2015春浙江大學《商法》在線作業(yè)及答案

2015春浙江大學《商法》在線作業(yè)及答案

一、名詞解釋

1.商人

答：指以一定的自身或社會有形資源或無形資源為工具獲取利潤

并附有一定社會責任的人，或者是指以自己名義實施商業(yè)行為并以此

為常業(yè)的人。

2.商號

答：商號是商人在營業(yè)活動中表彰自己的名稱。

3.股份有限公司

答：股份有限公司，又稱股份公司，是指其全部資本分為等額股

份，股東以其所認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)

對公司債務承擔責任的企業(yè)法人。

4.有限責任公司

答：有限責任公司，是指股東以其認繳的出資額為限對公司承擔

責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任的企業(yè)法人。

5.無限公司、兩合公司

答：無限公司就是全體股東對公司債務承擔連帶無限責任的公

司。

兩合公司，是以共同商號進行商業(yè)活動的公司，其股東的一人或

數(shù)人以其一定的出資財產(chǎn)數(shù)額而對公司的債務負責任（有限責任股

東），其他股東負無限責任。

6.公眾公司、閉鎖公司

答：公眾公司是指向不特定對象公開發(fā)行股票，或向特定對象發(fā)

行股票使股東人數(shù)超過200的股份有限公司。

閉鎖型公司是指股東人數(shù)甚寡，且股權流通性很低的公司。

7.股東

答：股東是指通過向公司出資或者通過受讓股權而成為有限責任

公司或股份有限公司成員，對公司享有權利、承擔義務者。

8.董事

答：董事是指由公司股東會選舉產(chǎn)生的具有實際權力和權威的管

理公司事務的人員，是公司內(nèi)部治理的主要力量,對內(nèi)管理公司事務,

對外代表公司進行經(jīng)濟活動。

9.監(jiān)事

答：監(jiān)事，是股份公司中常設的監(jiān)察機關的成員，又稱“監(jiān)察人”，

監(jiān)察股份公司業(yè)務執(zhí)行情況。由監(jiān)事組成的監(jiān)督機構稱為監(jiān)事會或監(jiān)

察委員會，是公司必備的法定的監(jiān)督機關。

10.公司章程

答：公司章程是指公司所必備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組

織機構等對內(nèi)對外事務的基本法律文件。

11.資本多數(shù)決

答：資本多數(shù)決，又稱股份多數(shù)決，是指在符合法定人數(shù)或表決

權數(shù)的股東大會上，決議以出席股東大會股東表決權的多數(shù)通過才能

生效，法律則將股東大會中多數(shù)股東的意思視為公司的意思，并對少

數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力。

12.累積投票制

答：累積投票制指股東大會選舉兩名以上的董事時，股東所持的

每一股份擁有與待選董事總?cè)藬?shù)相等的投票權，股東既可用所有的投

票權集中投票選舉一人，也可分散投票選舉數(shù)人，按得票多少依次決

定董事入選的表決權制度。

13.一人公司

答：一人有限責任公司，又稱一人公司，是指只有一個自然人股

東或者一個法人股東的有限責任公司。

14.隱名股東

答：隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義

設立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登

記中卻記載為他人的出資人。

15.股票

答：股票是股份有限公司股份證券化的形式，是股份有限公司簽

發(fā)的證明股東所持股份的憑證。

16.上市公司

答：上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公

司。

17.發(fā)起人

答：發(fā)起人是指按照《公司法》規(guī)定制訂公司章程，承擔公司籌

辦事務的人。

18.自益權

答：自益權是指股東專為自己利益的目的而行使的權利。

19.共益權

答：凡股東以自己的利益并兼以公司的利益為目的而行使的權利

是共益權。

20.發(fā)起設立

答：發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立

公司。

21.募集設立

答：募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其

余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

22.單獨股東權

答：單獨股東權就是指每一單獨股份均享有的權利，即只持有一

股股份的股東也可單獨行使的權利，如自益權、表決權等。

23.少數(shù)股東權

答：少數(shù)股東權是指持有已發(fā)行股份的一定比例以上的股東才能

行使的權利。行使少數(shù)股東權的股東既可是自己持股數(shù)達到一定比例

的股東，也可是其所持股份合并達到一定比例的數(shù)名股東。

24.公司僵局

答：是指公司在存續(xù)運行中由于股東、董事之間矛盾激化而處于

僵持狀況，導致股東會、董事會等公司機關不能按照法定程序作出決

策，從而使公司陷入無法正常運轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的狀況。

25.發(fā)行市場

答：是通過發(fā)行股票進行籌資活動的市場，一方面為資本的需求

者提供籌集資金的渠道，另一方面為資本的供應者提供投資場所，又

稱發(fā)行市場為“一級市場”。

26.流通市場

答：是已發(fā)行股票進行轉(zhuǎn)讓的市場，又稱“二級市場”。流通市

場一方面為股票持有者提供隨時變現(xiàn)的機會，另一方面又為新的投資

者提供投資機會。

27.創(chuàng)業(yè)板

答：是地位次于主板市場的二板證券市場，以NASDAQ市場為代

表，在中國特指深圳創(chuàng)業(yè)板。在上市門檻、監(jiān)管制度、信息披露、交

易者條件、投資風險等方面和主板市場有較大區(qū)別。其目的主要是扶

持中小企業(yè)，尤其是高成長性企業(yè)，為風險投資和創(chuàng)投企業(yè)建立正常

的退出機制，為自主創(chuàng)新國家戰(zhàn)略提供融資平臺，為多層次的資本市

場體系建設添磚加瓦。

28.可轉(zhuǎn)換公司債券

答：全稱為可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，是指發(fā)行人依照法定程序

發(fā)行，在一定期限內(nèi)依照約定的條件可以轉(zhuǎn)換為股票的公司債券。

29.財務報表

答：財務報表亦稱對外會計報表，是會計主體對外提供的反映會

計主體財務狀況和經(jīng)營的會計報表，包括資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金

流量表或財務狀況變動表、附表和附注。

30.公積金制度

答：公司法定公積金是指公司按《公司法》規(guī)定，必須每年按一

定比例從公司稅后利潤中提取的，用于彌補公司虧損或用于擴大公司

生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的那部分資金。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司法定公積金

