辯護(hù)律師辦理毒品犯罪案件的辯護(hù)策略實(shí)務(wù)

辯護(hù)律師辦理毒品犯罪案件的辯護(hù)策略實(shí)務(wù)

毒品犯罪具有極其嚴(yán)重的社會危害性，一直是我國刑事法律打擊的重點(diǎn)，自1990年12月28日全國人大常委會通過的第一部關(guān)于禁毒的單行刑法《關(guān)于禁毒的決定》以來，我國就更加在打擊毒品犯罪方面進(jìn)行著不懈的努力。1997年刑法修訂將《關(guān)于禁毒的決定》的主要內(nèi)容吸收入律，2006年最高院出臺《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，2007年11月8日最高院、最高檢、公安部又聯(lián)合下發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2007年公檢法聯(lián)合意見），2008年12月22日最高人民法院又印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2008年最高院意見）等一系列新的規(guī)定，使我國關(guān)于禁毒的刑事立法日趨完善。

作為刑事辯護(hù)律師，在響應(yīng)國家從嚴(yán)打擊毒品犯罪的同時，更要依法保障毒品犯罪分子的合法權(quán)益。筆者根據(jù)多年從事毒品犯罪案件刑事辯護(hù)的實(shí)踐，結(jié)合現(xiàn)行法律、法規(guī)和刑事政策，擬從毒品犯罪的構(gòu)成要件、主從犯關(guān)系、既未遂形態(tài)、自首和立功、特情介入案件問題、數(shù)量和含量、毒品犯罪死刑適用等方面進(jìn)行辯護(hù)策略的闡述。

一、毒品犯罪案件的犯罪構(gòu)成要件分析是辯護(hù)律師工作的重點(diǎn)

我國《刑法》關(guān)于毒品犯罪案件主要的罪名有：走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，走私制毒物品罪，非法買賣制毒物品罪，非法種植毒品原植物罪等十幾種罪名。

（一）毒品犯罪的主體

《刑法》第十七第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定意味著只要年滿十四周歲的未成年人犯販賣毒品罪也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，毒品犯罪嫌疑人或被告人年齡的核實(shí)、查證成為刑事辯護(hù)律師工作的重點(diǎn)。

在我國農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)，一些地方仍習(xí)慣沿用農(nóng)歷計(jì)算出生日期的方法，在戶籍申報(bào)登記過程中，往往以農(nóng)歷申報(bào)出生日期。毒品犯罪過程中，組織者往往利用未成人進(jìn)行毒品運(yùn)輸、走私，因此，未成年人真實(shí)周歲年齡的查實(shí)顯得尤為重要。作為刑事辯護(hù)律師，應(yīng)親自走訪當(dāng)事人住所地，包括被告人的家人、鄰居、出生時所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。詳細(xì)了解當(dāng)事人的出生日期，查看醫(yī)院的出生登記，經(jīng)常會有意想不到的收獲。

同樣，毒品犯罪當(dāng)事人是否懷孕、哺乳，精神是否正常，是否又聾又啞或是盲人都是刑事辯護(hù)律師在毒品犯罪主體部分要考慮的問題。

（二）毒品犯罪的主觀方面

毒品犯罪的主觀方面只能是故意，即毒品犯罪嫌疑人或被告人對自己的行為必須是明知。2007年公檢法聯(lián)合意見中對走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”列舉了八種行為認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)知道。即具有下列情形之一的，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的；（2）以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內(nèi)藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額或不等值的報(bào)酬而攜帶、運(yùn)輸毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的。2008年最高院意見又補(bǔ)充認(rèn)定“行程路線故意繞開檢查站點(diǎn)，在其攜帶、運(yùn)輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的”、“以虛假身份辦理托運(yùn)手續(xù)，在其托運(yùn)的物品中查獲毒品的”也為明知。

