罪的關(guān)系：兩者不是對(duì)立關(guān)系，可以

將綁架行為評(píng)價(jià)為拘禁行為。

【案例】15周歲的甲綁架乙，使用暴力致使乙死亡，但甲既無(wú)殺人故意，

也無(wú)傷害故意。甲的行為屬于非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，成立故意殺人

罪。

?刑法第四十七講，以不同目的偷盜嬰幼兒的行為。

以出賣為目的偷盜嬰幼兒的，構(gòu)成拐賣兒童罪。以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼

兒的，構(gòu)成綁架罪。不以出賣為目的，拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離

家庭或者監(jiān)護(hù)人的，構(gòu)成拐騙兒童罪?！菊骖}】03年卷二49題

?刑法第四十八講，拐賣婦女、兒童罪的既遂。

實(shí)力控制了被害人就是既遂，不要求有出賣行為，更不要求實(shí)現(xiàn)出賣目的。

注意：例外的情況是，出賣妻子、子女或撿拾的兒童，收買被拐賣婦女兒童后才

產(chǎn)生出賣意圖而出賣的，應(yīng)當(dāng)以出賣掉為既遂標(biāo)準(zhǔn)?！菊骖}】07年卷二55題

?刑法第四十九講，誣告陷害罪。

（1）誣告內(nèi)容要求是虛假的犯罪事實(shí)。（2）必須向公司法機(jī)關(guān)或有關(guān)國(guó)家

機(jī)關(guān)告發(fā)。私下向一般人散播，不成立誣告，可成立誹謗。（3）公安司法機(jī)關(guān)收

到并看到誣告材料時(shí)就既遂。不要求啟動(dòng)調(diào)查程序，也不要求實(shí)際追究了被害人

的刑事責(zé)任。（4）控告的犯罪事實(shí)存在，但是有情節(jié)出入，不屬于誣告陷害?！菊?/p>

題】07年卷二13題

?刑法第五十講，私自開拆、隱匿、毀棄郵件罪與侵犯通信自由罪的區(qū)別。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：主體不同，前者時(shí)候一般主體，后者是郵政工作人員。無(wú)法投遞

而退回郵政企業(yè)的郵件，仍屬于郵件。毀棄，是指妨害信件本來(lái)效用的一切行為。

例如，將信件當(dāng)作廢物丟棄，當(dāng)作廢品變賣?！菊骖}】10年卷二18題

?刑法第五十一講，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪數(shù)問(wèn)題。

如果行為同時(shí)構(gòu)成八個(gè)具體罪名和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，按照處罰較重的

罪論處。這是法條競(jìng)合的特別規(guī)定。對(duì)于法條競(jìng)合，原則上市特別法優(yōu)于一般法，

而在這里是重法優(yōu)于輕法。通過(guò)比較法定刑可知，只有生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)

準(zhǔn)的產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪比生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的

法定刑輕。如果行為構(gòu)成這兩罪，同時(shí)也構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，就定生產(chǎn)、

銷售偽劣產(chǎn)品罪。其余六個(gè)罪名與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪發(fā)生競(jìng)合，定六個(gè)具體

罪名?！菊骖}】05年卷二66題

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?刑法第五十二講，洗錢罪。

⑴與上游犯罪的幫助犯的區(qū)分：事先有無(wú)同謀。有，則屬于上游犯罪的幫

助犯；沒(méi)有，則是洗錢罪。（2）如果單位實(shí)施貸款詐騙，雖然司法解釋以合同詐

騙罪論處，但是由于合同詐騙罪是擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的一種，而洗錢罪的上游犯

罪不包括擾亂市場(chǎng)秩序犯罪，所以應(yīng)該把自然人實(shí)施的貸款詐騙罪所得及其收益

作為洗錢罪的對(duì)象。【真題】05年卷二93題、11年卷二12題

?刑法第五十三講，使用假幣罪。

是指將假幣作為真幣來(lái)流通使用。第一，用假幣購(gòu)物、消費(fèi)、還債、賭博、

繳納稅款或罰款，都屬于使用假幣。第二，將假幣存入銀行，將假幣作為注冊(cè)資

本，都屬于使用假幣。但是將假幣作為資本實(shí)力的證明加以顯示，不屬于使用假

幣。第三，將假幣贈(zèng)與不知情的他人使用的，屬于使用假幣。第四，向自動(dòng)售貨

機(jī)投入假幣換取商品，通過(guò)自動(dòng)取款機(jī)將假幣存入銀行，都屬于使用假幣。【真

題】06年卷二93題

?刑法第五十四講，貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否具有非法占有的目的。挪用公款罪，行為人對(duì)公款只是暫時(shí)

挪用，沒(méi)有非法占有的目的；貪污罪，行為人有非法占有的目的。根據(jù)司法解釋，

采取虛假發(fā)票平賬、銷毀賬目等手段，使挪用的公款在賬上難以反映，且不歸還

的，就表明行為人具有非法占有的目的，構(gòu)成貪污罪。【真題】08年卷二92題

?刑法第五十五講，受賄罪的認(rèn)定。

（1）只要行為人將職務(wù)行為與財(cái)物形成對(duì)價(jià)關(guān)系，就是受賄。這種對(duì)價(jià)關(guān)