制度主要包括如下內(nèi)容：公司法定公積金提取來源和提取比例、公司

法定公積金累積提取額的最低上限、公司法定公積金的使用范圍、違

反公司法定公積金制度的法律責任都由公司法明確規(guī)定。

31.清算中公司

答：公司解散事由出現(xiàn)后，應當依法進行清算。清算終結前（包

括清算過程中以及應當清算而未清算兩種情況），法律為清算的目的

視為該公司繼續(xù)存續(xù)，即為清算中公司。

32.設立中公司

答：設立中公司指公司發(fā)起人（或稱設立人）訂立設立公司的合

同或協(xié)議，根據(jù)《公司法》及相關公司法規(guī)的規(guī)定著手進行公司成立

的各種準備工作過程中形成的特殊組織。它是以有效的公司設立合同

為基礎，將公司發(fā)起人聯(lián)系起來，并建立其相應的權利義務關系而形

成的未來公司之雛形。

33.強制清算

答：強制清算指當開展信用交易的投資者賬戶中保證金不足時，

證券公司對其實施的強制措施，如賣出抵押證券、追加保證存款等。

34.短期交易收益

答：是指股票、證券等有價票據(jù)在短期內(nèi)進行交易，而獲得的收

、八

o

35.要約收購

答：要約收購是各國證券市場最主要的收購形式，它通過公開向

全體股東發(fā)出要約，達到控制目標公司的目的。

二、簡答題

1.營利社團法人的內(nèi)涵

答：1、社團法人，又稱法人型人合組織，指以人的組合為成立

基礎的法人，即“人的組織體”。

2、營利法人.“公益法人”的對稱。指以營利為目的的社團法

人，如公司、企業(yè)等。所謂以營利為目的，系指使其社員而非法人本

身享受財產(chǎn)上的利益。僅以營利為手段，為增進公益而收取入場費、

手續(xù)費、住院費等費用的，其收入又不構成社員個人財產(chǎn)的社團，仍

為公益法人。

2.股東權的內(nèi)容

答：我國公司法第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與

重大決策和選擇管理者等權利。除該條之外，公司法在很多其他條文

中都規(guī)定了股東的具體權利。

股東權利歸納起來可分為以下幾類：

(1)發(fā)給股票或其他股權證明請求權；

(2)股份轉(zhuǎn)讓權；

(3)股息紅利分配請求權，即資產(chǎn)收益權；

(4)股東會臨時召集請求權或自行召集權；

(5)出席股東會并行使表決權，即參與重大決策權和選擇管理者

的權利；

(6)對公司財務的監(jiān)督檢查權和會計賬簿的查閱權；

(7)公司章程和股東會、股東大會會議記錄、董事會會議決定、

監(jiān)事會會議決定的查閱權和復制權，但股份有限公司的股東沒有復制

權；

(8)優(yōu)先認購新股權；

(9)公司剩余財產(chǎn)分配權；

(10)權利損害救濟權和股東代表訴訟權；

(H)公司重整申請權；

(12)對公司經(jīng)營的建議與質(zhì)詢權。

其中，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)項為股東權中的財產(chǎn)權，第

⑷、⑸、⑹、⑺、(10)、(11)、(12)項為股東權中的管理參與權。

3.公司法人格否認法理

答：一、定義：

公司法人人格是指公司以其自己的名義享有民事權利和獨立承

擔民事義務的主體資格。公司的股東以其出資額對公司債務承當責

任，這就是有限責任。公司法人人格否認，又稱“刺破公司面紗”或

“揭開公司面紗”，指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人

利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其

背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東（包

括自然人股東和法人股東）對公司債權人或公共利益直接負責，以實

現(xiàn)公平、正義目標之要求而設立的一種法律措施。探究公司獨立人格

制度的價值兩面性，也許我們能在孟德斯鳩《論法的精神》一書中找

到緣由。書中曾精辟地指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這

是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地

方才休止……從事物的性質(zhì)來說,要防止濫用權力，就必須以權力約

束權力”。于是公司法人格否認應運而生，其首推19世紀后半期于

美國訴密爾沃基冷藏運輸公司一案中確立的“揭開公司面紗”原則。

對于公司法人人格否認法理的本質(zhì)日本學者森木滋曾作過這樣的精

辟解說：“公司法人人格否認法理是指對照法人制度的目的，就某一

公司而言貫徹其形式的獨立性被認為是違反了正義，衡平的理念，并

對該公司的存在給予全面的否定，而是在承認其法人存在的同事，只

就特定事案否定其法人人格的機能，講公司與股東在法律上視為同一

體。”

二、特征：

公司法人人格否認法理作為在特定情形下對股東有限責任的修

正和維護，當公司法人人格與股東有限責任被濫用打破，它作為一種

事后救濟手段出現(xiàn)，是對公司、股東與債權人一種風險的與權利的平

衡，實現(xiàn)了“矯正的公平”。它具有以下特征：

1.公司法人人格否認法理以承認公司具有獨立法人資格為

前提。公司法人人格否認雖然具有否認法人人格的功能，但它是針對

具有法人人格且人格被濫用的公司。若一公司未取得合法獨立人格，

它就不能行使法人的權利，其行為和后果將視為無效，也就不存在債

權人要求股東就公司實體行為或債務直接承擔責任，也不存在適用公

司法人人格否認的必要。因為只有具有獨立人格的法人才有公司獨立

人格被濫用的可能。因此，公司法人人格否認不是對法人人格獨立原

則的否認，而恰恰是對法人人格獨立原則的恪守。

值得注意的是關于公司設立瑕疵問題。公司設立瑕疵是針對

公司在設立時存在實體或程序的缺陷。對于此類公司是否具有法人人

格應加以區(qū)分。(1)公司設立不能。公司在形式上已經(jīng)完成登記行為，

但是因為存在公司設立無效的法定事由，如：不到法定人數(shù)、缺少公

司章程或章程存在違法記載事項等，此類公司經(jīng)利害關系人申請，不

具有法人人格。當股東濫用公司人格致人損失時，不適用公司法人人

格否認法理，而由發(fā)起人負連帶責任。(2)公司設立雖有瑕疵，但可

根據(jù)某些條件或既定事實對設立瑕疵的公司的人格予以承認。當公

司法人人格被濫用，就當然適用公司法人人格否認法理。

2.公司法人人格否認法理的法律效力，只適用于個案中的

特定法律關系，而不具有普適性。它不是對公司法人人格的全盤否定,

而是在具體個案中，公司法人人格不合目的性而需要否認其法人人格

的場合。其效力不涉及該公司的其他法律關系，并且不影響該公司作

為一個獨立實體合法的繼續(xù)存在。待公司消除股東的濫用行為后有恢

復其法人機能，公司獨立人格依然未法律所承認。

3.公司法人人格否認法理是對法人人格被濫用后的一種事

后規(guī)制。它通過追究法人人格濫用者的責任，對因濫用而無法在傳統(tǒng)

的法人制度框架內(nèi)的合法權益者的一種救濟，是對股東只負以出資額

為限的有限責任在特定情形下的否定，使濫用公司人格者對公司債務

負無限連帶責任，以體現(xiàn)法律所要求的將利益和負擔公平、合理的分

配于當事人。

4.資本三原則

答：所謂資本三原則，是指資本法定、資本維持、資本不變。這

三個原則被視為大陸法系公司法的核心原則，保證公司獨立、完整，

保證法定資本制得以實現(xiàn)。雖然是三個原則，但目的本質(zhì)上是一個，

即維持法定注冊資本和實繳資本之間的一致。

資本法定原則

資本法定原則，也稱資本確定原則，要求公司的注冊資本必須經(jīng)

過法律的確認或者取得公示的效力，并以此作為其他法律規(guī)則的基礎

依據(jù)。其具體制度包括：

(1)對出資的形式、對價的規(guī)制;

（2）資本最低限額的規(guī)制；

（3）資本實際繳納，即使是分期繳納，也應當最終達到100%出

資；

（4）資本比例的要求；

（5）資本公告制度，即注冊資本必須公告以便確保相對人獲得

一個穩(wěn)定的預期。

資本維持制度

資本維持原則，也稱資本充實原則，指公司存續(xù)期間，應當維持

與其注冊資本相當?shù)馁Y本，以達到保護債權人的利益和社會交易的安

全。這一原則要求實繳資本和注冊資本的一致，如果不一致，也要保

證公司維持一個和注冊資本相當?shù)膶嵗U資本。其具體制度包括：

（1）有限公司初始股東對現(xiàn)金之外的出資負有價值保證責任，

而其他股東對此承擔連帶責任；

（2）股份公司不得以低于股票面額的價格發(fā)行股份；

（3）除非依照特別規(guī)定的目的和程序，不得收購本公司股票；

（4）公司不得接受本公司股票作為質(zhì)押；

（5）公司在彌補虧損、提取公積金之前不得分配利潤；

（6）公司資本公積金不得用于彌補虧損；

（7）公司的股票和債券之間的轉(zhuǎn)換受到嚴格限制；

（8）公司對外擔保的限制等。

資本不變制度

資本不變原則，意味著公司的注冊資本確定以后，非經(jīng)法定程序,

不得任意減少或增加。不過不允許增加或減少資本的公司法是不可想

象的，因此這一原則實際上意味著資本變動的公告。其具體制度包括:

（1）公司的注冊資本減少的，必須編制資產(chǎn)負債及財產(chǎn)清單，

修改章程，辦理變更登記，并應通知債權人，債權人有權要求公司清

償債務或者提供擔保；

（2）登記（合并、分立）的事項變動，以及資本變動，應當進

行登記。

圍繞著法定資本而構建的資本三原則，其核心是保證公司存

在著一個固定的、可能理論上會不斷增加的數(shù)額。法律規(guī)制的關注點

就在于能夠確保這個法定資本在公司內(nèi)的存在，如果股東以各種方式

取回了資本或出資，就會導致這一數(shù)額的下降，被稱為資本弱化。

5.公司設立的方式

答：根據(jù)股東對公司所負責任的不同，可以把公司劃分為五類：

（1）無限公司，即所有股東無論出資數(shù)額多少，均需對公司債

務承擔無限連帶責任的公司；

（2）有限責任公司，所有股東均以其出資額為限對公司債務承

擔責任的公司；

（3）兩合公司，由無限責任股東和有限責任股東共同組成的公

司；

（4）股份有限公司，全部資本分為金額相等的股份，所有股東

均以其所持股份為限對公司的債務承擔責任;

（5）股份兩合公司，由無限責任股份和有限公司股東共同組成

的公司。這種劃分方法是對公司進行最基本的劃分方法。

6.股東會的職能及運作

答：公司法在確認股東會的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定

的同時，對一些特定問題的討論等也規(guī)定了一些特別的程序，主要包

括：

（1）股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、

解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)出席股東大會所持表決權的

2/3以上通過。這一規(guī)定較通常的1/2以上表決權通過的規(guī)定，擴大

了利益保護的范圍。

（2）公司可以修改章程，但修改公司章程的決議，必須經(jīng)

代表2/3以上表決權的股東通過。

（3）股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。

（4）股東會的首次會議由于尚未形成會議召開方法，故應

由出資最多的股東召集和主持，依照公司法規(guī)定行使職權。

（5）股東會會議分為定期會議和臨時會議：定期會議應當

依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三

分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨

時會議的，應當召開臨時會議。

（6）公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事

長主持，董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定的副董事

長或者其他董事主持。

(7)召開股東會會議，應當于會議召開15日以前通知全體

股東。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東

應當在會議記錄上簽名等。

無論公司章程有無規(guī)定，股東會會議的有關問題涉及上述方

面的，都必須按規(guī)定的程序執(zhí)行。程序未作規(guī)定而章程有規(guī)定的，則

可依章程規(guī)定的程序執(zhí)行。

7.董事會的職能及運作

答：一、職能：

股份公司的權力機構，企業(yè)的法定代表。又稱管理委員會、執(zhí)行

委員會。由兩個以上的董事組成。除法律和章程規(guī)定應由股東大會行

使的權力之外，其他事項均可由董事會決定。公司董事會是公司經(jīng)營

決策機構，董事會向股東會負責。

董事會的義務主要是：制作和保存董事會的議事錄，備置公

司章程和各種簿冊，及時向股東大會報告資本的盈虧情況和在公司資

不抵債時向有關機關申請破產(chǎn)等。

股份公司成立以后，董事會就作為一個穩(wěn)定的機構而產(chǎn)生。

董事會的成員可以按章程規(guī)定隨時任免，但董事會本身不能撤銷，也

不能停止活動。董事會是公司的最重要的決策和管理機構，公司的事

務和業(yè)務均在董事會的領導下，由董事會選出的董事長、常務董事具

體執(zhí)行。

1、負責召集股東會；執(zhí)行股東會決議并向股東會報告工作;

2、決定公司的生產(chǎn)經(jīng)營計劃和投資方案；

3、決定公司內(nèi)部管理機構的設置；

4、批準公司的基本管理制度；

5、聽取總經(jīng)理的工作報告并作出決議；

6、制訂公司年度財務預、決算方案和利潤分配方案、彌補

萬損方案；

7、對公司增加或減少注冊資本、分立、合并、終止和清算

等重大事項提出方案；

8、聘任或解聘公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務部門負責人，

并決定其獎懲。

二、運作：

作為公司董事會，其形成有資格上、數(shù)量上和工作安排上的具體

要求，也有其具體職責范圍：

（1）從資格上講，董事會的各位成員必須是董事。董事是

股東在股東大會上選舉產(chǎn)生的。所有董事組成一個集體領導班子成為

董事會。

法定的董事資格如下：首先，董事會可以是自然人，也可以

是法人。如果法人充當公司董事，就必須指定一名有行為能力的自然

人作為其代理人。

其次，特種職業(yè)和喪失行為能力的人不能作為董事。特種

職業(yè)如國家公務員、公證人、律師和軍人等。第三，董事可以是股東,

也可以不是股東。

(2)從人員數(shù)量上說，董事的人數(shù)不得少于法定最低限額,

因為人數(shù)太少，不利于集思廣益和充分集中股東意見。

但人數(shù)也不宜過多，以避免機構臃腫，降低辦事效率。因此

公司或在最低限額以上，根據(jù)業(yè)務需要和公司章程確定董事的人數(shù)。

由于董事會是會議機構，董事會最終人數(shù)一般是奇數(shù)。

(3)從人員分工上，董事會一般設有董事長、副董事長、

常務董事。人數(shù)較多的公司還可設立常務董事會。董事長和副董事長,

由董事會成員過半數(shù)互相選舉產(chǎn)生，罷免的程序也相同。

(4)在董事會中，董事長具在最大權限。是董事會的主席。

主要行使下列職權：

第一，召集和主持董事會會議；

第二，在董事會休會期間，行使董事會職權，對業(yè)務執(zhí)行

的重大問題進行監(jiān)督和指導；

第三，對外代表公司，即有代表公司參與司法訴訟的權力，

簽署重大協(xié)議的權力等。

8.董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格

答：公司作為法人需要借助于自然人代表或者代理其行為，而公

司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理就是通過法定程序由公司股東會或者董事會選

聘的代表或者代理公司法人行為的人。

我國《公司法》未對擔任董事、監(jiān)事、經(jīng)理應具備的積極資格條

件提出要求，但在第147條對擔任上述職務的人的消極資格作出明確

規(guī)定，即有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：

(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；

⑵因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會經(jīng)濟

秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權

利，執(zhí)行期滿未逾5年；

(3)擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該

公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之

日起未逾3年；

(4)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并

負有個人責任的，自公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

(5)個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。

9.股份轉(zhuǎn)讓及其限制

答：股份轉(zhuǎn)讓是指股份有限公司的股東，依照一定程序把自己的

股份讓與他人。受讓人取得股份成為該公司股東的行為。

股份轉(zhuǎn)讓的原則：股份轉(zhuǎn)讓實行自由轉(zhuǎn)讓的原則。

股份轉(zhuǎn)讓的場所：股東轉(zhuǎn)讓其股份，應當在依法設立的證券交易

場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行。

股票轉(zhuǎn)讓方式：股票轉(zhuǎn)讓方式因股票的種類不同而不同。分為：

記名股票和無記名股票。

股份轉(zhuǎn)讓的限制：

(1)對發(fā)起人持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制；

(2)公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易

所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;