作為刑事辯護(hù)律師，必須從基本事實(shí)出發(fā)。首先要了解是否已經(jīng)有確實(shí)充分的證據(jù)證明攜帶的是毒品，犯罪嫌疑人或被告人是否確有上列十種反常表現(xiàn)。根據(jù)2007年公檢法聯(lián)合意見和2008年最高院意見規(guī)定的十種行為，實(shí)際上是一種推定，那么作為推定的結(jié)論，前提的基本事實(shí)必須真實(shí)、確鑿。其次要綜合考慮案件中的客觀實(shí)際情況，毒品犯罪行為的過程、行為方式、毒品被查獲時的情形，結(jié)合犯罪嫌疑人或被告人的年齡、閱歷、智力等情況，提出犯罪嫌疑人或被告人不明知的辯護(hù)意見。第三，作為刑事辯護(hù)律師必須明白，兩意見中的推定明知不是以確鑿證據(jù)證明的，而是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)與待定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，運(yùn)用判斷和推理得出來的。那么，就有可能出現(xiàn)例外情況。如果犯罪嫌疑人或被告人作出合理的解釋，辯護(hù)人應(yīng)主動與司法部門溝通，犯罪嫌疑人或被告人的辯解合乎情理，就不能認(rèn)定其明知。

（三）毒品犯罪的客觀方面

根據(jù)毒品犯罪的客觀行為可以劃分為四種類型：經(jīng)營型的毒品犯罪行為，包庇、窩藏型的毒品犯罪行為，持有型毒品犯罪行為，引誘、強(qiáng)迫、幫助他人消費(fèi)型毒品犯罪行為。

作為刑事辯護(hù)律師，必須明白各種類型的毒品犯罪的客觀方面的一個共同點(diǎn)就是都表現(xiàn)為積極作為的形式。如果犯罪嫌疑人或被告人沒有以積極作為的形式實(shí)施毒品犯罪行為，刑事辯護(hù)律師應(yīng)該考慮，根據(jù)刑法理論主、客觀一致的原則，犯罪嫌疑人或被告人可能不構(gòu)成犯罪。

同樣，比如在販賣毒品犯罪中，犯罪嫌疑人或被告人非法持有毒品或者以販養(yǎng)吸往往很難分清，如果量少，又有證據(jù)證明犯罪嫌疑人或被告人有吸食毒品的行為，且無其他證據(jù)證明犯罪嫌疑人或被告人有販賣的行為，辯護(hù)律師可從無罪的角度辯護(hù)；如果數(shù)量較大的，無其他證據(jù)證明販賣等行為，可以考慮從非法持有毒品罪的角度去辯護(hù)。又如，犯罪嫌疑人或被告人為他人轉(zhuǎn)移、窩藏毒品的，往往與運(yùn)輸、非法持有的行為很難界定，但作為刑事辯護(hù)律師應(yīng)該考慮運(yùn)輸毒品通常距離相對比較遠(yuǎn)，如果攜帶毒品的距離比較短，且不是一個獨(dú)立的運(yùn)輸事實(shí)，則可考慮向轉(zhuǎn)移、窩藏毒品犯罪思路上辯護(hù)。舉個例子，2004年3月宋某與王某約定，以11萬元的價(jià)格向王某購買海洛因1千克，第一次交易600克后，宋某將海洛因藏于家中。第二次在交易過程，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲，繳獲海洛因400克。案發(fā)后公安機(jī)關(guān)對宋某進(jìn)行了尿檢，證明宋某確實(shí)吸毒。庭審過程中，辯護(hù)人提出宋某購買海洛因是為了自己及家人吸食，而非販賣，屬非法持有毒品，一審法院未采納辯護(hù)律師意見，以販賣毒品罪對宋某判處死刑并立即執(zhí)行；宋某不服，提起上訴，二審法院維持原判。最高院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為：鑒于被告人宋某及其妻子均系吸毒成癮者，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明其購買毒品的目的是為販賣。被告人宋某購買大量海洛因并非法持有的行為，已構(gòu)成非法持有毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