系在職務(wù)行為之前形成，還是在職務(wù)行為過(guò)程中或之后形成的，不影響受賄的成

立。（2）介紹賄賂罪與受賄罪中斡旋受賄的區(qū)分：斡旋受賄，行為人的側(cè)重點(diǎn)事

為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；介紹賄賂罪，行為人的側(cè)重點(diǎn)是向國(guó)家工作人員介紹

賄賂。（3）國(guó)家工作人員只要接受了他人的財(cái)物，就是受賄罪的既遂?！菊骖}】

03年卷二38題、06年卷二19題

?刑法第五十六講，行賄罪的認(rèn)定。

行賄罪與受賄罪屬于對(duì)向犯。一般情況下，雙方同時(shí)成立犯罪。例外情況下，

只有一方成立犯罪。具體情形有：因被勒索給予財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，

不是行賄。但國(guó)家工作人員的行為仍然是索取賄賂；為了謀取正當(dāng)利益而給予國(guó)

家工作人員財(cái)物的，構(gòu)成行賄罪。但國(guó)家工作人員沒(méi)有接受賄賂的故意，立即將

財(cái)物送交有關(guān)部門的，不構(gòu)成受賄罪?！菊骖}】10年卷二65題

?刑法第五十七講，招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系。

當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取錢財(cái)時(shí)，就冒充而言，侵害了官員形象，觸犯了招

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搖撞騙罪。就騙取錢財(cái)而言，觸犯了詐騙罪，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重罪論處。

當(dāng)騙取錢財(cái)數(shù)額不大時(shí)，不構(gòu)成詐騙罪，可以定招搖詐騙罪；當(dāng)騙取數(shù)額較大時(shí)，

兩罪法定刑檔次相同，此時(shí)根據(jù)具體情節(jié)擇一重罪論處；當(dāng)騙取數(shù)額巨大時(shí)，詐

騙罪的法定刑比招搖撞騙罪中，應(yīng)定詐騙罪。【真題】08年四川卷二56題。

?刑法第五十八講，掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

行為主體不包括本犯，也即本犯對(duì)自己的犯罪所得實(shí)施掩飾、隱瞞行為不構(gòu)

成本罪。因?yàn)閷?duì)本犯這樣的行為不具有期待可能性。這里的本犯不僅包括獲取贓

物的原犯罪的實(shí)行犯，還包括教唆犯和幫助犯等共犯。對(duì)象是犯罪所得，即通過(guò)

犯罪行為獲得的財(cái)物?！菊骖}】11年卷二17題

?刑法第五十九講，交通肇事罪中的”因逃逸致人死亡”。

“逃逸”的本質(zhì)是有義務(wù)救助被害人而不救助，導(dǎo)致被害人死亡。這實(shí)際上

是一個(gè)不作為犯罪。首先，作為義務(wù)的來(lái)源是肇事傷人傷害這種先行行為。其次，

行為人要有履行行為的能力或可能性。例如，為了躲避家屬報(bào)復(fù)或現(xiàn)場(chǎng)群眾毆打,

逃往公安機(jī)關(guān)自首，不成立“逃逸”，被害人因得不到救助而死亡，也不屬于“因

逃逸致人死亡"?！菊骖}】07年卷二9題

?刑法第六十講，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定。

“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等方法具有相當(dāng)性，

不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。本罪名屬于兜底罪名。為了不違反

罪刑法定原則，如果某種行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)盡量認(rèn)定為其他犯罪,

不宜認(rèn)定為本罪。【真題】07年卷二58題。

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刑事檢察辦案中疑難案件與問(wèn)題解答（一）

編者按：為加強(qiáng)業(yè)務(wù)工作指導(dǎo)，服務(wù)執(zhí)法辦案實(shí)踐，切

實(shí)解決辦案過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的各類問(wèn)題，北京市人民檢察院偵監(jiān)、

公訴部門充分研究，法律政策研究室審核通過(guò)了《刑事檢察

執(zhí)法辦案中疑難案件與問(wèn)題解答（一）》，其中提出的意見(jiàn)借鑒

吸收了審判機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)做法，涉及的既有實(shí)體問(wèn)題，也有程

序問(wèn)題，既包括辦案指導(dǎo)，也包括對(duì)法律規(guī)定的理解與適用。

現(xiàn)將該文件轉(zhuǎn)發(fā)各院，供各院學(xué)習(xí)借鑒。

刑事檢察辦案中疑難案件與問(wèn)題解答（一）

問(wèn)題1:故意傷害、尋釁滋事等人身傷害案中，存在一

方先動(dòng)手，另一方后動(dòng)手的情況，如何正確區(qū)分互毆與正當(dāng)

防衛(wèi)？

區(qū)分互毆與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵在于結(jié)合案件事實(shí)查明行

為人有沒(méi)有防衛(wèi)的意圖?；狈Ψ佬l(wèi)意圖，是以侵害

對(duì)方為目的，并積極實(shí)施了侵害對(duì)方的行為?；獔?chǎng)合，可

能是一方先動(dòng)手，另一方后動(dòng)手，這不能改變互毆的性質(zhì)。

但如果一方已退出互毆現(xiàn)場(chǎng)，而另一方窮追不舍、實(shí)施侵害

行為的，在此情況下，退出一方有權(quán)實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果一

方本無(wú)侵犯對(duì)方的故意，完全是由于對(duì)方先行的不法侵害而

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被迫還手，則不能認(rèn)定為互毆。認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件，要

