勞動法自考筆記

第一章勞動法概述勞動法是我國社會主義經(jīng)濟法律體系中一個重要的法律部門。要清楚立法目的。第一節(jié)勞動法的概念及調(diào)整對象

一、勞動法的概念

（一）勞動法的定義

勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

廣義上的勞動法，包括憲法規(guī)定的基本勞動制度及勞動關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)，勞動基本法以及與其實施相配套的一系列子法、行政法規(guī)、規(guī)章及司法解釋等。

狹義上的勞動法，是指由國家最高立法機關(guān)頒布的調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的綜合性的法律。

（二）勞動法上的勞動

勞動是人們利用勞動資料改造勞動對象，使之符合人類需要的有意識、有目的的活動。

臺灣勞動法學(xué)家史尚寬：“廣義的勞動謂之有意識的且有一定目的的肉體的或精神的操作，然在勞動法上之勞動，須具備下列條件：1.為法律義務(wù)之履行；2.為基于契約關(guān)系；3.為有償?shù)模?.為職業(yè)的；5.為在于從屬的關(guān)系?！钡贸鼋Y(jié)論：“勞動法上的勞動為基于契約上義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧??！?/p>

內(nèi)地學(xué)者：“專指職工為謀生而從事的，履行勞動法規(guī)，集體合同和勞動合同所規(guī)定義務(wù)的集體勞動?！?/p>

（三）勞動法的淵源

勞動法的淵源，亦稱勞動法的形式，是指勞動法律規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。

1.憲法

我國憲法關(guān)于勞動者基本權(quán)利義務(wù)的規(guī)定及與勞動問題相關(guān)的經(jīng)濟制度是我國勞動立法的基礎(chǔ)和最高法律依據(jù)，同時又是勞動法律規(guī)范的一種表現(xiàn)形式。

2.法律

法律是指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件。

基本法：《勞動法》

單項法律：《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《社會保險法》

其他：《婦女權(quán)益保護法》、《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《公司法》

【提示】考生注意這部分內(nèi)容可能在選擇題中出現(xiàn)，要求考生選擇具體的法律淵源。

3.行政法規(guī)

行政法規(guī)，是指由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律的有關(guān)原則制定發(fā)布的各種勞動行政法規(guī)，其法律效力具有普遍性，是當前我國調(diào)整勞動關(guān)系的重要依據(jù)。

如，《禁止使用童工規(guī)定》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《殘疾人就業(yè)條例》、《勞動合同法實施條例》等。

4.部門規(guī)章

部門規(guī)章，是指國務(wù)院勞動行政部門單獨或會同有關(guān)部門制定的專項勞動規(guī)章。

如，《工傷認定辦法》、《最低工資規(guī)定》、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》、《勞動人事爭議仲裁組織規(guī)則》等。

5.地方性法規(guī)和地方性規(guī)章

地方性法規(guī)，是指省、自治區(qū)、直轄市以及省會城市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會以及其常委會制定的規(guī)范性文件。

地方性規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市人民政府及省會城市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府制定規(guī)范性文件。

【注意】地方性法規(guī)是地方人大及其常委會制定的，地方性規(guī)章是地方政府制定的，這是二者的本質(zhì)區(qū)別。

6.國際勞工公約

國際勞工組織通過的勞工公約經(jīng)我國政府批準，在我國產(chǎn)生法律效力。

包括：1984年5月我國承認的舊中國政府批準的14個國際勞工公約和1984年以來新批準的公約等，截至2010年9月，我國已正式批準了25個國際勞工公約。

7.規(guī)范性勞動法律、司法解釋

法定的對勞動法律、法規(guī)有解釋權(quán)的國家機關(guān)，就勞動法律、法規(guī)在執(zhí)行中的問題所作的具有普遍約束力的解釋。

8.其他

如，特別行政區(qū)法律、國際慣例等。

（四）勞動法的功能（簡答題）

1.保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)動勞動者的勞動積極性和創(chuàng)造性；2.合理組織社會勞動，提高勞動生產(chǎn)率；

3.規(guī)范勞動力市場，完善市場運行的法律保障體系；4.維護和發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，促進社會安定團結(jié)。

【提示】勞動法的功能是簡答題的題眼，考生需注意。

二、勞動法的調(diào)整對象

（一）勞動關(guān)系

1.概念

勞動法中所稱的勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系。

2.特征

（1）勞動關(guān)系的主體一方是勞動者（勞動力擁有者），一方是用人單位（勞動力使用者）；

（2）勞動關(guān)系必須產(chǎn)生于勞動過程之中；（3）勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的雙重性質(zhì)；

（4）勞動關(guān)系具有縱向關(guān)系（隸屬關(guān)系）和橫向關(guān)系（平等關(guān)系）相互交錯的特征；

（5）勞動關(guān)系以勞動力的給付為主要內(nèi)容。

3.種類

比較典型的分類：

（1）以用人單位的性質(zhì)為標準進行分類，將勞動關(guān)系劃分為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)與事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位等組織勞動關(guān)系。

（2）以勞動關(guān)系是否具有涉外因素為標準進行分類，將勞動關(guān)系分為國內(nèi)勞動關(guān)系和涉外勞動關(guān)系。

（3）以勞動關(guān)系表現(xiàn)形式為標準進行分類，將勞動關(guān)系劃分為標準勞動關(guān)系和非標準勞動關(guān)系。

標準勞動關(guān)系是最典型的勞動關(guān)系，完全符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，并適用全部勞動基準和集體合同規(guī)定。

非標準勞動關(guān)系是隨著市場經(jīng)濟的不斷完善發(fā)展而產(chǎn)生的，非標準勞動關(guān)系在勞動時間、收入報酬、工作場地、職業(yè)培訓(xùn)、崗位安排、保險福利等方面不同于標準勞動關(guān)系。

4.我國勞動法調(diào)整勞動關(guān)系的范圍

（1）中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織的勞動關(guān)系。

（2）國家機關(guān)的勞動關(guān)系。（3）事業(yè)單位的勞動關(guān)系。（4）社會團體的勞動關(guān)系。

（5）依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會與其勞動者的勞動關(guān)系。

【注意】農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆、自然人用工等性質(zhì)的勞動關(guān)系仍不屬于我國勞動法調(diào)整的范圍。

（二）與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的社會關(guān)系

也稱為勞動附隨關(guān)系或附隨勞動關(guān)系，該關(guān)系不是勞動關(guān)系本身，但與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系，當事人一般有一方是勞動者或者用人單位，另一方是勞動關(guān)系當事人之外與勞動關(guān)系運行緊密相關(guān)的主體。

范圍：

1.勞動行政關(guān)系2.勞動服務(wù)關(guān)系3.勞動團體關(guān)系4.處理勞動爭議關(guān)系

第二節(jié)勞動法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、勞動法的起源

資本主義社會以前沒有專門調(diào)整勞動關(guān)系的法律，專門調(diào)整勞動關(guān)系的法律起源于資本主義社會?，F(xiàn)代意義勞動法起源于19世紀初期的“工廠立法”。

二、外國勞動立法概況

（一）資本主義國家的勞動立法

1.自由資本主義時期勞動立法的主要內(nèi)容及特點

（1）進一步縮短了勞動時間并擴大了適用范圍。（2）增加了改善勞動條件的一些規(guī)定。

（3）出現(xiàn)了工資保障法律。（4）有了承認工會組織合法地位的法律。

（5）出現(xiàn)了社會保險法。（6）出現(xiàn)了解決勞資糾紛的法律。

2.壟斷資本主義時期勞動立法的主要內(nèi)容及特點

壟斷資本主義時期，勞動法的內(nèi)容和范圍比以前有進一步的充實和擴大。二戰(zhàn)期間和以后的一段時間，資產(chǎn)階級勞動法的發(fā)展經(jīng)歷了一個曲折和反復(fù)的過程。

當代西方市場經(jīng)濟國家勞動法呈現(xiàn)出以下特點：

（1）勞資關(guān)系相對緩和。（2）勞資關(guān)系以社會保障體系為基礎(chǔ)。

（3）經(jīng)濟全球化對勞動法的發(fā)展形成沖擊和挑戰(zhàn)。（4）信息化造成結(jié)構(gòu)性影響。

【提示】這部分內(nèi)容考生一般了解即可。

（二）社會主義國家的勞動立法概況

1.勞動法典是社會主義國家勞動立法的基本形式，首先開始于原蘇聯(lián)。

2.第二次世界大戰(zhàn)以后，東歐各社會主義國家相繼出現(xiàn)，制定并頒布了內(nèi)容比較完備的勞動法典。

3.1989年以來，東歐劇變、蘇聯(lián)解體引起其勞動法某些內(nèi)容的巨大變化，社會主義勞動法作為一種新型的勞動法律制度，在勞動法發(fā)展歷史上具有重要意義。