⑶公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份

的限制。

10.公司回購本公司股份的條件

答：《公司法》明確要求：除下列四種情形之外，上市公司不得

回購股份。

（1）減少公司注冊資本；

（2）與持有本公司股份的其他公司合并；

（3）將股份獎勵給本公司職工；

（4）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要

求公司收購其股份的。

且回購不得超過公司總股份的5%,須經(jīng)股東大會討論決定。

H.股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同

答：股東代表訴訟是指，當公司的正當權益受到他人侵害，尤其

是受到控制股東、董事和管理人員的侵害，而公司拒絕或者怠于行使

訴權時，股東有權以自己的名義為維護公司利益而對侵害人提起訴

訟，追究其法律責任。法律界通常又稱股東派生訴訟或股東間接訴訟。

股東代表訴訟和股東直接訴訟的區(qū)別：

1.股東直接訴訟源于股東作為出資人的地位，因而每位股東

均享有提起直接訴訟的資格；股東代表訴訟既源于股東作為出資人的

地位，又源于其作為公司代表人的地位，因而僅有滿足法定條件（例

如持股數(shù)額不低于一定比例，持股期間不短于一定期限）的股東才有

權提起股東代表訴訟。

2.股東直接訴訟中，股東行使的是一種自益權，股東基于個

人利益受到損害提起訴訟，因此不論原告股東勝訴或敗訴，訴訟后果

僅及于原告股東個人；股東代表訴訟中，股東行使的則是一種公益權,

股東基于公司的團體性利益受到侵害且公司拒絕或者怠于行使訴權

而代位公司提起訴訟，因此，若原告股東勝訴，勝訴利益歸于公司，

而非原告股東；若原告股東敗訴，不僅原告股東負擔訴訟費用，而且

訴訟結果對其他相同處境的股東有拘束力，其他未起訴的股東不得就

同一事由再度起訴。

3.股東直接訴訟的被告或為公司，或為公司大股東、董事、

管理層，但不得為公司外的第三人；股東代表訴訟的范圍則較廣，任

何侵害公司利益，而公司無正當理由拒絕或怠于對其行使訴權的侵害

人，均可能成為股東代表訴訟的被告，包括公司大股東、董事、管理

層，以及公司外的第三人。

12.公司決議之訴的類型

答：一確認決議無效之訴

股東（大）會/董事會的決議的內(nèi)容違反法律和法規(guī)的規(guī)定時，股

東可以向法院提出請求確認決議無效之訴。

引申：①法院可應公司請求，要求提起訴訟的股東提供擔保。②

未強調(diào)股東持股比例與期限的限制。③股份公司董事會的決議若違反

法律、法規(guī)、章程或股東大會決議，且給公司造成嚴重損失的，負有

責任的董事個人還應當承擔賠償責任。

二、撤銷決議之訴

股東（大）會/董事會的召開方式違反法律、法規(guī)和章程的規(guī)定時,

股東可向法院提出撤銷決議之訴。

三、董事高管違規(guī)公務之訴（典型的代表訴訟）

《公司法》第150條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公

司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失

的，應當承擔賠償責任”?！豆痉ā返?52條又規(guī)定，當公司的董

事和高級管理人員有第150條所述情形時，有限公司的所有股東和股

份公司的連續(xù)180日持股超過1%的股東可書面要求公司監(jiān)事會或不

設監(jiān)事會的有限公司的監(jiān)事向法院提起訴訟；若監(jiān)事會不理的，上述

股東可請求董事會或執(zhí)行董事向法院提起訴訟；若上述監(jiān)事、監(jiān)事會、

董事會或執(zhí)行董事拒絕或不予理睬的，上述股東可以自己名義向法院

提起訴訟。

四、他人侵犯公司利益之訴（典型的代表訴訟）

基本操作程序遵從《公司法》第152條的規(guī)定。公司控股股東、

實際控制人、董監(jiān)高人員利用其關聯(lián)關系損害公司利益的，也應當承

擔賠償責任。個人認為，操作程序也應遵從《公司法》第152條的規(guī)

定。五、股東利益受損之訴（典型的直接訴訟）。董事、高級管理人

員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東

可向法院提起訴訟。六、有限公司股東異議股東回購請求之訴。在特

定情況下，有限公司做出特定決議時，對該決議持反對意見的股東可

以請求公司以合理價格回購其股權。若未能于公司決議作出之日起的

60日內(nèi)達成回購協(xié)議，則異議股東可自決議作出90日內(nèi)起向法院提

起訴訟。

前述特定情況包括：①多年盈利但不分配；②合并分立轉(zhuǎn)讓；③

存續(xù)爭議。

13.股份的種類、內(nèi)容、功能

答：股份的種類

1、根據(jù)股份所代表的股東權利性質(zhì)的不同，可將股份分為普通

股和特別股。從各國公司法對股份有限公司股份種類的規(guī)定看，一般

在原則上都允許發(fā)行普通股和特別股，但一般以普通股為公司的基本

股份，特別股的設置是一種例外情況。我國公司法沒有關于特別股的

規(guī)定。

2、以股票票面是否記載股東的姓名為標準，分為記名股和無記

名股。

3、以股票票面是否記載金額為標準，分為面額股和無面額股。

4、按照投資主體和產(chǎn)權管理制度的不同，將股份分為國家股、

法人股、個人股和外資股。這是我國特有的股份類型。例如，國有股

是指有權代表國家投資的部門或機構向公司出資或依法取得的股份。

另外，國有企業(yè)、國有控股公司和國家設立的事業(yè)團體法人以其依法

占有的資產(chǎn)向公司出資或依法取得的股份稱為國有法人股，這也列入

國有股的范圍。目前，國有股不允許自由轉(zhuǎn)讓和流通。

股份的內(nèi)容:

1、股份的金額性，股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的

金額相等，即股份是一定價值的反映，并可以用貨幣加以度量；

2、股份的平等性，即同種類的每一股份應當具有同等權利；

3、股份的不可分性，即股份是公司資本最基本的構成單位，每

個股份不可再分；

4、股份的可轉(zhuǎn)讓性，即股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。如《公

司法》第一百四十二條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向

公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓

的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%；所持本公司股份

自公司股票上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、高級

管理人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

止匕外，《公司法》允許公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管

理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。

股份的功能：

股份代表對公司的部分擁有權，股份一般有以下三層含義：

1、股份是股份有限公司資本的構成成分；

2、股份代表了股份有限公司股東的權利與義務；

3、股份可以通過股票價格的形式表現(xiàn)其價值。

14.股份與公司債券的異同

答：1、兩者權利不同。債券是債權憑證，債券持有者與債券發(fā)