二、共同犯罪主、從犯關(guān)系分析是辯護(hù)律師的常規(guī)思路

眾所周知，毒品犯罪案件一般涉及到共同犯罪，甚至是犯罪集團(tuán)。根據(jù)《刑法》規(guī)定：“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰?！?/p>

在毒品犯罪案件中，雖然上下家之間單線聯(lián)系比較多，但橫向的組織結(jié)構(gòu)之間一般形成較為固定的犯罪組織。根據(jù)犯罪嫌疑人或被告人在共同犯罪中的地位和作用，可分為主犯、從犯、脅從犯。在處理此類案件的司法實(shí)踐中，老板、馬仔之間一般是主從犯關(guān)系，但毒品犯罪案件的主從犯關(guān)系比較復(fù)雜，很多案件馬仔被認(rèn)定主犯也很常見，關(guān)鍵要看其在共同犯罪中的作用。

比如，在某販賣、運(yùn)輸毒品共同犯罪案件中，武某起意販賣毒品并出資，江某受邀負(fù)責(zé)驗(yàn)貨并隨同運(yùn)輸毒品，后兩人均被抓獲，共查獲毒品九百余克。一審法院以兩人均構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審法院經(jīng)審理后，根據(jù)辯護(hù)人提出的“武某系毒品貨主，江某系受邀參加，武某在共同犯罪中起意販毒、為主出資，系主犯。江某并非出資人和毒品的所有者，地位雖不似馬仔，但在購買毒品犯罪過程中起的是次要和輔助作用。雖然，被告人江某在共同犯罪的運(yùn)輸毒品過程中起主要作用，但考慮到只是受邀為其檢驗(yàn)毒品和受指使攜帶毒品，且認(rèn)罪態(tài)度較好”的觀點(diǎn)，改判江某死刑，緩期二年執(zhí)行。

三、毒品犯罪既、未遂形態(tài)分析是律師辯護(hù)中的亮點(diǎn)

由于毒品犯罪涉及十幾種罪名，對它的既、未遂形態(tài)，筆者以販賣毒品罪為例。司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為販賣毒品罪是行為犯，沒有未遂形態(tài)，一方面這是從嚴(yán)打擊毒品犯罪的需要，另一方面理論界尚存爭議。目前，理論和實(shí)踐中能夠形成共識的是對象不能犯未遂和特情引誘未遂。

對象不能犯未遂，一般指對象認(rèn)識錯誤，比如誤將面粉當(dāng)毒品。特情引誘一般有兩種方式：即在查獲其它涉毒案件的毒品犯罪分子時，利用該涉毒人員作誘餌，引誘其上家或下家約購毒品；另一種方式就是公安機(jī)關(guān)根據(jù)其掌握的線索，讓偵查人員本人充當(dāng)特情人員，向涉毒人員約購毒品，在交易時將其現(xiàn)場抓獲。第一種方式，一般會構(gòu)成既遂，但在量刑時一般會予以從輕考慮；第二種方式，一般會構(gòu)成未遂，這種情況下偵查人員一般不會出現(xiàn)。如果出現(xiàn)并毒品易手，則構(gòu)成既遂。

對刑事辯護(hù)律師來講，根據(jù)犯罪未遂的一般理論，如果因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨酒方灰孜赐瓿?，則屬于典型的未遂。盡管在司法實(shí)踐中，多數(shù)法院不以毒品的實(shí)際轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)判斷既遂與否，但從理論上來講，辯護(hù)律師在既、未遂問題上大有文章可做。因?yàn)椋谪溬u毒品過程中，大量被抓獲的毒品犯罪分子均停留在購買了毒品尚未賣出，或正在進(jìn)行毒品交易時被人贓俱獲。結(jié)合毒品犯罪行為人的犯罪目的，在刑事辯護(hù)中往往能成為一個亮點(diǎn)。