三、中國勞動立法概況

（一）舊中國的勞動立法

1.中國工人階級爭取勞動立法的斗爭

1922年5月1日通過《八小時工作制案》。

1922年6月提出斗爭目標11條，包括廢止壓制罷工的刑律和制定保護童工、女工的法律以及關(guān)于一般工廠衛(wèi)生、工人保險法的要求。

1922年8月，擬定《勞動立法原則》，制定《勞動法案大綱》。

《勞動立法原則》：提出保障政治上自由、改良經(jīng)濟生活、參加勞動管理和勞動補習(xí)教育等四項立法原則。

《勞動法案大綱》：共19條，包括：承認勞動者有集會結(jié)社權(quán)；承認勞動者有締結(jié)團體契約權(quán)；每日工作8小時；星期日休息；女工8星期產(chǎn)休假中工資照給；禁止童工；最低工資；雇主或國家分擔勞動保險費；年帶薪休假等。

2.北洋政府的勞動立法

1923年頒布《暫行工廠規(guī)則》，標志著中國勞動法的產(chǎn)生。

【提示】注意此部分內(nèi)容可能以選擇題形式出現(xiàn)。

3.廣州、武漢國民政府的勞動法

1924年11月頒布《工會條例》，承認工人與雇主團體立于對等之地位，工會有言論、出版及辦理教育事業(yè)之自由，規(guī)定了工會對雇主之團體契約權(quán)、罷工權(quán)等。

1926年1月通過《工人運動決議案》，提出要實行8小時工作制，制定最低工資標準，保護女工、童工、改良工廠衛(wèi)生，厲行工人教育等。

1926年8月公布《勞工仲裁條例》、《國民政府組織解決雇主雇工爭執(zhí)仲裁條例》。

4.南京國民政府的勞動立法

1927年7月9日成立勞動法起草委員會著手編纂勞動法典，但勞動法典編纂未完成。

后南京政府的立法院決定采取單行法規(guī)的形式頒布。在其后的10年內(nèi)，南京國民政府先后頒布了13項法律，包括：《工會法》、《工廠法》、《勞動爭議處理法》、《團體協(xié)約法》、《勞動契約法》、《最低工資法》等。

（二）革命根據(jù)地的勞動立法

1930年1月制定《赤色工會組織法》，是最早的革命根據(jù)地的勞動法規(guī)。

1931年11月7日通過《中華蘇維埃共和國勞動法》。

1933年10月15日修改后的勞動法公布實施。

抗日戰(zhàn)爭時期，制定一系列符合當時實際情況的勞動法規(guī)：《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《晉察冀邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)勞動保護暫行條例》。

解放戰(zhàn)爭時期基本沿用抗日戰(zhàn)爭時期的勞動法規(guī)，1948年8月通過《關(guān)于中國職工運動當前任務(wù)的決議》，該決議提到：勞動時間一般實行8—10小時工作日，企業(yè)實行民主管理，實行合理的工資制，勞動保護及女工、青工特殊保護，勞動保險，失業(yè)救濟，勞動契約，集體契約，勞動爭議處理，工會等。

【提示】此部分內(nèi)容建議做簡單了解。

（三）新中國的勞動立法

經(jīng)歷了以下幾個標志性階段：

1.國民經(jīng)濟恢復(fù)時期的勞動立法

依據(jù)《共同綱領(lǐng)》等有關(guān)規(guī)定，國家制定一些重要的勞動法規(guī)，新中國勞動立法有良好開端。

2.第一個五年計劃時期的勞動立法

1954年9月20日通過《中華人民共和國憲法》?！稇椃ā穼φ{(diào)整勞動關(guān)系的基本原則作了規(guī)定，這些規(guī)定確立了當時我國勞動立法的基本原則，對于我國勞動立法的發(fā)展具有重要的指導(dǎo)意義。

3.1957一1976年勞動立法的低谷時期

由于極“左”思潮泛濫，勞動立法工作停頓，已有的勞動法律、法規(guī)得不到貫徹實施。

4.改革開放以來勞動法律體系逐步形成時期

1994年7月5日，第八屆全國人大常委會第八次會議審議通過《中華人民共和國勞動法》，是我國第一部勞動法典。

2007年是我國勞動立法中的一個里程碑，在這一年先后通過了三部重要的勞動法律：

第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》；

2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過，自2008年1月1日起施行的《就業(yè)促進法》；

第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議于2007年12月29日通過，自2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。

2010年10月28日通過，自2011年7月1日起施行的《社會保險法》。第三節(jié)國際勞動立法概況

一、國際勞動立法的產(chǎn)生

國際勞動立法思想開始于19世紀上半葉的歐洲。

首倡國際勞動法的思想家，主要是英國空想社會主義者歐文和法國社會活動家大衛(wèi)·李格蘭。系統(tǒng)地提出國際勞動立法主張的是大衛(wèi)·李格蘭。

柏林會議是第一次由各國政府正式派代表討論國際勞動立法的會議，對促進國際勞動立法的產(chǎn)生具有重要意義。

1900年，國際勞動法協(xié)會在巴黎成立。1905年正式起草并提交由瑞士政府發(fā)起召開的伯爾尼國際會議討論通過《關(guān)于禁止工廠女工做夜工的公約》和《關(guān)于使用白磷的公約》。這兩個公約是世界上最早的國際勞動公約，兩個公約經(jīng)締約國批準即在締約國內(nèi)發(fā)生效力，標志國際勞動立法正式開始。

一戰(zhàn)結(jié)束后產(chǎn)生新的國際勞動立法機構(gòu)——國際勞工組織。

二、國際勞工組織

（一）國際勞工組織的產(chǎn)生

國際勞工組織經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：

第一階段，從1919年到1939年，是國際聯(lián)盟的一個帶有自治性的附設(shè)機構(gòu)；

第二階段，1940年至1945年（二戰(zhàn)期間），國際聯(lián)盟解體，它作為獨立的國際組織繼續(xù)存在；

第三階段，從1946年至今，由于二戰(zhàn)后聯(lián)合國成立，與聯(lián)合國簽訂協(xié)議，成為聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一。

（二）國際勞工組織的性質(zhì)、特點、組織機構(gòu)

1.國際勞工組織是一個由各會員國組成的國際性的政府間組織。

2.國際勞工組織的一個突出特點是“三方性原則”。

“三方性原則”是指在涉及勞動爭議的問題上由三方代表來共同參與：勞工代表、雇主代表、政府代表。各成員國參加國際勞工大會應(yīng)由勞工代表、雇主代表、政府代表三方代表出席。

3.國際勞工組織的主要機構(gòu)有國際勞工大會、理事會、國際勞工局。

（1）國際勞工大會

是國際勞工組織的最高權(quán)力機關(guān)，也是國際勞動立法的決策機關(guān)。

大會按三方性原則組成，每年至少舉行一次（一般在每年6月份）。

大會下設(shè)5個常設(shè)性委員會，即總務(wù)委員會、財政委員會、《公約》與《建議書》實施委員會、提案委員會、資格審查委員會。

大會的主要工作是：聽取國際勞工局長的報告；通過關(guān)于勞工事務(wù)的國際公約和建議書，并審查這些公約和建議書在各國的執(zhí)行情況；批準理事會提交的預(yù)算；批準接納新會員國；選舉理事會成員等。

（2）理事會

理事會是國際勞工組織的執(zhí)行機構(gòu)。

理事會也按三方原則構(gòu)成。在政府理事中，有10名常任理事由所在常任理事國（中、美、英、法、俄、日、德、巴西、印度、意大利）委派，不需要選舉，其余18名理事從參加大會的政府代表中選舉產(chǎn)生。

理事會每屆任期3年，每年舉行3次會議。

理事會選舉主席1人，副主席2人，每年改選一次。

主要職責：協(xié)調(diào)該組織的各項活動，召開各種會議，并確定會議議程和進行必要的技術(shù)準備；任命國際勞工局局長；制定每年的預(yù)算；決定設(shè)立國際勞工組織某些機構(gòu)及召開各種會議，并確定所設(shè)機構(gòu)的成員和職能等。

（3）國際勞工局

國際勞工局是國際勞工組織的常設(shè)機構(gòu)，也是大會的理事會及其他會議的秘書處，對理事會負責。

主要職責：起草公約、建議書及有關(guān)文件和報告，以作為大會和專門會議所必需的背景材料，并執(zhí)行大會和理事會的決議；征聘和指導(dǎo)國際勞工組織在世界各地進行技術(shù)合作的專家；發(fā)行各種專門性出版物和期刊；與各國政府有關(guān)部門、工人和雇主組織保持聯(lián)系并進行合作；促進公約的有效實施。國際勞工局設(shè)在日內(nèi)瓦，設(shè)局長總管其事，并派國際公務(wù)員和技術(shù)援助專家在世界各國工作。