行人之間的經(jīng)濟關系是債權、債務關系，債券持有者只可按期獲取利

息及到期收回本金，無權參與公司的經(jīng)營決策。股票則不同，股票是

所有權憑證，股票所有者是發(fā)行股票公司的股東，股東一般擁有表決

權，可以通過參加股東大會選舉董事，參與公司重大事項的審議和表

決，行使對公司的經(jīng)營決策權和監(jiān)督權。

2、兩者目的不同。發(fā)行債券是公司追加資金的需要，它屬于公

司的負債，不是資本金。發(fā)行股票則是股份公司創(chuàng)立和增加資本的需

要，籌措的資金列入公司資本。而且，發(fā)行債券的經(jīng)濟主體很多，中

央政府、地方政府、金融機構、公司企業(yè)等一般都可以發(fā)行債券，但

能發(fā)行股票的經(jīng)濟主體只有股份有限公司。

3、兩者期限不同。債券一般有規(guī)定的償還期，期滿時債務人必

須按時歸還本金，因此債券是一種有期投資。股票通常是不能償還的,

一旦投資人股，股東便不能從股份公司抽回本金，因此股票是一種無

期投資，或稱永久投資。但是，股票持有者可以通過市場轉(zhuǎn)讓收回投

資資金。

4、兩者收益不同。債券通常有規(guī)定的利率，可獲得固定的利息。

股票的股息紅利不固定，一般視公司經(jīng)營情況而定。

5、兩者風險不同。股票風險較大，債券風險相對較小。因為：

第一，債券利息是公司的固定支出，屬于費用范圍；股票的股息

紅利是公司利潤的一部分，公司有盈利才能支付，而且支付順序列在

債券利息支付和納稅之后。

第二，倘若公司破產(chǎn)，清理資產(chǎn)有余額償還時，債券償付在前，

股票償付在后。

第三，在二級市場上，債券因其利率固定，期限固定，市場價格

也較穩(wěn)定；而股票無固定期限和利率，受各種宏觀因素和微觀因素的

影響，市場價格波動頻繁，漲跌幅度較大。

15.公司合并的方式及程序

答：公司的合并是指兩個或兩個以上的公司按照《公司法》等有

關法律、法規(guī)的規(guī)定，通過訂立合并協(xié)議的方式變?yōu)橐粋€公司的法律

行為。

根據(jù)我國《公司法》第173條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并

和新設合并兩種方式。吸收合并又稱歸并，指進行合并的數(shù)個公司中

的一個公司繼續(xù)存在，其余公司因被吸收而不復存在。這類合并，存

續(xù)公司可保持原有公司的名稱，而且有權獲得被吸收公司的財產(chǎn)和債

權，同時承擔它們的債務。新設合并指兩個或兩個以上的公司組合成

一個新公司，這種合并以原有公司的消亡為前提。一般來說，進行合

并的公司間若實力懸殊，一方的實力明顯強于另一方，則采取吸收合

并的方式；如果合并雙方實力大體相當，為了防止雙方利益受損，則

采取新設合并的方式。

根據(jù)我國《公司法》的有關規(guī)定，公司合并的法定程序如下。

第一步，董事會提出合并方案。有限責任公司及股份有限公司的

董事會有權擬訂公司合并方案。公司合并時，首先應由進行合并的各

方公司的董事會協(xié)商，通過參與合并的決議，并提出合并方案。

第二步，公司權力機構作出決議。董事會必須將通過的合并方案

提交公司權力機構作出決議o對公司合并事項作出決議是有限責任公

司的股東會和股份有限公司的股東大會的職權之一。有限責任公司和

股份有限公司的合并，必須經(jīng)2/3以上擁有表決權的股東通過方為有

效；國有獨資公司的合并，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定。其中，

重要的國有獨資公司的合并，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核后，

報本級人民政府批準。

第三步，簽訂合并協(xié)議。進行合并的各方公司的法定代表人在協(xié)

商一致的基礎上簽訂書面合并協(xié)議。一般來說，公司合并協(xié)議應包括

以下內(nèi)容：1.合并雙方的名稱、住所，合并后存續(xù)公司或新設公司的

名稱、住所。公司名稱應當與公司登記的名稱相一致，并且應當是公

司的全稱；公司的住所應當是公司主要辦事機構所在地。2.合并各方

的資產(chǎn)狀況及其處理方法。3.合并各方的債權、債務的處理方法。4.

存續(xù)公司或新設公司因合并而增資所發(fā)行的股份總數(shù)、種類或者投資

總數(shù)，每個出資人的出資占投資總數(shù)的比例等。5.存續(xù)公司的公司章

程是否變更，公司章程變更后的內(nèi)容；新設公司章程的擬訂及其內(nèi)容。

6.不同意公司合并的股東的股份或出資的處理方法。7.進行合并的具

體時間。8.合并各方認為應當載明的其他事項。公司合并協(xié)議不能違

反《公司法》及有關法律、法規(guī)的規(guī)定，否則合并協(xié)議無效。因合同

無效而造成的損失，由過錯方承擔賠償責任。

第四步，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。公司決議合并后，公司的

董事會或執(zhí)行董事應立即編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單并備置于公司。

第五步，通知和公告?！豆痉ā芬?guī)定，公司應當自作出合并決

議之日起10日內(nèi)通知債權人，并于30日內(nèi)在媒體上公告。債權人自

接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起45

日內(nèi)，有權要求公司清償債務或提供相應的擔保。未清償債務或未提

供相應擔保的公司不得合并。為保障債權人的權益得到切實保護，《公

司法》規(guī)定，公司合并時不按照規(guī)定通知或公告?zhèn)鶛嗳说?，責令改?

并對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

完成上述程序后，公司即可合并股份或出資并進行財產(chǎn)移交。合

并后存續(xù)的公司召開股東(大)會，公司代表人報告合并經(jīng)過，必要

時可變更公司章程；合并后新設立的公司應召集創(chuàng)立會，由各公司推

舉的設立委員會報告合并經(jīng)過并完成設立行為。

第六步，辦理登記手續(xù)。公司合并后，應在法律規(guī)定的期限內(nèi)向

工商行政管理機關提出申請，提交有關文件，分別進行注銷登記、變

更登記或設立登記。公司合并從登記時起發(fā)生法律效力。

16.公司解散的原因

答：1、一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出現(xiàn)了解

散公司的事由公司即可解散。我國公司法規(guī)定的一般解散的原因有：

(1)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他

解散事由出現(xiàn)時。但在此種情形下，可以通過修改公司章程而使公司

繼續(xù)存在，并不意味著公司必須解散。如果有限責任公司經(jīng)持有2/

3以上表決權的股東通過或者股份有限公司經(jīng)出席股東大會會議的股

東所持表決權的2/3以上通過修改公司章程的決議，公司可以繼續(xù)

存在。

(2)股東會或者股東大會決議解散。

(3)因公司合并或者分立需要解散。

2、強制解散的原因。強制解散的原因是指由于某種情況的出現(xiàn),

主管機關或人民法院命令公司解散。公司法規(guī)定強制解散公司的原因

主要有：

(1)主管機關決定。國有獨資公司由國家授權投資的機構或

者國家授權的部門作出解散的決定，該國有獨資公司應即解散。

(2)責令關閉。公司違反法律、行政法規(guī)被主管機關依法責

令關閉的，應當解散。

(3)被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

3、請求解散的原因。新修訂的公司法規(guī)定，當公司經(jīng)營管理發(fā)

生嚴重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不

能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東可以請求人民

法院解散公司。

17.清算人與清算義務人的區(qū)別

答：清算人是具體承擔清算事務的個人或組織。對于清算人的稱

謂，《公司法》、《保險法》中稱為清算組；《民法》、《民事訴訟

法》中稱為清算組織；《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《信

托法》中稱為清算人；《外商投資企業(yè)清算辦法》中稱為清算委員會;

《破產(chǎn)法》中稱為破產(chǎn)管理人。稱謂雖有不同，但其法律地位和職能

是基本相同的。清算義務人是指在公司解散時，依法負有組織成立清

算組織，對公司的債權債務進行清理的責任主體。也就是說，清算義

務人是在公司解散時，負有啟動清算程序，對公司進行清算的義務主

體，如果不履行清算義務，清算義務人應承擔相應的民事、行政或刑

事法律責任。

清算義務人與清算人的區(qū)別主要為：

1、產(chǎn)生不同。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，清算義務人是法定的，不能

任意選擇或解除。清算人是指定的，主要是基于股東的委任或者其他

權力機構的指派。

2、義務的內(nèi)容不同。清算義務人的義務是啟動清算、產(chǎn)生清算

人;清算人的義務是具體執(zhí)行清算工作，完成清算事務。清算義務人

與清算人的聯(lián)系主要為：

一是重疊或者委托關系。一般情況下，公司清算人是清算義務人

親自或者基于公司清算義務人的委托而執(zhí)行具體的清算事務。

二是監(jiān)督關系。公司清算人在清算過程中要接受清算義務人的監(jiān)