依法作出絕對(duì)不起訴處理。

問(wèn)題2：對(duì)上下游犯罪、對(duì)合性犯罪等具有關(guān)聯(lián)性的犯

罪案件，如何認(rèn)定是否構(gòu)成立功？犯罪嫌疑人供述同案犯的

基本信息是否構(gòu)成立功？犯罪嫌疑人通過(guò)規(guī)勸、脅迫方式使

同案犯投案的，能否認(rèn)定立功？

行賄、受賄等對(duì)合性犯罪案件中，行為人供述本人犯罪

事實(shí)時(shí)，供述了對(duì)方的行賄或受賄的行為；盜竊與掩飾、隱

瞞犯罪所得等上下游犯罪案件中，行為人供述本人盜竊事實(shí)

時(shí)，供述了他人收購(gòu)其贓物的情況，上述均屬對(duì)本人犯罪事

實(shí)的如實(shí)供述，不能認(rèn)定為立功。但協(xié)助司法機(jī)關(guān)實(shí)施了抓

捕行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。

行為人供述了同案犯或關(guān)聯(lián)犯罪嫌疑人的姓名、體貌特

征、聯(lián)絡(luò)方式、住址等信息，屬于如實(shí)供述，偵查機(jī)關(guān)據(jù)此

抓獲同案犯或關(guān)聯(lián)犯罪行為人的，不應(yīng)認(rèn)定為立功。

行為人不掌握同案犯的有關(guān)線索，要求親屬協(xié)助的行為

不屬于具體的協(xié)助抓捕行為，不構(gòu)成立功，鑒于其有將功贖

罪的意思表示，且同案犯被抓獲與其行為具有一定的客觀聯(lián)

系，可酌予從輕處理。行為人將掌握的同案犯的有關(guān)線索告

知其親屬，親屬據(jù)此查找同案犯，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將同案犯

抓獲的，可以認(rèn)定為立功。

行為人通過(guò)規(guī)勸使同案犯投案的，不宜認(rèn)定為立功，但

13

可酌予從輕處罰。行為人通過(guò)脅迫使同案犯投案的，不應(yīng)認(rèn)

定為立功。上述投案的同案犯，可以認(rèn)定為自動(dòng)投案。

問(wèn)題3：自首中的“如實(shí)供述”、“在現(xiàn)場(chǎng)等待”如何理

解？電話通知到案的能否認(rèn)定為主動(dòng)投案？

自首的成立需具備主動(dòng)投案和如實(shí)供述兩個(gè)要件。行為

人主動(dòng)投案后立即如實(shí)供述了其犯罪事實(shí)，不論司法機(jī)關(guān)是

否已經(jīng)掌握其供述的罪行和之后是否翻供，只要在一審判決

前能如實(shí)供述的，都成立自首。行為人主動(dòng)投案時(shí)沒(méi)有交代

自己的犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其犯罪事實(shí)之前主動(dòng)供

述的，也應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述。行為人主動(dòng)投案后未及時(shí)如實(shí)

供述，在司法機(jī)關(guān)掌握其犯罪事實(shí)之后才如實(shí)供述的，一般

不認(rèn)定自首。

行為人主動(dòng)投案如實(shí)供述了客觀事實(shí)，即成立自首。行

為人對(duì)行為性質(zhì)和主觀認(rèn)識(shí)的辯解不影響自首的成立。行為

人酒后實(shí)施了犯罪行為，主動(dòng)投案后，表示認(rèn)罪，但不能供

述出主要犯罪事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。

對(duì)“在現(xiàn)場(chǎng)等待”的理解不宜過(guò)于狹隘，可包括但不應(yīng)

限于在報(bào)案現(xiàn)場(chǎng)、案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)等處等待，只要行為人明知他人

報(bào)案而主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下即可認(rèn)定為自動(dòng)

投案。

電話通知不屬于強(qiáng)制措施，犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知后向

司法機(jī)關(guān)投案的，不能排除投案的主動(dòng)性。對(duì)電話通知到案

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的宜認(rèn)定為自動(dòng)投案，電話通知到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)的,

一般可以認(rèn)定為自首。

問(wèn)題4：認(rèn)定累犯時(shí)，后罪應(yīng)是法定刑還是可能的宣告

刑？

刑法第65條第1款規(guī)定了一般累犯的條件，其中“應(yīng)

當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”是指該罪暫不考慮累犯情節(jié)

時(shí)可能判處的宣告刑，即綜合行為人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、前

科，及自首、立功、既未遂、賠償?shù)人蟹ǘê妥枚ǖ牧啃?/p>

情節(jié)之后，認(rèn)為該罪仍可能判處有期徒刑以上刑罰的，那么

在提起公訴時(shí)就應(yīng)指控行為人構(gòu)成累犯，并建議對(duì)該罪從重

處罰。

問(wèn)題5：刑法第77條第1款規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑數(shù)

罪并罰的規(guī)定如何理解？

首先，漏罪是緩刑判決宣告以前沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的罪，由于沒(méi)

有發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致沒(méi)有處罰，至于該罪與緩刑判決所宣判的罪實(shí)施

時(shí)間的前后沒(méi)有影響；其次，漏罪必須是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)