（三）國際勞工組織與中國的關(guān)系

中國是國際勞工組織的創(chuàng)始國之一，1944年起又成為該組織的常任理事國。

新中國成立以后相當長的歷史時期，由臺灣國民黨政府占據(jù)該組織席位。

1971年10月聯(lián)合國恢復(fù)了中華人民共和國的合法席位，同年11月16日，國際勞工組織理事會恢復(fù)了新中國的席位。1983年以來，截至2010年9月，中國陸續(xù)批準了25個國際勞工公約。

三、國際勞動立法的形式與內(nèi)容

（一）國際勞動立法的形式

國際勞工組織的勞動立法是國際勞動立法最主要的來源。

1.國際勞工組織的勞動立法的形式

（1）國際勞工組織章程。該章程在其序言和不可分割的附件《費城宣言》里，確認了處理勞動問題的總的原則。

（2）國際勞工公約和建議書。（3）國際勞工組織的決議和會議結(jié)論。

（4）對國際勞工組織章程以及公約的解釋和“判例法”。

2.其他國際勞動立法的形式

主要包括：

（1）聯(lián)合國文件尤其是聯(lián)合國關(guān)于人權(quán)問題的某些文件；（2）區(qū)域性組織的文件；（3）雙邊條約、多邊條約等。

（二）國際勞動立法的內(nèi)容

1.主要內(nèi)容

（1）關(guān)于勞動者基本權(quán)利的規(guī)定；（2）關(guān)于就業(yè)政策、職業(yè)介紹、職業(yè)保障方面的規(guī)定；

（3）關(guān)于最低工資、工資保障的規(guī)定；（4）關(guān)于工作時間和休息時間的規(guī)定；

（5）產(chǎn)于各類職業(yè)安全與衛(wèi)生的規(guī)定；（6）關(guān)于童工和未成年工保護的規(guī)定；

（7）關(guān)于疾病、年老、失業(yè)及綜合性社會保障方面的規(guī)定；（8）關(guān)于集體談判與集體合同的規(guī)定；

（9）關(guān)于勞動爭議調(diào)解與仲裁的規(guī)定；（10）關(guān)于勞動檢查與勞動行政方面的規(guī)定等。

【注意】涉及勞動者基本人權(quán)方面的內(nèi)容為“核心勞動標準”，包括：結(jié)社自由權(quán)、集體談判權(quán)、平等就業(yè)權(quán)、反對強迫勞動、禁止使用童工及男女同工同酬等。

這些“核心勞動標準”主要體現(xiàn)在以下四大類的八項國際勞工公約中：

第一類：關(guān)于自由結(jié)社與集體談判的公約：

（1）1948年《結(jié)社自由與保護組織權(quán)公約》。（2）1949年《組織權(quán)與集體談判權(quán)公約》。

第二類：關(guān)于廢除強迫勞動的公約：

（1）1930年《強迫勞動公約》。（2）1957年《廢除迫勞動公約》。

第三類：關(guān)于平等權(quán)方面的公約：

（1）1958年《（就業(yè)與職業(yè)）歧視公約》。（2）1951年《同工同酬公約》。

第四類：關(guān)于禁止使用童工方面的公約：

（1）1973年最低就業(yè)年齡公約。（2）1999年《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》。

2.我國批準的公約

上述八大國際勞工公約中，我國批準了四個：1951年《同工同酬公約》、1973年《最低就業(yè)年齡公約》、1999年《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》和1999年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》。

第四節(jié)勞動法基本原則

一、勞動法基本原則的含義

勞動法的基本原則，是國家在勞動立法中所體現(xiàn)的指導(dǎo)思想和在調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系時應(yīng)遵循的基本準則。勞動法的基本原則集中體現(xiàn)勞動法的本質(zhì)和基本精神，主導(dǎo)整個勞動法體系。

二、勞動法基本原則的條件

（1）必須貫穿勞動法律條文始終，體現(xiàn)勞動立法的核心和靈魂。

（2）必須是執(zhí)法的基本準則，具有勞動法律規(guī)范的最高效力。

（3）必須在指導(dǎo)勞動立法和約束勞動執(zhí)法中具有相對的穩(wěn)定性。

（4）必須對勞動立法、勞動守法和執(zhí)法具有普遍的指導(dǎo)意義。

三、勞動法基本原則的確認依據(jù)

1.憲法。

2.勞動法的基本原則應(yīng)以我國將長期處于社會主義初級階段這個基本國情對勞動法的基本要求為依據(jù)，即勞動法的基本原則必須來源和植根于現(xiàn)實，并正確反映勞動領(lǐng)域的基本現(xiàn)狀和發(fā)展根本。

3.勞動法的基本原則還應(yīng)以對勞動者傾斜保護理論為依據(jù)。

四、勞動法基本原則的內(nèi)容

（一）維護勞動者合法權(quán)益原則

維護勞動者合法權(quán)益原則在我國勞動法中體現(xiàn)在個方面：

1.法律、法規(guī)明確規(guī)定了勞動者應(yīng)享有的基本權(quán)利和在各個勞動環(huán)節(jié)中的具體權(quán)利。

2.《勞動法》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《社會保險法》等法律法規(guī)具體規(guī)定了用人單位必須履行的勞動義務(wù)，如不得低于當?shù)刈畹凸べY標準支付工資等。

3.在特定情形下，對用人單位和勞動者利益保護出現(xiàn)沖突時，應(yīng)注重保護勞動者的利益。

（二）貫徹按勞分配原則

我國《勞動法》第46條第1款規(guī)定：“工資分配應(yīng)當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”

在貫徹按勞分配原則的同時，要求兼顧公平救助原則：

《憲法》第45條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！?/p>

《勞動法》第70條規(guī)定：“國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補償?！?/p>

（三）堅持勞動者平等競爭與公平保護原則

1.我國勞動法首先明確規(guī)定了勞動者有平等的就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。

2.勞動法在堅持勞動者平等競爭原則的同時，還必須注重對勞動者的公平保護。勞動者在勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生保護、勞動保險、職業(yè)培訓(xùn)、勞動爭議處理等方面一律平等地受到勞動法律、法規(guī)的保護。

《勞動法》第14條規(guī)定：“殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的軍人的就業(yè)，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

（四）實行勞動行為自主與勞動基準制約相結(jié)合的原則

1.用人單位享有法律賦予的勞動管理自主權(quán)、勞動分配自主權(quán)及辭退權(quán)，勞動者自愿接受用人單位的條件。

2.國家制定勞動標準，明確規(guī)定勞動的基本條件，以制約用人單位的行為，保護勞動者的合法權(quán)益。

（五）堅持法律調(diào)節(jié)與“三方”對話相結(jié)合的原則

1.三方性原則，指政府、工會組織、用人單位組織三方在平等的基礎(chǔ)上，通過一定的組織機構(gòu)和運作機制，共同對有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題（勞動立法、經(jīng)濟與社會政策的制訂、就業(yè)與勞動條件、工資水平、職業(yè)培訓(xùn)、社會保障、職業(yè)安全與衛(wèi)生、勞動爭議處理以及對產(chǎn)業(yè)行為的規(guī)范與防范等）進行規(guī)范和協(xié)調(diào)處理。

2.我國現(xiàn)行的《勞動法》、《工會法》以及《集體合同規(guī)定》、《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定了三方機制運作的基本框架。

3.三方性原則也在我國法治的實踐中得以運用：

（1）建立了國家級協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的三方機制。（2）省級三方機制全部建立。

4.我國貫徹三方性原則仍存在很大不足之處。（簡答題）

（1）三方機制相關(guān)法律不完善；（2）勞動者與用人單位雙方主體的代表性須進一步增強；

（3）三方機制運行的社會影響力不大；（4）通過三方機制解決問題的針對性有待提高。第二章勞動法律關(guān)系第一節(jié)勞動法律關(guān)系概述

一、勞動法律關(guān)系的概念

（一）概念

勞動法律關(guān)系是指勞動者與用人單位之間，在實現(xiàn)勞動過程中依據(jù)勞動法律規(guī)范而形成的勞動權(quán)利與勞動義務(wù)關(guān)系。

（二）勞動法律關(guān)系與勞動關(guān)系的聯(lián)系和區(qū)別

1.聯(lián)系

（1）勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)，勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)形式。

（2）勞動法律關(guān)系反映和影響勞動關(guān)系，使勞動關(guān)系日趨完善。

（3）勞動法律關(guān)系是勞動法律規(guī)范在指引、調(diào)整勞動關(guān)系的過程中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。