督，清算義務人一旦發(fā)現(xiàn)清算人有違反法律的情形，應當制止或糾正。

18.內(nèi)幕交易的要件及效果

答：要件：1、主體；2、客體；3、交易形式。

效果：內(nèi)幕交易丑聞會嚇跑眾多的投資者，嚴重影響證券市場功

能的發(fā)揮。同時，內(nèi)幕交易使證券價格和指數(shù)的形成過程失去了時效

性和客觀性，它使證券價格和指數(shù)成為少數(shù)人利用內(nèi)幕信息炒作的結

果，而不是投資大眾對公司業(yè)績綜合評價的結果，最終會使證券市場

喪失優(yōu)化資源配置及作為國民經(jīng)濟晴雨表的作用。

19.合伙企業(yè)與公司的區(qū)別

答：(1)法律地位不同；合伙企業(yè)沒有法人資格，不是大人企

業(yè)；而公司無論是有限責任公司還是股份有限公司，都具有獨立的法

律人格，是法人企業(yè)。

(2)設立條件不同；表現(xiàn)在：

1、合伙企業(yè)依照合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議而設立，合伙協(xié)議

依法訂立而簽名、蓋章即可，不需要任何機關批準；而公司的設立基

礎是公司章程，公司章程是全體股東依法共同制定的并簽名、蓋章，

經(jīng)公司登記機關登記后才發(fā)生法律效力，

2、合伙企業(yè)的出資方式較為靈活，允許以勞務作為出資，；而

公司的出資方式不允許以勞務出資。

(3)內(nèi)部治理結構不同；合伙企業(yè)的所有權和經(jīng)營權合一，不

舍專門機構，合伙人共同出資，合伙經(jīng)營，每個合伙人對企業(yè)事務執(zhí)

行享有同等的權利；而公司的所有權和經(jīng)營權是分離的，公司設有嚴

密的組織機構，由股東大會、董事會、監(jiān)事會組成，分別執(zhí)行不同的

職權，公司股東一般不直接參加公司的經(jīng)營管理。

20.合伙企業(yè)的類型及各自的特征

答：普通合伙企業(yè)的主要特點：

1、由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責

任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；

2、合伙企業(yè)名稱中應當標明“普通合伙”字樣；

特殊普通合伙企業(yè)特點：

1、以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構,

可以設立為特殊的普通合伙企業(yè)；

2、特殊的普通合伙企業(yè)應當建立執(zhí)業(yè)風險基金、辦理職業(yè)保險。

有限合伙企業(yè)的特點：

1、由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債

務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)

債務承擔責任；

2、有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設立；但是，法

律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應當有一個普通合伙人。

三、論述題

1.近代商事立法的立場

答：1、國家統(tǒng)一與商法典的制定。

2、商事立法的三個立場：商事法主義，商人法主義，折中主義。

3、三個立場的背景及特征。

大陸法系的商法典形式；英美法系的商事習慣法、判例法與商事

成文法并存的形式；中國的商事單行立法的形式，如公司法、海商法、

票據(jù)法等。

法國商法法系以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為該法

系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎。按照客觀主義立法體系，只要

某種活動屬于商行為，那么該行為人就是商人，其活動適用商法。

德國商法法系以德國商法為核心，以屬人主義，即主觀主義原則

為主要特征和立法基礎。按照主觀主義原則，商人是商法的中心，同

一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法律。

英美商法法系以英國與美國商法為代表，其特點是商事習慣法、

判例法與商事成文法并存。商事法指一般商事習慣和判例所形成的法

律，它們皆受普通法和衡平法的支配。

2.民法與商法的關系

答：1、民法與商法各自的規(guī)范對象。

2、民商合一與民商分立的意義。

3、我國的現(xiàn)狀及將來可行方向。

商法和民法共同調(diào)整商品經(jīng)濟關系，通屬私法，兩者有著密切的

聯(lián)系。商法大量使用民法的某些原則、制度、規(guī)范，同時，屬于商法

的一些原則、制度和規(guī)范也不斷的被民法所吸收。眾所周知，民法是

調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范。它是伴隨著商品

經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。它所調(diào)整的財產(chǎn)關系主要是指財產(chǎn)歸屬和流轉(zhuǎn)關

系,人身關系是指個人非財產(chǎn)關系。而這些都符合龐德所指的個人利

益的特征。無疑，民法所保護的利益是個人利益。而商法的主要則是

由商事交易習慣形成的商品交換規(guī)則，完全可以視為民法的特別法，

因此,它所保護的利益也是個人利益。

民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。在古羅馬時期，商品交換十分頻繁。從

事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序，保

障商品流通。于是,商品交換的習慣產(chǎn)生，進而，習慣發(fā)展為法。這就

是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內(nèi)容，因而必須適應

商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易，

所有權之確定性和訂立契約的自由。

商法起源于中世紀的歐洲。在公元11世紀,商人為保護自己利益,

成立了商人基爾特,采用通行的商事慣例解決商人之間的糾紛。在當

時,商人是一個特權階層。他們擁有普遍人所沒有的一些商品交易的

權利。正是在這種環(huán)境下,商事慣例被長期沿用，最終發(fā)展為商法。商

法保護的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它無非是以更復雜、

更特殊的規(guī)則來實現(xiàn)其保護目的。因此,大陸法系的主要國家一般認

為商法系民法的特別法,兩者均以個人利益為保護重心,在諸多方面

有重合、交叉之處。

在民法的編篡體系上，大陸法系有民商分立和民商合一之分。在

主張民商合一論的學者們看來，無論民法大量吸收商法的最新成果，

還是商法大量吸收民法已有的原則和制度，都是民商合一的重要表

現(xiàn)。前者是“民法商法化”的合一論（德國學者李賽爾是代表人物），

后者是“商法民法化”的合一論（我國民國時期林森、胡漢民是代表

任務）。①而法國歷史學家費爾南布羅代爾把并存于同一經(jīng)濟形態(tài)下

的高度發(fā)達的商品經(jīng)濟的和簡單商品經(jīng)濟形象的比喻成經(jīng)濟的“高級

齒輪”和“低級齒輪”，兩者具有不同的特點和運行規(guī)律。

關于民法與商法關系有以下幾種論述：

1、商法是民法的特別法；

2、反對民法是商法的特別法，但未提出新的見解，希望廣大民

法學者研究；

3、“民法和商事法規(guī)之間是基本法與補充基本法的單行法規(guī)之

間的關系

現(xiàn)分述之。

第一，商法是民法的特別法。此觀點認為“民法有普通民法與

特別民法之分。在采民商合一國家的民事單行法，在采民商分立國家

的商法，相對于作為普通法的民法典而言，屬普通法。我國采民商合

一主義，現(xiàn)行民法通則相當于民法典的普通法地位，而公司法、海商

法、保險法等均屬特別法。遇普通法與特別法均有規(guī)定的事項，應優(yōu)

先試用特別法的規(guī)定。總的說來，商法是民事特別法，它和民法都是

調(diào)整平等主體之間民事關系的規(guī)范；對市場關系來說，民法提供了民

事主體、民事權利、民事行為和民事救濟的一般規(guī)定，而商法提供各

種商事組織和商事交易的具體規(guī)則。前者以普遍性、穩(wěn)定性和原則性

著稱，后者以技術性、普遍性和靈活性而見長。此一觀點指出，“現(xiàn)