現(xiàn)的才能撤銷緩刑，進(jìn)行數(shù)罪并罰。如果是緩刑考驗(yàn)期滿后

才發(fā)現(xiàn)漏罪，則只能對(duì)該漏罪單獨(dú)處理。

問(wèn)題6：吸毒人員在吸毒的同時(shí)又容留他人在家中一起

吸毒，針對(duì)其吸毒行為給予了行政拘留。后針對(duì)其容留他人

吸毒的行為因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑責(zé)。對(duì)其行

政處罰能否折抵刑期？

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如果違法行為構(gòu)成犯罪，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行為人行政

拘留的，在判處拘役或者有期徒刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑

期。但對(duì)不屬于同一行為的，不予折抵。比如，行為人因傷

害他人被行政拘留，后被害人經(jīng)鑒定構(gòu)成輕傷，遂對(duì)行為人

予以刑事處罰，判處刑罰時(shí)應(yīng)折抵其行政拘留的期間。上述

吸毒行為與容留他人吸毒行為并非同一行為，故不應(yīng)予以折

抵。

問(wèn)題7：如何理解重大責(zé)任事故罪中的“違反有關(guān)安全

管理的規(guī)定”？如何認(rèn)定違規(guī)行為與危害后果之間的因果關(guān)

系？

“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”既包括相關(guān)法律、行政法

規(guī)，也包括地方性法規(guī)、規(guī)章及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，必要

時(shí)可參考公認(rèn)的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位制定的安全生產(chǎn)規(guī)章

制度、操作規(guī)程。

如果企業(yè)具有完備的安全管理規(guī)定，但企業(yè)職工未嚴(yán)格

執(zhí)行規(guī)定導(dǎo)致發(fā)生事故構(gòu)成犯罪的，對(duì)該具體行為人要追究

責(zé)任，負(fù)有組織、指揮、管理職責(zé)而未盡到職責(zé)的也應(yīng)追究

責(zé)任。

違反有關(guān)安全管理規(guī)定的行為應(yīng)與事故發(fā)生具有因果

關(guān)系，而非只要存在違反安全管理規(guī)定的行為，發(fā)生事故即

追究刑事責(zé)任。例如，違反消防管理規(guī)定，在具有火災(zāi)危險(xiǎn)

的場(chǎng)所使用明火導(dǎo)致發(fā)生火災(zāi)構(gòu)成犯罪的，可認(rèn)定違規(guī)行為

16

與危害后果具有因果關(guān)系。雖然存在違反消防管理規(guī)定的行

為，但發(fā)生坍塌事故，因該事故并非該違規(guī)行為所引起，則

不能認(rèn)定具有因果關(guān)系。

問(wèn)題8：如何正確把握交通肇事罪中的“逃逸情節(jié)”？

交通肇事逃逸情節(jié)有兩個(gè)層面的意義：一是作為入罪情

節(jié)。交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任,

交通肇事后逃逸的，構(gòu)成交通肇事罪，處3年以下有期徒刑

或者拘役；二是作為加重處罰情節(jié)。包括兩種情況：（1）具

有《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解

釋》第二條第一款規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為

逃避法律追究而逃跑的行為；（2）具有《關(guān)于審理交通肇事

刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款第

（一）至（五）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為

逃避法律追究而逃跑的行為。

問(wèn)題9：關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的幾個(gè)問(wèn)題

（1）行為人銷售的產(chǎn)品假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)，但銷

售的產(chǎn)品具有基本的使用性能，比如，在銷售的汽車玻璃上

擅自加貼寶馬、奔馳等名牌玻璃的標(biāo)示，冒稱寶馬、奔馳的

玻璃銷售，此種行為如何認(rèn)定？行為人明知是假冒寶馬、奔

馳的汽車玻璃而購(gòu)進(jìn)對(duì)外銷售的，如何認(rèn)定？

行為人所銷售的產(chǎn)品具有基本使用性能，只是假冒了他

人注冊(cè)商標(biāo)，一般不認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果行為人既

17

實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品,

應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。行為人明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)

的商品而購(gòu)進(jìn)予以銷售的，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定

罪處罰。如果行為人所購(gòu)進(jìn)并對(duì)外銷售的產(chǎn)品不具有基本使

用性能，而且該產(chǎn)品又屬于假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的，按照銷售

偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，從一重罪處斷。

(2)行為人購(gòu)進(jìn)豬肉、鴨肉、鴨皮、羊油等，加工制

成肉卷，對(duì)外冒稱羊肉進(jìn)行銷售。對(duì)此事實(shí)，相關(guān)證據(jù)確實(shí)

充分。如果此類行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是否一

概需要鑒定？

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀包括“在產(chǎn)品中摻雜、摻

假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)

品”，其認(rèn)定并非一概需要鑒定，如果根據(jù)在案證據(jù)顯而易

見(jiàn)可以認(rèn)定的，不需要進(jìn)行鑒定。如果難以確定的，應(yīng)當(dāng)委

托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

(3)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪涉

及到銷售金額、貨值金額、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額等，執(zhí)法辦案過(guò)程

中應(yīng)如何把握？尤其是未銷售出去又沒(méi)有標(biāo)價(jià)的，實(shí)踐中認(rèn)