2.區(qū)別區(qū)別勞動關(guān)系勞動法律關(guān)系范疇不同經(jīng)濟基礎(chǔ)、內(nèi)容范疇上層建筑、形式范疇前提不同勞動過程勞動法律規(guī)范內(nèi)容不同勞動法定權(quán)利義務(wù)范圍不同相對廣泛相對狹小法律效果不具有法律效果具有法律效果【提示】勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的區(qū)別和聯(lián)系可能以簡答題形式考核。

二、勞動法律關(guān)系的分類

1.根據(jù)用人單位的性質(zhì)為標準分類。

將勞動關(guān)系劃分為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)與事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位等組織的勞動法律關(guān)系。

2.根據(jù)勞動法律關(guān)系是否具有涉外因素分類。

將勞動法律關(guān)系分為國內(nèi)勞動法律關(guān)系和涉外勞動法律關(guān)系。涉外勞動法律關(guān)系指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個或一個以上的涉外因素或稱具有外國成分的勞動法律關(guān)系。

涉外勞動法律關(guān)系的涉外因素包括以下情形：

（1）主體的一方或雙方是外國的自然人或無國籍人。

（2）該勞動法律關(guān)系的客體具有涉外因素。

（3）產(chǎn)生、變更或者消滅勞動關(guān)系的法律事實發(fā)生在國外。

3.根據(jù)勞動法律關(guān)系表現(xiàn)形式不同分類。

可劃分為典型勞動法律關(guān)系和非典型勞動法律關(guān)系。

三、勞動法律關(guān)系的法律特征

（一）勞動法律關(guān)系主體的特定性

1.勞動者（自然人）

（1）達到法定年齡（2）具有勞動能力（3）自愿參加勞動

2.用人單位

（1）企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織（2）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體

（3）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所（4）基金會

（二）勞動法律關(guān)系的主體之間平等性和隸屬性交錯共存

（三）勞動法律關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)了國家與當事人的雙重意志

（四）勞動法律關(guān)系的客體表現(xiàn)為兼有人身性與財產(chǎn)性的特定的勞動行為和財物

（五）勞動法律關(guān)系圍繞勞動者的保護展開

四、勞動法律關(guān)系的主體

（一）勞動者

1.勞動者的法律含義

勞動者指達到法定年齡、具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收人為主要生活來源的自然人。包括本國人、外國人和無國籍人。

2.勞動者的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的概念

勞動權(quán)利能力是勞動者依法享受勞動權(quán)利和承擔勞動義務(wù)的資格。

勞動行為能力是勞動者能以自己的行為參與勞動法律關(guān)系，實際享受權(quán)利和履行義務(wù)的能力。

勞動者要具有勞動權(quán)利能力與勞動行為能力應(yīng)當具有如下條件：

（1）達到法定年齡。

勞動法第十五條規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。

文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。

（2）具有勞動能力。

①完全勞動能力：身體健康、智力健全

②有部分勞動能力：因生理狀況不能提供正常勞動，但又沒有完全喪失勞動能力的，視為有部分勞動能力的人

③無勞動能力：因生理狀況不能勞動的，視為無勞動能力的人

3.勞動者勞動權(quán)利能力與勞動行為能力的特點

勞動者的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力，與其民事權(quán)利能力與民事行為能力相比：

（1）勞動者的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力是統(tǒng)一的。勞動者的民事權(quán)利能力從出生之日起即開始享有，直到死亡之日方告終止，勞動者的民事行為能力則受年齡與健康條件的限制。

（2）勞動者的勞動權(quán)利能力與勞動行為能力具有不可分割性。在民事法律關(guān)系中，勞動者也可以委托他人代理自己行使民事行為能力，參與民事法律關(guān)系。

（3）勞動者勞動權(quán)利能力與勞動行為能力要受到一定限制

（4）勞動者在運用勞動權(quán)利能力和勞動行為能力實現(xiàn)勞動權(quán)利時，已經(jīng)參加了某一種勞動法律關(guān)系，一般不能再參加另一種勞動法律關(guān)系。勞動者的民事權(quán)利能力與民事行為能力不限定在一種民事法律關(guān)系中行使。

（二）用人單位

1.用人單位的概念和種類

（1）概念

用人單位是指依法招用和管理勞動者，并按法律的規(guī)定或勞動合同的約定向勞動者提供勞動條件，進行勞動保護，并支付勞動報酬的勞動組織。

（2）種類

①中國境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織

②依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織

③基金會等

④與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體

2.用人單位勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的概念

用人單位勞動權(quán)利能力，是指用人單位依法享有用人權(quán)利和承擔用人義務(wù)的資格。

制約用人單位勞動權(quán)利能力范圍的主要因素有：

（1）職工編制定員。

（2）職工錄用基本條件。

（3）最低工資標準。

（4）工時休假制度與勞動安全衛(wèi)生標準。

（5）社會保險。

用人單位勞動行為能力，是指用人單位依法能夠以自己的行為實際行使用人權(quán)利和履行用人義務(wù)的資格。

3.用人單位勞動權(quán)利能力與勞動行為能力的特點

用人單位的勞動權(quán)利能力、勞動行為能力與其民事權(quán)利能力、民事行為能力相比較，有受國家的干預(yù)較嚴格的特點。用人單位的民事權(quán)利能力與民事行為能力，相對來講意思自治成分較大。

五、勞動法律關(guān)系的內(nèi)容

勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，是指勞動法主體依法享有的勞動權(quán)利和承擔的勞動義務(wù)，亦即勞動者與用人單位之間的權(quán)利和義務(wù)。

勞動法律關(guān)系內(nèi)容中的勞動權(quán)利是指勞動法主體依法能夠為一定行為和不為一定行為或要求他人為一定行為和不為一定行為，以實現(xiàn)其意志或利益的可能性。

勞動法律關(guān)系內(nèi)容中的勞動義務(wù)是指勞動法主體根據(jù)法律的規(guī)定，為滿足權(quán)利主體的要求，勞動過程中履行某種行為的必要性。

六、勞動法律關(guān)系的客體

勞動法律關(guān)系的客體，是指勞動法律關(guān)系中主體的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)所共同指向的對象，具體表現(xiàn)為一定的勞動行為和財物。

勞動行為，是指勞動者和用人單位在實現(xiàn)勞動過程中所實施的行為。

財物，是指勞動法律關(guān)系中體現(xiàn)雙方當事人物質(zhì)利益的實物與貨幣

七、勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

（一）勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1.勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指勞動法主體之間為實現(xiàn)一定的勞動過程，依照勞動法規(guī)，通過勞動合同而設(shè)立的勞動權(quán)利與勞動義務(wù)關(guān)系。

2.勞動法律關(guān)系的變更，是指勞動法主體間已經(jīng)形成的勞動法律關(guān)系。由于一定的客觀情況的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系中某些要素的變化。

3.勞動法律關(guān)系的消滅，是指勞動法主體間的勞動法律關(guān)系依法解除或終止，亦即勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的消滅。

（二）勞動法律事實

1.勞動法律事實的概念

勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅是通過一定的法律事實而引起的。所謂勞動法律事實，是指勞動法規(guī)定的能夠引起勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的一切客觀情況。

2.法律事實的分類

按照它們的發(fā)生是否以行為人的意志為轉(zhuǎn)移，可以分為行為和事件。

（1）行為。

行為是指勞動法規(guī)定的，能夠引起勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的意志活動，包括作為與不作為。

按照行為是否符合法律規(guī)定，可以將行為分為合法行為和違法行為。

（2）事件。

勞動法律事實的事件，是指不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的能夠引起勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。

包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。

①自然現(xiàn)象：地震、洪水以及勞動者的人身傷殘、疾病、死亡等；

②社會現(xiàn)象：戰(zhàn)爭、動亂等。

第二節(jié)勞動者的基本權(quán)利

一、就業(yè)權(quán)

就業(yè)權(quán)，也稱狹義的勞動權(quán)或工作權(quán)，是指具有勞動能力、達到法定就業(yè)年齡的勞動者有獲得勞動機會的權(quán)利。它是勞動基本權(quán)的核心。

1.就業(yè)自由。2.就業(yè)平等。3.就業(yè)促進。4.解雇限制。

二、勞動報酬權(quán)

勞動報酬權(quán)是指勞動者享有通過勞動取得勞動報酬的權(quán)利。包括報酬協(xié)商權(quán)、報酬請求權(quán)和報酬支配權(quán)。

三、休息權(quán)

休息權(quán)是指勞動者經(jīng)過一定時間的勞動之后，獲得充分的休息的權(quán)利。

四、職業(yè)安全權(quán)