四、毒品犯罪個案中自首和立功是律師辯護(hù)中努力的方向

在毒品犯罪案件中，律師會見犯罪嫌疑人或被告人時，應(yīng)主動告知犯罪嫌疑人或被告人什么叫自首，什么叫立功，法律對自首和立功的規(guī)定是什么。我國《刑法》總則中規(guī)定了一般自首和“余罪自首”，體現(xiàn)在第六十七條“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！痹诜謩t中則規(guī)定了特別自首，在此不討論。立功則分一般立功和重大立功（可能被判處無期徒刑以上刑罰，在本省、直轄市、自治區(qū)或全國有重大影響），對于一般立功，可以從輕、減輕處罰；對于重大立功，可以減輕或免除處罰。

毒品犯罪特別是共同犯罪案件，無論從縱向關(guān)系還是橫向關(guān)系上來講，由于行動比較隱秘，偵查部門能夠?qū)⑸霞摇⑾录液头缸飯F(tuán)伙一起抓獲的概率比較小，這就為被抓獲毒品犯罪行為人提供了自首和立功的機(jī)會。在司法實(shí)踐中，毒品犯罪的毒梟、主犯往往很容易檢舉揭發(fā)或協(xié)助抓捕同案犯，構(gòu)成重大立功，最高院對此問題已有比較明確的傾向性意見。一般來講，馬仔檢舉毒梟和主犯一般可從輕或減輕處罰，刑事辯護(hù)律師這一點(diǎn)應(yīng)該把握。對于毒梟、主犯檢舉、協(xié)助抓獲馬仔的一般立功，一般認(rèn)為功不抵罪，司法實(shí)踐中仍判死刑的并不少。刑事辯護(hù)律師還應(yīng)該重視毒品犯罪中毒梟、主犯檢舉揭發(fā)或協(xié)助抓捕同案犯，與檢舉其共同犯罪以外的他人罪行的界限，后者更易認(rèn)定重大立功。因此，律師在會見毒品犯罪嫌疑人或被告人時，應(yīng)該在后者上多做工作。另外，刑事辯護(hù)律師需要注意以下兩種情況：被告人親屬為了使被告人得到從輕處罰，檢舉、揭發(fā)他人犯罪或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪人的，不能視為被告人立功；通過非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，如從國家工作人員處賄買他人犯罪信息，通過律師、看守人員等非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為立功。以上兩種情況，最高院已有明確意見。

五、辯護(hù)律師在特情介入的毒品犯罪案件中應(yīng)注意把握機(jī)會

運(yùn)用特情偵破毒品犯罪案件，已成為我國目前打擊毒品犯罪的有效手段。由于其手段的特殊性，辯護(hù)律師在此類案件的辯護(hù)中應(yīng)充分把握機(jī)會。

目前，2008年最高院意見對以下幾種情況已有明確意見：行為人沒有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情引誘下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行；“雙套引誘”下實(shí)施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰；因受“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行；對不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。

六、毒品含量、數(shù)量等因素可讓辯護(hù)律師在毒品犯罪死刑案件中有充分的發(fā)揮空間

我國《刑法》第三百四十七條規(guī)定：走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（一）走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；……

我國《刑法》雖然規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度折算，但根據(jù)2007年11月8日最高院、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量的結(jié)論。該意見為律師毒品犯罪死刑案件的辯護(hù)提供了充足的空間：相同數(shù)量的毒品如果純度不同或相差很大，仍處以相同刑罰，必將導(dǎo)致量刑的不協(xié)調(diào)。罪責(zé)刑相適應(yīng)，是刑法的基本原則，因此，對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，毒品含量極少的，律師可在辯護(hù)意見中建議法院量刑時酌情從輕考慮。

另外，根據(jù)我國司法實(shí)踐，律師在毒品死刑案件的辯護(hù)中還應(yīng)注意以下幾個觀點(diǎn)：第一，從我國目前控制死刑適用的刑事政策上，慎殺，少殺；第二，對同一起毒品