定標(biāo)準(zhǔn)各異，有的依據(jù)同類產(chǎn)品市場(chǎng)中間價(jià)，有的依據(jù)行為

人供述出具價(jià)格鑒定，應(yīng)該依據(jù)何標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定？

食品安全是關(guān)系民生的大事，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是保證一

個(gè)民族創(chuàng)新的動(dòng)力。因此，對(duì)危害食品安全犯罪、侵犯知識(shí)

18

產(chǎn)權(quán)的犯罪，要依法從嚴(yán)打擊。執(zhí)法辦案中，對(duì)已銷售出去

的偽劣產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品，按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算銷售金額、

非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。對(duì)尚未銷售出去的偽劣產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品，貨

值金額、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額按照偽劣產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)計(jì)算;

沒(méi)有標(biāo)價(jià)的，要按照同類合格產(chǎn)品、被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間

價(jià)格計(jì)算。

問(wèn)題10：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）中加重處罰的

各量刑檔是否均需要達(dá)到銷售金額的3倍？

偽劣產(chǎn)品尚未銷售，但貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條

規(guī)定的銷售金額3倍（15萬(wàn)）以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)

品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額分別達(dá)到20萬(wàn)元以上不

滿50萬(wàn)元、50萬(wàn)元以上不滿200萬(wàn)元、200萬(wàn)元以上的，

分別依照刑法第140條規(guī)定的加重處罰的各量刑檔比照既遂

犯從輕或者減輕處罰。

問(wèn)題11：關(guān)于煙草制品應(yīng)明確的幾個(gè)問(wèn)題

對(duì)無(wú)照銷售假煙從一重罪處斷的理解與適用。無(wú)照銷售

假煙的行為可能會(huì)同時(shí)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)

商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處

罰。比較法定刑時(shí)，應(yīng)結(jié)合具體犯罪行為應(yīng)適用的法定刑幅

度作比較。例如，無(wú)照銷售假煙，銷售金額5萬(wàn)元，以銷售

偽劣產(chǎn)品罪定罪，法定最高刑2年有期徒刑；以銷售假冒注

冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪，法定最高刑3年有期徒刑；而以非法

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經(jīng)營(yíng)罪定罪，法定最高刑為5年有期徒刑。顯然，以非法經(jīng)

營(yíng)罪定罪處罰，更符合從一重處斷的規(guī)定。再如，無(wú)照銷售

假煙，銷售金額200萬(wàn)元，以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，法定最

高刑無(wú)期徒刑；以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪，法定最

高刑7年有期徒刑；以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，法定最高刑15年

有期徒刑。可見(jiàn)，以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，更符合從一

重處斷的規(guī)定。

對(duì)有照銷售假煙的行為，可能會(huì)同時(shí)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品

罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，亦可按照上述理解從一重

處斷進(jìn)行處理。

對(duì)無(wú)照銷售真煙的行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。無(wú)照銷售

真煙，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，

以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上，認(rèn)

定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。無(wú)照既銷售真煙又銷售假煙，真煙、

假煙單獨(dú)均達(dá)不到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)，但二者的總額達(dá)到刑事處

罰標(biāo)準(zhǔn)的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

問(wèn)題12：關(guān)于逃稅罪應(yīng)明確的幾個(gè)問(wèn)題

辦理逃稅案件，無(wú)論犯罪嫌疑人是否對(duì)稅額認(rèn)定有異議,

都應(yīng)對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的逃稅稅額進(jìn)行審查，審查后沒(méi)有問(wèn)題

的才可作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

刑法第201條第4款規(guī)定的“補(bǔ)繳應(yīng)納稅款”，需是刑

事立案前補(bǔ)繳。刑事立案前補(bǔ)繳的稅款應(yīng)從逃稅數(shù)額中予以

20

扣除，立案后再補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或者接受行政處

罰的，不影響刑事責(zé)任的追究，但可作為酌定情節(jié)考慮。“已

受行政處罰”，該行政處罰必須已經(jīng)履行完畢。

問(wèn)題13：“惡意透支型”信用卡詐騙犯罪的數(shù)額如何認(rèn)

定？

“惡意透支”的數(shù)額應(yīng)為涉案信用卡實(shí)際消費(fèi)數(shù)額扣除

實(shí)際還款數(shù)額。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)對(duì)信用卡規(guī)定了利息、滯

納金等，對(duì)歸還的款項(xiàng)一般先用于支付利息、滯納金，所以

在辦理信用卡詐騙犯罪時(shí)不應(yīng)單純依據(jù)金融機(jī)構(gòu)出具的本

金證明材料作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的依據(jù)。

問(wèn)題14：輪奸案件中，部分行為人完成了強(qiáng)奸行為，部

分行為人沒(méi)有完成強(qiáng)奸行為，如何認(rèn)定犯罪形態(tài)，如何定罪

量刑？

輪奸是指兩名以上男子出于共同的奸淫故意，在同一時(shí)