職業(yè)安全權(quán)，又稱勞動安全衛(wèi)生權(quán)，是指勞動者在職業(yè)勞動中人身安全和身心健康獲得保障，從而免遭職業(yè)危害的權(quán)利。勞動保護權(quán)的基礎(chǔ)是人的生命和健康的權(quán)利，勞動保護權(quán)是最基本的人權(quán)的體現(xiàn)。

五、接受職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)

職業(yè)技能培訓(xùn)是指對具有勞動能力的未正式參加工作的勞動者和在職勞動者進行技術(shù)業(yè)務(wù)知識和實際操作技能的教育和訓(xùn)練，包括就業(yè)（包括再就業(yè)）前的培訓(xùn)和在職培訓(xùn)。

六、生活保障權(quán)

生活保障權(quán)亦稱享受社會保險權(quán)或物質(zhì)幫助權(quán)，指勞動者暫時或永久喪失勞動能力時，有權(quán)依法獲得物質(zhì)幫助，以保證勞動者在生、老、病、死、傷、殘等情況下，本人及其直系親屬的生活需要。

七、結(jié)社權(quán)與集體協(xié)商權(quán)

1.結(jié)社權(quán)是法律賦予勞動者通過代表自己利益的團體（工會）來保護其經(jīng)濟與社會利益的權(quán)利。

2.集體協(xié)商權(quán)，是指代表勞動者的工會代表與雇主或雇主組織的代表進行談判協(xié)商.從而簽訂有關(guān)勞動條件的集體協(xié)議（合同）的權(quán)利。

八、合法權(quán)益保護權(quán)

合法權(quán)益保護權(quán)，是指勞動者有權(quán)在自己的合法權(quán)益受到侵害時，通過協(xié)商、申請調(diào)解、提請仲裁和提起訴訟，排除侵害行為，并使由此而受到的損失得到補償。

第三節(jié)勞動者的基本義務(wù)

一、全面履行勞動義務(wù)

《勞動法》第3條第2款規(guī)定：勞動者應(yīng)當完成勞動任務(wù)。

完成勞動任務(wù)，是指勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系后，依據(jù)勞動合同約定和法律規(guī)定向用人單位提供勞動給付的活動。

二、不斷提高勞動技能

《勞動法》第3條第2款規(guī)定：勞動者應(yīng)當提高職業(yè)技能。

三、認真執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)范

《勞動法》第56條第1款明確規(guī)定：“勞動者在勞動過程中必須嚴格遵守安全操作規(guī)程。”勞動安全衛(wèi)生的保障既是國家和用人單位的責任，也是勞動者的義務(wù)。

四、遵守勞動紀律和職業(yè)道德

《勞動法》第3條第2款規(guī)定：勞動者必須遵守勞動紀律和職業(yè)道德。

五、法律規(guī)定的其他義務(wù)

《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》規(guī)定的勞動者有參加社會保險的義務(wù)、勞動者有保守用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)等。如：參加社會保險、保守商業(yè)秘密等。第三章就業(yè)促進制度第一節(jié)就業(yè)與就業(yè)促進一、勞動就業(yè)的概念和特征

（一）概念

勞動就業(yè)，是指具有勞動能力的勞動者在法定勞動年齡內(nèi)自愿從事某種具有一定勞動報酬或經(jīng)營收入的社會勞動。

（二）特征

1.就業(yè)的主體必須符合法定的就業(yè)年齡2.就業(yè)的主體必須具有勞動能力

只有達到法定年齡，具有完全勞動能力或部分勞動能力者，才能成為就業(yè)的主體。

3.就業(yè)必須是出自就業(yè)主體的自愿4.就業(yè)必須是一種能夠為社會創(chuàng)造財富或有益于社會的勞動

5.就業(yè)必須使就業(yè)主體能夠獲得一定的勞動報酬或經(jīng)營收入

二、就業(yè)促進

（一）就業(yè)促進的目標

1.就業(yè)促進的目標是實現(xiàn)充分就業(yè)。

2.我國政府就業(yè)促進的主要任務(wù)：

（1）通過反周期的擴張性宏觀經(jīng)濟政策來提高有效需求，擴大就業(yè)機會就業(yè)促進來消滅周期性失業(yè)。

（2）通過實行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的就業(yè)政策，建立健全城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)的制度，引導(dǎo)農(nóng)業(yè)富余勞動力有序轉(zhuǎn)移就業(yè)來消滅市場分割性失業(yè)。

（3）通過采取有效的就業(yè)服務(wù)、職業(yè)教育和培訓(xùn)措施來使摩擦性失業(yè)、結(jié)構(gòu)性失業(yè)降到最優(yōu)的水平（達到最優(yōu)的自然失業(yè)率的水平）。

（二）就業(yè)促進方針

勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府就業(yè)促進。

《就業(yè)促進法》第二條規(guī)定，國家把擴大就業(yè)放在經(jīng)濟社會發(fā)展的突出位置，實施積極的就業(yè)政策，堅持勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進就業(yè)的方針，多渠道擴大就業(yè)。

第二節(jié)就業(yè)促進的權(quán)利義務(wù)主體

一、就業(yè)促進的義務(wù)主體

（一）政府

政府是就業(yè)促進的最主要義務(wù)主體。

1.這是勞動力市場健康運行的必然要求2.這是控制失業(yè)率、維護社會安全的需要

3.這是解決我國人口大國就業(yè)形勢嚴峻的必然要求

（二）用人單位、人力資源市場中介機構(gòu)、職業(yè)教育和培訓(xùn)機構(gòu)以及相關(guān)的社會團體

（1）“人力資源市場”是全國人大法律委員會協(xié)調(diào)各方面意見后確定的表述，是對原有的勞動力市場、人才市場、畢業(yè)生就業(yè)市場等各類市場的總概括。

（2）人力資源市場中介機構(gòu)包括公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)、職業(yè)中介機構(gòu)。

（3）職業(yè)教育和培訓(xùn)機構(gòu)包括職業(yè)教育和培訓(xùn)各類職業(yè)院校、職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)和用人單位等。

（4）相關(guān)的社會團體包括工會、共產(chǎn)主義青年團、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會以及其他社會組織。它們協(xié)助人民政府開展就業(yè)促進工作。

二、就業(yè)促進的權(quán)利主體

（一）就業(yè)促進的權(quán)利主體范圍的界定

1.需要通過建立勞動關(guān)系以獲得勞動報酬為目的的勞動者

2.不需要通過建立勞動關(guān)系以獲得一定勞動報酬或經(jīng)營收入為目的非勞動法上的勞動者

（二）就業(yè)促進的權(quán)利主體的條件

（1）其必須符合法定的就業(yè)年齡；（2）其必須具有勞動能力；

（3）其就業(yè)必須是自愿；（4）其就業(yè)必須是一種能夠為社會創(chuàng)造財富或有益于社會的勞動；

（5）其就業(yè)的直接目的是獲得一定的勞動報酬或經(jīng)營收人。

（三）就業(yè)促進的權(quán)利主體的義務(wù)

勞動者首先應(yīng)該以個人的手段與方法通過個人自主努力在用人單位獲得就業(yè)機會。

第三節(jié)政府就業(yè)促進的主要措施

一、建立就業(yè)促進工作協(xié)調(diào)機制

1.國務(wù)院建立全國就業(yè)促進工作協(xié)調(diào)機制，研究就業(yè)工作中的重大問題，協(xié)調(diào)推動全國的就業(yè)促進工作，并明確由國務(wù)院勞動行政部門具體負責全國的就業(yè)促進工作。

2.省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)就業(yè)促進工作的需要，建立就業(yè)促進工作協(xié)調(diào)機制，協(xié)調(diào)解決本行政區(qū)域就業(yè)工作中的重大問題。

3.縣級以上人民政府有關(guān)部門按照各自的職責分工，共同做好就業(yè)促進工作。

二、建立就業(yè)工作目標責任制度

縣級以上人民政府把擴大就業(yè)作為經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要目標，納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，并制定就業(yè)促進的中長期規(guī)劃和年度工作計劃。

三、建立較完整的就業(yè)促進的政策支持體系

（一）實行有利于就業(yè)促進的產(chǎn)業(yè)政策（二）實行有利于就業(yè)促進的財政政策（三）實行有利于就業(yè)促進的稅收政策

國家對符合法定條件的企業(yè)和人員依法給予稅收優(yōu)惠：

1.吸納符合國家規(guī)定條件的失業(yè)人員達到規(guī)定要求的企業(yè)；

2.失業(yè)人員創(chuàng)辦的中小企業(yè)；安置殘疾人員達到規(guī)定比例或者集中使用殘疾人的企業(yè)；

3.從事個體經(jīng)營的符合國家規(guī)定條件的失業(yè)人員；4.從事個體經(jīng)營的殘疾人；

5.國務(wù)院規(guī)定給予稅收優(yōu)惠的其他企業(yè)、人員；6.對從事個體經(jīng)營的失業(yè)人員和殘疾人免除行政事業(yè)性收費。