行民法通則為民商合一之立法。經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法及技術

合同法，雖屬商事合同法性質(zhì)，但仍屬民法通則之特別法。海商法、

公司法、票據(jù)法、保險法等，均屬民事特別法。民商合一所反映的正

好是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的所謂民法的商法化。

第二，反對把商法說成是民法的特別法。持此論者最有說服力

的論據(jù)是認為“商法是民法特別法”的模式是一種過時的、陳舊的、

落后的模式。在簡單商品經(jīng)濟下產(chǎn)生完善的立法模式是不能適應當今

高度發(fā)達的商品經(jīng)濟。另外，此觀點還提出，國際性是商法的天然屬

性，也是其調(diào)整的市場交易關系與其他社會關系的顯著特點；商法納

入國內(nèi)法后，忽視商法調(diào)整對象、調(diào)整方法的特殊性，把商法與家庭

人身財產(chǎn)關系攪混在一起，在科學技術不發(fā)達的情況下其不合理性不

明顯，但在世解一體化、經(jīng)濟全球化的新時代，其不合理性就暴露出

來了。因此認為“不應該將一個具有國際性調(diào)整交易關系的法律部門，

淪為調(diào)整家庭關系的附庸。

第三，認為民法和商事法規(guī)間是基本法的單行法規(guī)之間的關系。

王利明教授等有這方面的論述，具體可概括如下：

首先，在我國法律體系中，實際上并不存在商法部門。雖然由于

改革開放的深入進行和社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，有關公司、保險、

票據(jù)、破產(chǎn)等方面的立法相應得到了重視和加強，但這些法律規(guī)范大

多都是調(diào)整平等主體之間的商品關系，因而可以視為我國民法的組成

部分。我國民法作為調(diào)整社會商品經(jīng)濟活動的基本法，是千千萬萬種

商品關系的抽象化的法律現(xiàn)象，而調(diào)整商品經(jīng)濟關系的商事法規(guī)不過

是民法原則在具體領域中的表現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟活動中的具

體化。

其次，“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一

般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經(jīng)濟活動

的重要方面都做出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。

3.商法的發(fā)展趨勢

答：1、商法典的式微。

2、單行法的完善。

3、規(guī)制領域的細化、合理化。消費者保護法。

1、從商法規(guī)范的靜態(tài)結構考察，如上述，商法規(guī)定的內(nèi)容涉及

商人和商行為，而前者主要是商事組織。

2、鮮明而突出的技術性

商法以經(jīng)濟上的適用為依據(jù)，其法條之本身較民法的倫理色彩更

富有技術性。

3、變革性與進步性

商法被人們稱為整個私法的開路先鋒。

4、全球化傾向

1）繼受。

2）統(tǒng)一的商事條約。

3）國際慣例或國際統(tǒng)一約款。

4.商法在現(xiàn)代社會的地位及作用

答：1、企業(yè)法的地位。

2、企業(yè)組織法的地位（公司、合伙企業(yè)、個人企業(yè)）。

3、行為法的地位（票據(jù)、保險等）。

商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨立性上，商法的獨立性又集中表

現(xiàn)在商法與民法的關系上。（西方國家商法的獨立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)

濟法的關系上）

關于商法與民法的關系理論有三種：

一、民商分立。

二、民商合一。

三、民法是商法的特別法，且是獨立的部門法。

5.商號權的積極作用與消極作用

答：1、積極作用：商號權的財產(chǎn)性與人格性。排他使用權。

2、消極作用：商號使用時對第三人信賴的責任。

（一）、積極作用：

1、商號權具有人身權屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密

切聯(lián)系，與主體資格同生同滅。

2、商號權具有精神財產(chǎn)權屬性，商號權具有排他性和專用性。

商號權人可依法使用其商號，且有權禁止他人重復登記或擅自冒用、

盜用其商號，并有權對侵害其商號權行為提起訴訟要求賠償。

3、商號權可以轉(zhuǎn)讓，各國法律有不同的規(guī)定，我國民法通則的

規(guī)定，允許對商號買賣、許可使用或設為抵押。

（二）、消極作用：容易與商標權沖突。

6.公司法上的強制性規(guī)定與任意性規(guī)定

答：1、強制性規(guī)定與任意性規(guī)定的概念。

2、公司法上兩種規(guī)定的具體例子。例如公司法第72條為任意性

規(guī)定。

3、區(qū)分的標準。公司的規(guī)模，人合性與資合性。

公司法規(guī)范根據(jù)可否依當事人的意思適用為標準，可以將規(guī)范分

為任意性規(guī)范和強行性規(guī)范。該分類以主體是否可以通過自由的意思

排除法律規(guī)范的適用為標準，如果可以通過主體的意思或相互之間的

協(xié)商而排除其適用，則該規(guī)范為任意性規(guī)范；反之則為強制性規(guī)范。

兩者在公司法中都必不可少，發(fā)揮著不同的作用。任意性規(guī)范的功能

在于在自由的市場經(jīng)濟中為公司當事方提供交易的模式和選擇，當事

方可以按照自己的意志自由地選擇，盡量減少交易成本。強行性規(guī)范

的功能在于確定法律的架構，克服公司自治的局限性，校正公司自治

的失靈；確保公司管理者站在股東的角度上行事并保護特殊弱勢群體

的利益以防止多數(shù)人暴政問題。

7.公司的社會責任

答：1、公司的營利性與社會責任的沖突。

2、社會責任的必要性。

3、公司的短期利益與長遠利益的考量。

經(jīng)濟責任：

指公司生產(chǎn)、盈利、滿足消費需求的責任。其核心是公司創(chuàng)造利

潤、實現(xiàn)價值的能力。公司的經(jīng)濟責任表現(xiàn)可以通過財務、產(chǎn)品服務、

治理結構三個方面進行考察。

盡管企業(yè)社會責任并沒有一個單一的定義，但從本質(zhì)上，追求這

一方法的公司，需要做三件重要事情：

1、公司認識到，其經(jīng)營活動對其所處的社會將產(chǎn)生很大影響；

而社會發(fā)展同樣也會影響公司追求企業(yè)成功的能力；

2、作為響應，公司積極管理其世界范圍內(nèi)的經(jīng)營活動在經(jīng)濟、

社會、環(huán)境等方面的影響，不僅使其為公司的業(yè)務運作和企業(yè)聲譽帶

來好處，而且還使其造福于企業(yè)所在地區(qū)的社會團體；

3、公司通過與其他群體和組織、地方團體、社會和政府部門進

行密切合作，來實現(xiàn)這些利益。

持續(xù)發(fā)展責任：

指保證企業(yè)與社會持續(xù)發(fā)展的責任。該項責任可以通過環(huán)保責任

和創(chuàng)新責任兩方面進行考察。

法律責任：

指公司履行法律法規(guī)各項義務的責任。該項責任可以通過稅收責

任和雇主責任兩個方面進行考察。

道德責任：

指公司滿足社會準則、規(guī)范和價值觀、回報社會的責任。該項責

任可以通過內(nèi)部道德責任和外部道德責任兩個方面考察。

8.公司的權利能力、經(jīng)營范圍以及與第三人關系

答：1、公司的權利能力的概念。

2、權利能力與經(jīng)營范圍的關系。

3、公司超出能力范圍與善意第三人交易時的效力。

公司權利能力是指公司享有權利和承擔義務的資格。公司權利能

力的范圍是指公司有資格享有的權利范圍和承擔的義務范圍。公司權

利能力多屬于特別的民事權利能力，往往受到《公司法》等民事特別

法、公司章程以及公司自身性質(zhì)的限制。主要有：

1、性質(zhì)上的限制

2、目的或經(jīng)營范圍的限制

3、法律上的其他限制

1）轉(zhuǎn)投資的限制；

2）借貸的限制；

3）擔保的限制；

4）回購本公司股份的限制。

9.法定代表人的權限及與第三人關系

答：1、法定代表人的范圍。

2、法定代表人的地位。

3、法定代表人超越權限交易。善意第三人的保護。

企業(yè)法定代表人在國家法律、法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定的職權范圍

內(nèi)行使職權、履行義務，代表企業(yè)法人參加民事活動，對企業(yè)的生產(chǎn)