間段內(nèi)，先后對(duì)同一婦女輪流實(shí)施奸淫的行為。各行為人只

要實(shí)施了強(qiáng)奸的實(shí)行行為，就應(yīng)認(rèn)定為具有輪奸情節(jié)，而不

以各行為人均完成強(qiáng)奸行為為必要。認(rèn)定既、未遂時(shí)，只要

其中一名行為人完成強(qiáng)奸則所有行為人均為強(qiáng)奸既遂，適用

輪奸的法定量刑檔。對(duì)其中未完成強(qiáng)奸行為的，可酌予從輕

處罰。

問(wèn)題15：性犯罪中，強(qiáng)奸行為與強(qiáng)制猥褻行為往往伴隨

發(fā)生。行為人先實(shí)施了猥褻行為又實(shí)施了強(qiáng)奸行為，或者先

21

實(shí)施了強(qiáng)奸行為又實(shí)施了猥褻行為，或者強(qiáng)奸行為由于某種

原因未得逞繼而實(shí)施了猥褻行為，對(duì)上述行為如何定罪處

罰？

如果強(qiáng)制猥褻行為是強(qiáng)奸行為的準(zhǔn)備或者延續(xù)，之后又

實(shí)施了強(qiáng)奸行為，可按照強(qiáng)奸罪從重處罰。如果強(qiáng)制猥褻行

為與強(qiáng)奸行為存在時(shí)間、空間上的間隔的，應(yīng)分別認(rèn)定為強(qiáng)

奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪，數(shù)罪并罰。

問(wèn)題16：如何正確理解與適用綁架罪的“情節(jié)較輕”？

不能因?yàn)樾袨槿司哂凶允?、立功等法定從輕情節(jié)而認(rèn)定

為“情節(jié)較輕”。要從案件起因、犯罪動(dòng)機(jī)、客觀危害等犯

罪行為的本身綜合考慮。例如，實(shí)施綁架后出于悔悟等原因

未勒索財(cái)物而主動(dòng)放人的；因合法要求、正當(dāng)利益未得到滿

足而實(shí)施綁架的；被害人有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，行為人出于義憤原因

實(shí)施綁架的；發(fā)生在親屬間的綁架并已獲得被害方諒解的，

可認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。如果綁架行為造成了被害人輕傷以

上后果或者已勒索到財(cái)物的，一般不認(rèn)定為“情節(jié)較輕”。

問(wèn)題17：被害人離職時(shí)竊取了公司的商業(yè)信息并對(duì)外出

售，給公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，公司遂派人將被害人拘禁要求

賠償公司損失，該行為應(yīng)如何認(rèn)定？

行為人為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁

罪處理。行為人為了挽回物質(zhì)損失而非法拘禁他人的，亦可

按照非法拘禁罪定罪處理。但損失的認(rèn)定需有一定的證據(jù)證

22

實(shí)，且索要數(shù)額不能明顯超過(guò)債務(wù)或者損失數(shù)額。

問(wèn)題18：關(guān)于入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊的認(rèn)定及

既未遂的認(rèn)定

(1)非法進(jìn)入供他人家庭生活，與外界相對(duì)隔離的住

所盜竊的，應(yīng)認(rèn)定為“入戶盜竊”。注意兩方面問(wèn)題：一是

關(guān)于“戶”的認(rèn)定。只要具備“供他人家庭生活”和“與外

界相對(duì)隔離”兩方面特征，即可認(rèn)定為“戶二其中，對(duì)“供

他人家庭生活”的功能特征的理解不宜過(guò)于狹隘。這是從功

能角度的解釋，而非必須要求時(shí)時(shí)有人居住，也并非一定要

求家庭成員共同居住使用。現(xiàn)實(shí)生活中的群租房，如果是在

相對(duì)隔離的居民住宅樓內(nèi)，也可認(rèn)定為“戶”。如果是相對(duì)

開放的學(xué)校集體宿舍，一般不認(rèn)定為“戶二是入戶目的

的，，非法性，，，即行為人是以非法占有他人財(cái)物為目的進(jìn)入

他人住所的。對(duì)于在戶內(nèi)臨時(shí)起意實(shí)施盜竊的，不應(yīng)認(rèn)定為

“入戶盜竊”。如果行為人是基于其他非法目的，如強(qiáng)奸，

而進(jìn)入他人住所并實(shí)施了盜竊行為的，也不應(yīng)認(rèn)定為“入戶

盜竊”。

(2)攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜

帶的器械盜竊，或者為了實(shí)施違法犯罪攜帶其他足以危害他

人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊

包含兩方面含義：一是國(guó)家管制類器械，如槍支、爆炸物、

管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械；二是為實(shí)施犯罪而攜

23

帶的其他器械。這些器械并非國(guó)家管制器械，要認(rèn)定是否屬

于兇器，就需結(jié)合行為人的主觀目的。如行為人為實(shí)施犯罪

而攜帶，就應(yīng)認(rèn)定為兇器。如行為人攜帶目的不是為了實(shí)施

犯罪，就不應(yīng)認(rèn)定為兇器。例如，木匠下班途中，臨時(shí)起意

盜竊，其所隨身攜帶的刨子、鑿子等并非為犯罪準(zhǔn)備，就不

應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。

(3)在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜

帶的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為“扒竊”。其中，對(duì)“隨身攜帶”的

理解不宜過(guò)于狹隘，不能僅理解為“貼身”財(cái)物，只要處于

被害人隨時(shí)可以支配的范圍，均可認(rèn)為屬于“隨身攜帶”。

例如，放置于安檢設(shè)備上的財(cái)物、椅背上的衣服、拖拽或者

擱置在行李架上的行李等。但如果被害人較長(zhǎng)時(shí)間離開，則

不能理解為“隨身攜帶”。

問(wèn)題19：謊稱借用手機(jī)趁機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)的行為，以及使用