（四）實行有利于就業(yè)促進的金融政策

（五）實行統(tǒng)籌就業(yè)政策

1.實行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的就業(yè)政策2.實行區(qū)域統(tǒng)籌的就業(yè)政策3.實行群體統(tǒng)籌的就業(yè)政策

（六）實行有利于靈活就業(yè)的勞動和社會保險政策

（七）實行失業(yè)保險就業(yè)促進政策

國家建立健全失業(yè)保險制度，依法確保失業(yè)人員的基本生活，并促進其實現(xiàn)就業(yè)。

四、維護公平就業(yè)，禁止就業(yè)歧視

（一）政府維護公平就業(yè)的責任（二）規(guī)范用人單位和職業(yè)中介機構(gòu)的行為

（三）保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利（四）保障各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利

（五）保障殘疾人的勞動權(quán)利（六）保障傳染病病原攜帶者的平等就業(yè)權(quán)

（七）保障進城就業(yè)的農(nóng)村勞動者的平等就業(yè)權(quán)（八）勞動者受到就業(yè)歧視時的法律救濟途徑

五、加強就業(yè)服務(wù)和管理

（一）縣級以上人民政府在發(fā)展人力資源市場方面的職責

1.縣級以上人民政府培育和完善統(tǒng)一開放、競爭有序的人力資源市場，為勞動者就業(yè)提供服務(wù)。縣級以上人民政府鼓勵社會各方面依法開展就業(yè)服務(wù)活動，加強對公共就業(yè)服務(wù)和職業(yè)中介服務(wù)的指導(dǎo)和監(jiān)督，逐步完善覆蓋城鄉(xiāng)的就業(yè)服務(wù)體系。

2.縣級以上人民政府加強人力資源市場信息網(wǎng)絡(luò)及相關(guān)設(shè)施建設(shè)，建立健全人力資源市場信息服務(wù)體系，完善市場信息發(fā)布制度。

3.縣級以上地方人民政府對職業(yè)中介機構(gòu)提供公益性就業(yè)服務(wù)的，按照規(guī)定給予補貼。國家鼓勵社會各界為公益性就業(yè)服務(wù)提供捐贈、資助。

4.縣級以上人民政府和有關(guān)部門加強對職業(yè)中介機構(gòu)的管理，鼓勵其提高服務(wù)質(zhì)量，發(fā)揮其在就業(yè)促進中的作用。

（二）建立健全公共就業(yè)服務(wù)體系

1.縣級以上人民政府建立健全公共就業(yè)服務(wù)體系，設(shè)立公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)，為勞動者免費提供就業(yè)服務(wù)。

2.公共就業(yè)服務(wù)經(jīng)費納入同級財政預(yù)算，從而明確了公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)的經(jīng)費保障。

3.為了區(qū)別經(jīng)營性服務(wù)，地方各級人民政府和有關(guān)部門不得舉辦或者與他人聯(lián)合舉辦經(jīng)營性的職業(yè)中介機構(gòu)。地方各級人民政府和有關(guān)部門、公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)舉辦的招聘會，不得向勞動者收取費用。

（三）規(guī)范對職業(yè)中介機構(gòu)的管理

1.加強對職業(yè)中介機構(gòu)的管理，鼓勵其按照誠實信用、公平、公開的原則提高服務(wù)質(zhì)量，發(fā)揮其在就業(yè)促進中的作用。

2.設(shè)立職業(yè)中介機構(gòu)，應(yīng)當依法辦理行政許可，經(jīng)許可的職業(yè)中介機構(gòu)，應(yīng)當向工商行政部門辦理登記；未經(jīng)依法許可和登記的機構(gòu)，不得從事職業(yè)中介活動。

3.設(shè)立職業(yè)中介機構(gòu)的條件，從事職業(yè)中介活動的原則、職業(yè)中介機構(gòu)的禁止性行為。

4.地方各級人民政府和有關(guān)部門不得舉辦或者與他人聯(lián)合舉辦經(jīng)營性的職業(yè)中介機構(gòu)。

5.國家對外商投資職業(yè)中介機構(gòu)和向勞動者提供境外就業(yè)服務(wù)的職業(yè)中介機構(gòu)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（四）建立失業(yè)預(yù)警制度

（五）開展就業(yè)和失業(yè)調(diào)查統(tǒng)計工作

六、大力發(fā)展職業(yè)教育和開展職業(yè)培訓(xùn)

（一）職業(yè)教育和培訓(xùn)的總方針

（二）各級人民政府在加強職業(yè)教育和培訓(xùn)方面的職責具體包括六個方面：

1.縣級以上人民政府應(yīng)當根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和市場需求，制訂并實施職業(yè)能力開發(fā)計劃。

2.縣級以上人民政府應(yīng)當加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，鼓勵和支持各類職業(yè)院校、職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)和用人單位依法開展就業(yè)前培訓(xùn)、在職培訓(xùn)、再就業(yè)培訓(xùn)和創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)，鼓勵勞動者參加各種形式的培訓(xùn)。

3.縣級以上地方人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當根據(jù)市場需求和產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，鼓勵、指導(dǎo)企業(yè)加強職業(yè)教育和培訓(xùn)。

4.國家采取措施建立健全勞動預(yù)備制度，縣級以上地方人民政府應(yīng)當對有就業(yè)要求的初高中畢業(yè)生實行一定期限的職業(yè)教育和培訓(xùn)，使其取得相應(yīng)的職業(yè)資格或者掌握一定的職業(yè)技能。

5.地方各級人民政府應(yīng)當鼓勵和支持開展就業(yè)培訓(xùn)，幫助失業(yè)人員提高職業(yè)技能，增強其就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。失業(yè)人員參加就業(yè)培訓(xùn)的，按照有關(guān)規(guī)定享受政府培訓(xùn)補貼。

6.地方各級人民政府應(yīng)當采取有效措施，組織和引導(dǎo)進城就業(yè)的農(nóng)村勞動者參加技能培訓(xùn)，鼓勵各類培訓(xùn)機構(gòu)為進城就業(yè)的農(nóng)村勞動者提供技能培訓(xùn)，增強其就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。

（三）企業(yè)在加強職業(yè)教育和培訓(xùn)方面的職責

（四）職業(yè)教育和培訓(xùn)機構(gòu)在加強職業(yè)教育和培訓(xùn)方面的職責

（五）建立職業(yè)資格證書制度

職業(yè)技能鑒定包括技術(shù)業(yè)務(wù)理論（應(yīng)知）和操作技能（應(yīng)會）兩項內(nèi)容，將國家職業(yè)資格分為初級技能國家職業(yè)資格（五級）、中級技能國家職業(yè)資格（四級）、高級技能國家職業(yè)資格（三級）、技師國家職業(yè)資格（二級）、高級技師國家職業(yè)資格（一級），并實行逐級考核鑒定。

七、實施就業(yè)援助

（一）就業(yè)援助的對象

（二）就業(yè)援助的措施

1.各級人民政府建立健全就業(yè)援助制度，通過公益性崗位安置等途徑，對就業(yè)困難人員實行優(yōu)先扶持和重點幫助。

2.地方各級人民政府加強基層就業(yè)援助服務(wù)工作，對就業(yè)困難人員實施重點幫助，提供有針對性的就業(yè)服務(wù)和公益性崗位援助；鼓勵和支持社會各方面為就業(yè)困難人員提供技能培訓(xùn)、崗位信息等服務(wù)。

3.政府投資開發(fā)的公益性崗位，應(yīng)當優(yōu)先安排符合崗位要求的就業(yè)困難人員。被安排在社區(qū)公益性崗位工作的，按照國家規(guī)定給予崗位補貼。

4.各級人民政府采取特別扶助措施，促進殘疾人就業(yè)，并要求用人單位應(yīng)當按照國家規(guī)定安排殘疾人就業(yè)。

（三）對城市零就業(yè)家庭的就業(yè)援助

1.縣級以上地方人民政府采取多種就業(yè)形式，拓寬公益性崗位范圍，開發(fā)就業(yè)崗位，確保城市有就業(yè)需求的家庭至少有一人實現(xiàn)就業(yè)。

2.街道、社區(qū)公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)在就業(yè)援助中的具體職責。