經(jīng)營和管理全面負責，并接受本企業(yè)全體成員和有關機關的監(jiān)督。

企業(yè)法定代表人可以委托他人代行職責。

企業(yè)法定代表人在委托他人代行職責時，應有書面委托。法律、

法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行。

企業(yè)法定代表人一般不得同時兼任另一企業(yè)法人的法定代表人。

因特殊需要兼任的，只能在有隸屬關系或聯(lián)營、投資入股的企業(yè)兼任,

并由企業(yè)主管部門或登記主管機關從嚴審核。

企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權的簽字人。

法定代表人的簽字應向登記主管機關備案。法定代表人簽署的文

件是代表企業(yè)法人的法律文書。

10.獨立董事制度

答：1、獨立董事的概念、起源。

2、我國導入獨立董事的背景及現(xiàn)狀。

3、我國法上獨立董事的地位及問題。

1、概念

中國證監(jiān)會于2001年頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制

度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市

公司應當建立獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除

董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可

能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事對上市公司及全

體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規(guī)、本指

導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其

要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事獨立履行職責，不受

上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的

單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董

事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。上市公

司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會

計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人

士)。

2、任職條件

擔任獨立董事應當符合下列基本條件：

(1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關規(guī)定，具備擔任上市公司董

事的資格；

(2)具有《指導意見》所要求的獨立性;

⑶具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規(guī)、

規(guī)章及規(guī)則；

（4）具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需

的工作經(jīng)驗；

（5）公司章程規(guī)定的其他條件。

3、董事任期

獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，

連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事連續(xù)3次未親

自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。

4、特別職權

獨立董事除行使公司董事的一般職權外，還被賦予以下特別職

權：

（1）重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬

元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關聯(lián)交易）應由獨立董

事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機

構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。（2）向董事會提議聘

用或解聘會計師事務所；（3）向董事會提請召開臨時股東大會；（4）

提議召開董事會；（5）獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；（6）可以在

股東大會召開前公開向股東征集投票權。

5、其他權利

獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東

大會發(fā)表獨立意見：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高級管理人

員；（3）公司董事、高級管理人員的薪酬；（4）上市公司的股東、實際

控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元

或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款.或其他資金往來,

以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）獨立董事認為可能損害中

小股東權益的事項；（6）公司章程規(guī)定的其他事項。

獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一——同意；保留

意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙。如有關

事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公

告，獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事

的意見分別披露。

11.國有企業(yè)的公司治理問題

答：1、公司治理的原理。

2、國有企業(yè)股份制改革。

3、一股獨大，股東虛置的問題。

1、資本市場不健全

近幾年我國股票市場雖有很大發(fā)展，但存在上市公司少，市場容

量小，不規(guī)范等問題。主要是：第一，股權結構不合理。在股份公司

中，國家股和法人股所占比例過大?？闪魍ü烧脊究偣杀镜谋壤?/p>

小，相當一部分股份不能流通，失去了股票的生命力，也使股票市場

調(diào)配資源的功能得不到發(fā)揮。第二，股票市場分割嚴重。中國一家股

份公司的股票可能在不同的市場上流通，如A股市場、B股市場、H

股市場或N股市場，而且在各個市場上流通的股票發(fā)行條件也不一

樣，造成同股不同權，同股不同利，同股不同價。第三，證券市場上

機構投資者少。沒有機構投資者的股市是一個不成熟、不完善的股市。

證券市場包括廣泛的內(nèi)涵，包括股票市場。只有股票市場發(fā)展了，證

券市場調(diào)配資源的功能才能得到真正發(fā)揮，才可以說形成了真正意義

上的證券市場。

2、外部監(jiān)控機制不健全

主要表現(xiàn)在三個方面：第一，銀行等作為債權人對公司實施的監(jiān)

控作用較小。盡管我國建立了較為良好的銀企關系，但是現(xiàn)行法律禁

止商業(yè)銀行向證券業(yè)和非金融行業(yè)進行股權投資，這些行業(yè)的公司董

事會中沒有任何來自商業(yè)銀行的代表。第二，外部的公司控制權市場

或者是并購市場對公司實施的監(jiān)控作用也非常有限。股權分置改革啟

動之后，國有股和法人股理論上講可以逐步流通，對國有控股企業(yè)的

業(yè)績考核也逐步轉(zhuǎn)為以公司的股價為主，這在未來將會為加強外部控

制提供條件。第三，完善經(jīng)理市場是另一個從外部監(jiān)督公司的重要機

制。我國資本市場的現(xiàn)狀與目前的股權結構極大地限制了經(jīng)理市場在

約束公司經(jīng)營者行為方面的作用。由于沒有建立起評價經(jīng)營者管理才

能的制度，經(jīng)理市場培育在我國也并不具備現(xiàn)實可操作性，所以經(jīng)理

市場對公司的監(jiān)控作用也非常有限。

3、董事會的獨立性不夠

我國公司法規(guī)定，企業(yè)的一切重大經(jīng)營決策由董事會決定，公司

董事會由股東大會選舉產(chǎn)生。但一些公司股東大會根本沒召開董事會

就產(chǎn)生了，董事長的選舉多是上級任命或選舉之前與主管部門協(xié)商，

征得上級主管部門的同意；董事的任命或解聘也不是召集股東大會決

定，實際上董事會的產(chǎn)生具有相當大的隨意性。由于董事會產(chǎn)生的不

規(guī)范，沒有立法及合理的報酬，董事會往往不敢或無意發(fā)揮獨立行事

的職能，使董事會變成承轉(zhuǎn)上級行政命令的中介，失去了董事會應有

的作用。

4、監(jiān)事會的功能非常有限

我國的公司制企業(yè)采用的是單層董事會制度，與董事會平行的公

司監(jiān)事會僅有部分監(jiān)督權，而無控制權和戰(zhàn)略決策權，無權任免董事

會成員或高級經(jīng)理人員，無權參與和否決董事會與經(jīng)理層的決策。同

時由于我國《公司法》等法規(guī)在規(guī)范公司治理結構方面以股東價值為

導向，只重視了董事會的作用而忽視了監(jiān)事會的地位，監(jiān)事會實際上

只是一個受董事會控制的議事機構。

12.勤勉義務與經(jīng)營判斷規(guī)則

答：1、勤勉義務的概念。

2、勤勉義務的問題。

3、經(jīng)營判斷規(guī)則的特點及問題。

1、勤勉義務：所謂“勤勉義務”，就是要求董事處理公司事務

時能像處理個人事務時那么認真和盡力，或者說董事必須以一個謹慎

的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。

勤勉義務的具體表現(xiàn)是董事行使職權的最主要方式就是參加董

事會會議并做出決議。因此，關于董事勤勉義務的要求也主要體現(xiàn)在

董事會會議方面。根據(jù)勤勉義務的要求，董事應當親自出席董事會會

議，應就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹慎的注意；應

當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應有的權限內(nèi)作出

決議；就董事會決議