調(diào)包的手段獲取財(cái)物的行為如何定性？

區(qū)分盜竊與詐騙犯罪的關(guān)鍵在于取財(cái)?shù)氖侄?。如果行?/p>

人實(shí)施欺詐行為的目的是為盜竊創(chuàng)造條件，或者為盜竊進(jìn)行

掩飾的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。如果行為人實(shí)施欺詐行為的目的

是為了使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)認(rèn)定為詐騙

犯罪。行為人雖然實(shí)施了某種欺騙行為，但內(nèi)容不是使對(duì)方

作出財(cái)產(chǎn)處分的行為，則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。

問(wèn)題20：搶劫罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)

24

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若

干問(wèn)題的解釋》第4條的規(guī)定，”搶劫數(shù)額巨大”的認(rèn)定標(biāo)

準(zhǔn)，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。根據(jù)

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適

用法律若干問(wèn)題的解釋》和《關(guān)于辦理盜竊刑事案件執(zhí)行具

體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的批復(fù)》，“搶劫數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為6萬(wàn)元以上。

問(wèn)題21：對(duì)詐騙犯罪數(shù)額及“非法占有目的”如何認(rèn)定？

行為人在刑事立案前已歸還被害人的部分，不認(rèn)定為詐

騙的數(shù)額，起訴時(shí)直接以未歸還的部分作為詐騙數(shù)額。

對(duì)詐騙犯罪非法占有目的的認(rèn)定，要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一

的原則，既要避免單純根據(jù)未歸還的結(jié)果認(rèn)定其具有非法占

有目的，也要避免僅憑犯罪嫌疑人取得財(cái)物時(shí)使用了欺騙手

段認(rèn)定其具有非法占有目的。要結(jié)合犯罪嫌疑人的償還能力、

取得財(cái)物的手段和取得財(cái)物后的表現(xiàn)等綜合判斷。對(duì)犯罪嫌

疑人雖然通過(guò)虛假或者欺騙的手段取得財(cái)物，但主要用于正

常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且有積極的歸還行為或者為歸還積極努

力，一般不認(rèn)為具有非法占有目的。對(duì)犯罪嫌疑人通過(guò)虛假

或者欺騙的手段取得財(cái)物后肆意揮霍或者進(jìn)行違法犯罪活

動(dòng)，即使具有小額的歸還行為，也可認(rèn)定為具有非法占有目

的。

問(wèn)題22：對(duì)駕駛機(jī)動(dòng)車“碰瓷”行為如何區(qū)分認(rèn)定？

對(duì)駕駛機(jī)動(dòng)車“碰瓷”行為的定性要區(qū)分情況。發(fā)生在

25

城市主干道或高速路的駕駛機(jī)動(dòng)車“碰瓷”的行為，因上述

道路具有車流量大、行車速度快及行人多等特點(diǎn)，一旦在某

路段出現(xiàn)突發(fā)事件，極可能在短時(shí)間內(nèi)造成重大交通事故,

特別是此類行為通常采取突然變速?zèng)_撞，阻擋正在正常行駛

的其他車輛的方法，很可能使被害車輛因受撞擊或緊急避讓

而失控，釀成車毀人亡的重大后果，因此可根據(jù)具體情況,

認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

在行人、車輛較少的街道駕駛機(jī)動(dòng)車“碰瓷”的，或者

利用機(jī)動(dòng)車起步停車階段和違章行駛等，以身體假裝與機(jī)動(dòng)

車發(fā)生碰撞而聲稱受傷，要求對(duì)方“賠償”的，如行為危及

不特定多數(shù)人安全的現(xiàn)實(shí)可能性較小，通常不宜認(rèn)定為以危

險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪，可根據(jù)行為人的主觀方面，考慮

以敲詐勒索罪、詐騙罪等認(rèn)定。

問(wèn)題23：關(guān)于毒品犯罪的幾個(gè)問(wèn)題

雖然沒(méi)有查獲毒品，但犯罪嫌疑人供述穩(wěn)定，購(gòu)買毒品

的人能夠指證，且證實(shí)被抓獲前剛吸食了購(gòu)買的毒品，其尿

檢證實(shí)所吸食毒品與購(gòu)買毒品屬同種類，且排除非法取證情

形的，可以認(rèn)定販賣毒品罪成立。

通過(guò)特情引誘，犯罪嫌疑人販賣了少量毒品，但在犯罪

嫌疑人的居所等處搜查到大宗毒品，可將販賣的和查扣的毒

品均認(rèn)定為販賣毒品罪。對(duì)以販養(yǎng)吸的，量刑時(shí)要考慮其吸

食毒品的情節(jié)，酌情處理。

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問(wèn)題24：關(guān)于取保候?qū)彽膸讉€(gè)問(wèn)題

審查起訴階段犯罪嫌疑人脫保，符合逮捕條件的，移送

偵監(jiān)部門審查決定逮捕，交公安機(jī)關(guān)追捕到案。對(duì)脫保追捕

到案的犯罪嫌疑人，凡事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、依法構(gòu)成

犯罪的，一般應(yīng)提起公訴并建議法庭從重處罰，原則上不適

用緩刑。

自動(dòng)投案后被取保候?qū)彛竺摫?，后又自?dòng)投案并能

夠如實(shí)供述的，一般認(rèn)定自首，但量刑時(shí)應(yīng)從嚴(yán)掌握，可不

予減輕處罰。抓獲歸案后被取保候?qū)彛竺摫?，后又自?dòng)