（四）對就業(yè)壓力大的特定地區(qū)的扶持

【提示】此部分內(nèi)容可能以選擇題形式出現(xiàn)，考生需注意。勞動合同制度【提示】本章是考試的重點章，考生需要注意把握勞動合同的訂立等內(nèi)容。

第一節(jié)勞動合同概述

一、勞動合同的概念和特征

（一）勞動合同的概念

立法上定義：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

勞動合同立法定義中的“明確雙方權(quán)利和義務(wù)”實際上就是指雙方當事人勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確立、更變、終止。

（二）勞動合同的特征

勞動合同除具有一般合同如平等性、自愿性等特征外，還具有如下主要特征：

1.主體的特定性2.主體地位上的從屬性

3.勞動權(quán)利義務(wù)條款具有較強的法定性4.勞動合同往往涉及第三人的物質(zhì)利益

5.勞動合同的目的在于勞動過程的實現(xiàn)，而不單純是勞動成果的給付

二、勞動合同的作用

（一）勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系的基本法律形式

（二）勞動合同是用人單位有效實現(xiàn)人力資源管理的重要手段

（三）勞動合同有利于防止和減少糾紛

三、我國勞動合同的立法概況

2007年6月29日，第十屆全國人大常委會第二十八次會議通過了《勞動合同法》，該法自2008年1月1日起施行。

2008年9月18日，國務(wù)院公布施行《中華人民共和國勞動合同法實施條例》。

最高人民法院2001年4月發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》；

2006年8月發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》；

2010年7月發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》。

四、勞動合同的種類

（一）以合同期限為標準的分類

勞動合同可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同、以完成一定的工作為期限的勞動合同。

有固定期限的勞動合同，也稱為定期勞動合同，是指雙方當事人在勞動合同中約定一個明確的合同期限，期限屆滿可以依法續(xù)訂，否則就終止雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的勞動合同種類。

無固定期限的勞動合同，也稱為不定期勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

《勞動合同法》第14條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：

（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；

（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；

（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

以完成一定工作為期限的勞動合同，是指雙方當事人把完成某一項工作或勞動任務(wù)作為勞動關(guān)系的存續(xù)期間，約定任務(wù)完成后合同即自行終止的勞動合同。

它一般適用于鐵路、公路、橋梁、水利、建筑以及工作無連續(xù)性的特定項目，比如“工程籌備期間”、“農(nóng)副產(chǎn)品收購期間”、“旅游團滯留期間”等，均可能成為勞動合同的有效期限。

（二）根據(jù)用工形式的不同來分類

勞動合同可分為典型勞動合同、非典型勞動合同。

典型勞動合同是依據(jù)《勞動合同法》的一般規(guī)定，而訂立的勞動合同，主要指上述有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。

非典型勞動合同就是依照《勞動合同法》的特別規(guī)定，而訂立的勞動合同。

（三）按照勞動合同的存在形式進行的分類

勞動合同可分為書面勞動合同、口頭勞動合同。

《勞動合同法》規(guī)定：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，全日制用工的，應(yīng)當訂立書面勞動合同。

五、勞動合同與勞務(wù)合同

勞動合同與勞務(wù)合同的區(qū)別

1.主體不同

勞務(wù)合同的主體可以是自然人、法人或其他組織。

勞動合同主體特定，一方只能是用人單位，另一方只能是自然人勞動者。

2.主體法律地位不同

勞務(wù)合同的主體無論在合同簽訂前或合同履行中，雙方當事人的法律地位都是平等；

勞動合同雙方在簽訂合同前和過程中，勞動者和用人單位地位平等；在勞動合同簽訂后，用人單位和勞動者存在管理和被管理關(guān)系。

3.內(nèi)容不同

勞務(wù)合同所追求的目標是物化的或非物化的勞動成果；

勞動合同雖然也涉及具體的勞動數(shù)量和質(zhì)量，但一般不是勞動合同之根本目標，其根本目標應(yīng)是勞動者提供的勞動行為，即勞動者在一定勞動條件下的具體勞動過程。

4.勞動風(fēng)險承擔不同

在生產(chǎn)資料的使用歸屬上，勞務(wù)合同中勞務(wù)提供者所使用的生產(chǎn)資料由自己來提供，而且承擔生產(chǎn)資料與勞務(wù)活動相結(jié)合中所帶來的各種風(fēng)險；

勞動合同中勞動者使用的生產(chǎn)資料由用人單位來承擔，勞動者不承擔生產(chǎn)勞動過程中的各種風(fēng)險。

5.酬金計算和反映的性質(zhì)不同

勞務(wù)合同的酬金計算以市場價格來衡量，其支付方式及次數(shù)由雙方約定；勞動合同的報酬計算以法律的規(guī)定以及當事人約定來衡量，其支付方式及支付時間受到勞動法律、法規(guī)的嚴格制約。

6.適用法律不同

勞動合同適用勞動法律、法規(guī)調(diào)整。勞務(wù)合同主要由民法調(diào)整。

第二節(jié)勞動合同的訂立、內(nèi)容和效力

一、勞動合同的訂立

（一）勞動合同訂立的概念和原則

勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而確立勞動關(guān)系和明確相互權(quán)利義務(wù)的法律行為。

訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。

1.合法原則

合法原則亦稱遵守國家法律、行政法規(guī)的原則，它是勞動合同有效的前提條件。

（1）勞動合同的當事人必須具備法定資格。

勞動者成為勞動合同的當事人（除法律特別規(guī)定者外）必須年滿16周歲和具有勞動能力。

（2）勞動合同的內(nèi)容必須合法。

勞動合同的雙方當事人在確定具體的勞動權(quán)利義務(wù)時，不得違背國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

（3）勞動合同的形式要合法。

除非全日制用工外，勞動合同需要以書面形式訂立。

2.公平原則

3.平等自愿、協(xié)商一致原則

平等，是指雙方當事人的法律地位平等。

自愿，是指勞動合同的訂立，完全出于合同當事人的意愿，任何一方不得強制對方接受某種條件，第三人也不得干涉勞動合同的訂立。

協(xié)商一致，是指在訂立勞動合同的過程中，勞動合同訂立與否、勞動合同內(nèi)容如何，應(yīng)當在雙方當事人以協(xié)商的方式達成一致意見的基礎(chǔ)上確定。

4.誠實信用

誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同，以及勞動合同終止后的全過程中，都要誠實、講信用，相互協(xié)作。

（二）勞動合同訂立的程序

1.要約

要約，是指勞動合同的一方當事人向另一方當事人提出的訂立勞動合同的建議。

要約人可以是用人單位，也可以是勞動者。

要約的內(nèi)容應(yīng)當包括：訂立勞動合同的愿望、訂立勞動合同的條件以及要求對方考慮答復(fù)的期限。

訂立勞動合同的要約，是一種法律行為，對要約人產(chǎn)生一定的法律約束力。要約人在要約有效期內(nèi)不得隨意撤銷要約，也不得拒絕受要約人的有效承諾。

2.承諾

承諾，是指受要約人對勞動合同的要約內(nèi)容表示完全的同意和接受，即受要約人對要約人提出的勞動合同的全部內(nèi)容表示贊同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有條件的接受。

一般要約一經(jīng)承諾，寫成書面合同，經(jīng)雙方當事人簽名蓋章，合同即告成立。

依法成立的勞動合同，從合同成立之日或者合同約定生效之日起就具有法律效力。

（三）勞動合同訂立的形式

勞動合同的形式，是勞動合同內(nèi)容存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表現(xiàn)。勞動合同形式有口頭形式和書面形式之分。

1.全日制勞動合同應(yīng)當采用書面形式

《勞動合同法》第10條第1款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。”

2.應(yīng)該而沒有訂立書面勞動合同情況的處理

（1）用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。

（2）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起1個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。自用工之日起1個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

（3）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。

（4）用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依我國《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照我國《勞動合同法》第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。這里規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

（5）用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前一日應(yīng)當依照我國《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

3.非全日制用工勞動合同形式

根據(jù)我國《勞動合同法》第69條規(guī)定，非全日制用工的勞動合同既可以是書面形式，也可以是口頭協(xié)議。之所以這樣規(guī)定，是因為非全日制用工具有簡易性、多樣性的用工特點，這類勞動關(guān)系以口頭協(xié)議形式確立，較為直接、簡便、快速。

（四）勞動合同的訂立過程中應(yīng)當注意的問題

1.勞動合同當事人的先合同義務(wù)

（1）用人單位如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內(nèi)容、工作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險、職業(yè)危害及其后果、職業(yè)病防治措施和待遇、規(guī)章制度等情況。有些地方立法還要求這種說明應(yīng)采用書面形式或者在勞動合同中寫明。

（2）訂立勞動合同，用人單位不得以任何形式向勞動者牟取不正當利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件。