投案并能夠如實(shí)供述的，一般不認(rèn)定自首，但投案后如實(shí)供

述司法機(jī)關(guān)不掌握的本人其他罪行的除外。

問(wèn)題25：關(guān)于和解、賠償?shù)攘啃糖楣?jié)的幾個(gè)問(wèn)題

(1)對(duì)和解、賠償、退賠等量刑證據(jù)的舉證質(zhì)證與審

查。實(shí)踐中，進(jìn)入審判階段經(jīng)常出現(xiàn)和解、退賠、賠償?shù)惹?/p>

形，對(duì)和解、退賠、賠償?shù)淖C據(jù)，屬于酌定量刑情節(jié)的證據(jù)，

原則上要經(jīng)過(guò)庭審舉證質(zhì)證才能作為量刑證據(jù)。如果庭審后

又出現(xiàn)了上述情形，為提高訴訟效率，可以不再針對(duì)賠償?shù)?/p>

事實(shí)開庭審理，但法院應(yīng)通知檢察機(jī)關(guān)公訴部門，并將賠償、

和解等相關(guān)證據(jù)材料移交，聽(tīng)取公訴部門的意見(jiàn)。檢察機(jī)關(guān)

公訴部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實(shí)，并及時(shí)反饋意見(jiàn)。如果法院既沒(méi)有

開庭審理，又沒(méi)有移送材料征求意見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出糾

正審理違法的意見(jiàn)。

27

（2）共同犯罪案件中只應(yīng)對(duì)作出和解、賠償?shù)谋桓嫒?/p>

從輕處罰。共同犯罪案件中，經(jīng)常出現(xiàn)部分被告人與被害人

達(dá)成和解，或者只有部分被告人進(jìn)行了退賠、賠償?shù)?，?duì)該

部分被告人可以依法從輕處理，但要注意全案的量刑平衡。

（3）法院對(duì)一起尋釁滋事案件援引了刑事訴訟法當(dāng)事

人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定，但量刑適當(dāng)，也沒(méi)有其

他違法之處，如何監(jiān)督？對(duì)法院錯(cuò)誤援引了刑事訴訟法關(guān)于

當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定，但不影響公正審判

的，應(yīng)當(dāng)提出糾正違法的意見(jiàn)，如果不影響公正量刑的，一

般不宜提出抗訴。

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刑法重點(diǎn)相似罪名辨析

一、侵犯財(cái)產(chǎn)罪

（一）搶劫罪：

1.概念：是以非法占有為目的，對(duì)財(cái)物的所有人、保管人當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或其他

方法，強(qiáng)行將公私財(cái)物搶走的行為。所謂暴力，是指行為人對(duì)被害人的身體實(shí)行打擊或者強(qiáng)

制。搶劫罪的暴力，是指對(duì)被害人的身體施以打擊或強(qiáng)制，借以排除被害人的反抗，從而劫

取他人財(cái)物的行為。這里的其他方法，是指行為人實(shí)施暴力、脅迫方法以外的其他使被害人

不知反抗或不能反抗的方法。

本罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利。

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人對(duì)公私財(cái)物的所有者、保管者或者守護(hù)者當(dāng)場(chǎng)使用暴力、

脅迫或者其他對(duì)人身實(shí)施強(qiáng)制的方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。

本罪的主體為一般主體。依刑法第17條規(guī)定，年滿14周歲并具有刑事責(zé)任能力的自然

人，均能構(gòu)成該罪的主體。

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并具有將公私財(cái)物非法占有的目的，如果沒(méi)有這樣

的故意內(nèi)容就不構(gòu)成本罪。如果行為人只搶回自己被偷走、騙走或者賭博輸?shù)呢?cái)物，不具有

非法占有他人財(cái)物的目的，不構(gòu)成搶劫罪。

2.本罪與非罪的界限

（1）、搶劫罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中危害性最大、性質(zhì)最嚴(yán)重的犯罪。在一般情況下，凡是

以非法占有為目的，用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行奪取公私財(cái)物的行為，就具備了搶劫

罪的基本特征，構(gòu)成了搶劫罪。立法上沒(méi)有搶劫的數(shù)額和情節(jié)的限制性規(guī)定。但是依照本法

第13條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為構(gòu)成了搶劫罪。例如：青少年偶爾

進(jìn)行惡作劇式的搶劫，行為很有節(jié)制、數(shù)額極其有限，如強(qiáng)索少量財(cái)物，搶吃少量食品等，

由于情節(jié)顯著輕微，危害不大，屬于一般違法行為，尚不構(gòu)成搶劫罪。

（2）、因?yàn)榛橐?、家庭糾紛，一方搶回彩禮、陪嫁物，或者強(qiáng)行分割并拿走家庭共有

財(cái)產(chǎn)的，即使搶回、拿走的份額多了，以及類似的民事糾紛，也屬于民事、婚姻糾紛中處理

方法不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，不具有非法強(qiáng)占他人財(cái)物的目的，不構(gòu)成搶劫罪。

（3）、為子女離婚、出嫁女兒暴死等事情