（3）勞動者應(yīng)當如實向用人單位提供本人身份證和學(xué)歷、就業(yè)狀況、工作經(jīng)歷、職業(yè)技能、健康狀況等證明。

（4）用人單位必須尊重勞動者的個人隱私權(quán)，不可以任意詢問勞動者與應(yīng)聘工作無關(guān)的個人情況，而且對因為招聘而獲悉的勞動者個人信息，負有保密的義務(wù)。

2.勞務(wù)派遣用工形式

我國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣用工形式作出了規(guī)范：

（1）規(guī)范勞務(wù)派遣單位的設(shè)立。只有依法設(shè)立的能夠獨立承擔民事法律責任，且具備一定經(jīng)濟實力以承擔對被派遣勞動者義務(wù)的公司法人才能專門從事勞務(wù)派遣經(jīng)營。

（2）對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同作出特別規(guī)定。

（3）針對存在勞動關(guān)系三方主體的特殊情形，除了明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當承擔用人單位義務(wù)外，還規(guī)定了用工單位應(yīng)當履行的義務(wù)。

（4）明確勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系。

（5）針對勞務(wù)派遣的特殊性，對被派遣勞動者的權(quán)利作了一些特別規(guī)定。

（6）限定勞務(wù)派遣崗位的范圍。規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（7）規(guī)定用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。

二、勞動合同的內(nèi)容

（一）必備條款

1.用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人

2.勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼

3.勞動合同期限

勞動合同期限，指合同的有效期間，即勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存續(xù)期限。勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限3種，由雙方當事人協(xié)商選擇采用。

4.工作內(nèi)容和工作地點

工作內(nèi)容，是指勞動者應(yīng)為用人單位提供的勞動，包括工作崗位與工作任務(wù)和要求。

工作地點是勞動合同的履行地，是勞動者從事勞動合同中所規(guī)定的工作內(nèi)容的地點，勞動者有權(quán)在與用人單位建立勞動關(guān)系時知悉自己的工作地點。

5.工作時間和休息休假

工作時間是指勞動者用來完成其所擔負的工作任務(wù)的時間。

休息休假是指勞動者按規(guī)定不必進行工作而自行支配的時間。休息休假的權(quán)利是每個國家的公民都應(yīng)享受的權(quán)利。用人單位與勞動者在約定休息休假事項時應(yīng)當遵守《勞動法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

6.勞動報酬

勞動報酬是指勞動者參加社會勞動，按約定標準，從用人方取得的勞動收人。

勞動者的勞動報酬主要以貨幣的形式實現(xiàn)，其中工資是勞動報酬的基本形式，獎金與津貼也是勞動報酬的組成部分。

7.社會保險

社會保險一般包括醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險。社會保險由國家強制實旌，因此成為勞動合同不可缺少的內(nèi)容。

8.勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

勞動保護，是指用人單位為了保障勞動者在勞動過程中的身體健康與生命安全、預(yù)防傷亡事故和職業(yè)病的發(fā)生，而采取的有效措施。

勞動條件，是指勞動者完成勞動任務(wù)的必要條件。

職業(yè)危害是指用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸職業(yè)性有害因素如粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等而對生命健康所引起的危害。

（二）可備條款

可備條款，也稱約定條款，是指在必備條款之外，雙方當事人根據(jù)具體情況，在協(xié)商一致基礎(chǔ)上確定的條款。

《勞動合同法》第17條第2款規(guī)定：“勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項?！?/p>

1.試用期條款

試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而依法約定的考察期。試用期多規(guī)定于初次就業(yè)、新上崗勞動者的勞動合同。約定試用期限應(yīng)遵守以下規(guī)定：

（1）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（2）同一用人單位與同一勞動者就同一崗位只能約定一次試用期。

（3）試用期最長不得超過6個月。

勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上3年以下的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。

（4）試用期的法律意義。

在試用期中，除勞動者有我國《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同；勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。2.服務(wù)期條款

服務(wù)期條款是指雙方當事人約定，由用人單位提供其專項培訓(xùn)待遇的勞動者，必須為用人單位服務(wù)滿約定的期限，期限內(nèi)不得單方解除勞動合同的條款。

用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第22條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照《勞動合同法》第38條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。因勞動者過錯被解除勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照服務(wù)期協(xié)議的約定向用人單位支付違約金，這樣可以避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由誘使用人單位解除勞動合同，達到規(guī)避服務(wù)期約定的目的。

【注意】服務(wù)期條款的概念可能以名詞解釋形式考核。

3.保密條款

勞動過程涉及商業(yè)秘密的，當事人應(yīng)當對有關(guān)保密事項在勞動合同中加以明確規(guī)定，使之成為勞動合同的一項條款。

勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。

勞動者違反勞動合同約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

4.補充保險

補充保險是指除了基本社會保險以外，用人單位根據(jù)自己的實際情況為勞動者建立的一種社會保險。補充保險由用人單位自愿實行，國家不作強制的統(tǒng)一規(guī)定。

5.福利待遇

福利待遇包括住房補貼、通訊補貼、交通補貼、子女教育等。

6.競業(yè)限制條款

競業(yè)限制條款是限制勞動者在合同關(guān)系消滅后的一定期問內(nèi)參與或者從事與原用人單位同業(yè)競爭的活動，以保守原用人單位的商業(yè)秘密的合同條款。

（1）對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。

（2）競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

（3）在解除或者終止勞動合同后，競業(yè)限制的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過2年。

7.違約金和賠償金條款

以勞動合同對勞動者的違約行為約定違約金，只限定在三種情形，即服務(wù)期、競業(yè)限制和保守商業(yè)秘密。

賠償金，《勞動合同法》的第86條明確規(guī)定，勞動合同依法被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責任。

三、勞動合同的效力

（一）勞動合同的成立與生效

1.勞動合同的成立

勞動合同的成立是指勞動合同的締約雙方當事人因意思表示一致而達成合意的客觀狀態(tài)。

勞動合同的成立需要具備三個要件：

（1）雙方當事人作出完整的意思表示；

（2）當事人的意思表示以訂立勞動合同為目的，并能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；

（3）當事人的意思表示須一致。

2.勞動合同的有效（生效）

勞動合同的有效（生效）是指依法成立的勞動合同，對當事人雙方產(chǎn)生法律約束力。

勞動合同的有效（生效）須符合下列條件：

（1）合同的主體必須合法；

（2）合同的內(nèi)容和形式必須合法；

（3）訂立合同的程序必須合法；

（4）當事人的意思表示必須真實。

對比勞動合同的成立要件和有效（生效）要件，我們會發(fā)現(xiàn)：勞動合同的成立并不完全等同于勞動合同的有效（生效），依法成立的勞動合同為有效合同，絕大多數(shù)勞動合同的成立與生效是同時發(fā)生的，也有一些勞動合同因未依法成立而無法有效（生效），這里的“依法”的“法”是指強制法和任意法皆可。

（二）勞動合同的無效

1.無效勞動合同的概念

無效勞動合同，是指當事人違反法律、法規(guī)或違背平等、自愿原則簽訂的對當事人全部或部分不產(chǎn)生法律約束力的勞動合同。

2.無效勞動合同的確認

按照我國《勞動法》第18條和第35條、《勞動合同法》第26條的規(guī)定，以下勞動合同為無效勞動合同：

（1）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同。

（2）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同。

（3）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同。

無效勞動合同，按其無效程度，分為全部無效和部分無效兩種。

全部無效是指合同整體無效，包括兩種情況：

一是勞動合同的內(nèi)容全部不符合國家法律、法規(guī)的要求；

二是盡管勞動合同中只有部分內(nèi)容無效，但無效部分足以影響其他部分的效力，導(dǎo)致全部無效的后果。

部分無效是指勞動合同中某些條款違反國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，但并不影響其他條款的履行，只需認定該項條款無效，其余條款仍為有效。

（4）無效勞動合同的確認機關(guān)。

無效勞動合同的確認機關(guān)，必須是勞動爭議仲裁委員會或人民法院。

《勞動法》第18條第3款規(guī)定：“勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認?！?/p>

《勞動合同法》第26條第2款規(guī)定：“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認?！?.無效勞動合同的處理

（1）取消全部無效的勞動合同。

取消全部無效的勞動合同是指對全部無效的勞動合同應(yīng)停止其繼續(xù)履行，并予以廢止。

（2修改部分無效勞動合同。

修改勞動合同的處理方式，適用于被確認部分無效的勞動合同及程序不合法而無效的勞動合同。勞動合同的部分條款被確認無效，并不影響其余部分的效力，須對其無效的部分予以修正，使其合法有效。

（3）賠償損失。

我國《勞動合同法》第86條作了如下規(guī)定：“勞動合同