論反壟斷法中的量化問題

論反壟斷法中的量化問題

「內(nèi)容提要」量化標(biāo)準問題已成為我國反壟斷法研究的重要問題之一，而量化標(biāo)準的難以確定與統(tǒng)

一，已成為制約我國反壟斷法盡早出臺的因素之一。

「關(guān)鍵詞」反壟斷法、量化問題、民主程序

一、反壟斷法中量化問題的表現(xiàn)

（一）反壟斷法中主體的量化

1.企業(yè)個數(shù)的量化問題。歐盟競爭法上的企業(yè)表現(xiàn)形式有十幾種，其中有兩種企業(yè)形

式存在量化問題。第一，由個人所有并控制的多家公司。第二，“聚合型”的合資公司

，即由兩個或兩個以上的不具有相互競爭關(guān)系的企業(yè)共同投資而設(shè)立的具有自主經(jīng)營權(quán)

的獨立公司。歐盟競爭法之所以對企業(yè)的個數(shù)及構(gòu)成規(guī)定如此之細，是因為正確確定企

業(yè)的個數(shù)這一量化問題在反壟斷法中具有重要意義。例如，當(dāng)一個公司集團中的數(shù)家工

廠或商店統(tǒng)一受一個總公司的領(lǐng)導(dǎo)控制時，如果這些工廠和商店之間達成限制競爭的協(xié)

議，那么因此受害的第三人能否就此行為提出控告呢？這就取決于對一個集團公司中的

數(shù)家工廠或商店的地位及性質(zhì)的認識。如果認為它們構(gòu)成一個企業(yè)，則不能適用歐盟競

爭法第85條，因為該條是關(guān)于幾個獨立的企業(yè)之間共同實施的反競爭行為的規(guī)定。此時

只有證明這些工廠或商店濫用優(yōu)勢地位時，才可以援用歐盟競爭法第86條提出控告。另

外，如果多個工廠或商店被當(dāng)成一個企業(yè)的話，其市場影響力就大大增加，也就很難給

予其責(zé)任豁免。

2.國家執(zhí)法機關(guān)的量化問題。國家設(shè)立幾個執(zhí)法機構(gòu)，也是反壟斷法主體中的一個重

要問題。如日本與我國臺灣地區(qū)只設(shè)一個公平交易局，既是反壟斷行為的執(zhí)法機構(gòu)，又

是反不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法機構(gòu)。德國只設(shè)一個獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，而美國則設(shè)司

法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會兩個并行的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

（二）壟斷行為中的量化問題

1.扭曲市場行為中的量化問題。歐盟競爭法認為只有扭曲競爭或其影響達到顯著程度

時，才構(gòu)成反壟斷法禁止的壟斷行為。歐盟《關(guān)于較輕重要協(xié)議的通令》（1986）規(guī)定了

兩個量化標(biāo)準，第一，協(xié)議所涉及的企業(yè)的年銷售額或經(jīng)營額不超過3億歐洲貨幣單位

；第二，協(xié)議所約定的產(chǎn)品或服務(wù)不超過共同市場內(nèi)該協(xié)議所影響的產(chǎn)品或服務(wù)市場份

額的5%.

2.企業(yè)合并與控制中的量化問題。美國的哈特—司格特—魯?shù)夏戏赐欣垢倪M法規(guī)定

，凡達到一定規(guī)模的公司之間的合并必須要先向執(zhí)法機關(guān)匯報。這個規(guī)模標(biāo)準是，合并

企業(yè)凈銷售額1億美元，被合并企業(yè)的凈銷售額1000萬美元。德國《反對限制競爭法》

第23A第1款規(guī)定：參與合并的企業(yè)年銷售額共達到120億馬克，且其中兩個企業(yè)的年銷

售額達到10億馬克，即推斷這些企業(yè)共同取得了市場支配地位，即屬于被禁止的范圍。

3.濫用優(yōu)勢地位中的量化問題。反壟斷法中的濫用優(yōu)勢地位，是指具有優(yōu)勢地位的企

業(yè)采取的一切妨害正常的競爭秩序的經(jīng)營行為。無論是理論還是實踐，濫用優(yōu)勢地位的

重點和難點問題都是優(yōu)勢地位的標(biāo)準是什么以及怎樣確定這兩個問題。一般認為，市場

份額的數(shù)值因素、時間因素及認定企業(yè)具有優(yōu)勢地位的地域范圍是最關(guān)鍵的。而這三者

都需要予以量化，需要明確界定占多少份額，持續(xù)多長時間才算是具有優(yōu)勢地位。

（三）反壟斷法中禁止性壟斷行為衡量標(biāo)準的量化

根據(jù)罪刑法定的近代法治原則，對反壟斷行為進行處罰的前提要件就是足以證明被控

行為構(gòu)成了反壟斷法中的禁止行為。這就要求對被指控行為進行定量分析。另一方面，

由于規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢和效益，各國政府在認定一行為是否為非法時，又要考慮或衡量壟

斷行為與自由競爭的平衡關(guān)系，需要在兩利之間擇其大，兩弊之間擇其小，這就要求反

壟斷部門對被指控的經(jīng)濟行為進行結(jié)構(gòu)—行為—效益的經(jīng)濟分析。

（四）反壟斷法中處罰問題的量化

對被認定為違反反壟斷法的壟斷行為，當(dāng)然要給予處罰，其中的罰款、賠償、拆解公

司、返還或退還股份等，都涉及量化問題。

二、反壟斷法中量化問題的實踐

（一）德國反壟斷法對量化問題的處理

德國反壟斷的力度和嚴格程度一直是比較高的。在量化問題上表現(xiàn)為確定了一系列的

具體制度。第一，關(guān)于合并的概念。具體規(guī)定了取得支配權(quán)和取得股份的數(shù)額。第二，

企業(yè)合并的申報?！斗磳ο拗聘偁幏ā返?5條第1款規(guī)定，如果參與合并的企業(yè)在上個

經(jīng)營年度內(nèi)全球銷售額至少達到10億馬克，參與合并的企業(yè)中至少有一個企業(yè)在德國境

內(nèi)的銷售額至少達到5000萬馬克，就必須對合并進行申報。第三，合并申報的內(nèi)容。如

果參與合并的企業(yè)在德國或德國某一地區(qū)的市場份額達到20%，就必須說明這個份額并

且說明計算或估算的依據(jù)。但這一做法并不是絕對的。第一，在理論上已由專家提出反

對理由。Moeschel認為，在現(xiàn)有的標(biāo)準不能認定合并是否限制競爭的情況下，單純的以

絕對規(guī)模為干預(yù)標(biāo)準是極其危險的，因為這樣的立法是建立在空想的基礎(chǔ)上的。第二，

在立法上，不再把量化標(biāo)準絕對化，甚至不再規(guī)定市場支配地位的法律概念，而是充分

考慮“德國境內(nèi)外事實上或者潛在的競爭”，嚴格化、科學(xué)化開始讓位于靈活性和政策

性。

（二）日本反壟斷法對量化問題的處理

日本反壟斷法對壟斷狀態(tài)、市場結(jié)構(gòu)及造成的市場弊害都做了具體的量化規(guī)定。日本

《禁止私壟斷及確保公正交易法》第2條第7款規(guī)定，壟斷狀態(tài)是指國內(nèi)提供的同類商品

或勞務(wù)的價額在1年時間內(nèi)超過500億日元。但是，日本反壟斷法的一個最大特點就是例

外條款特別多，如反壟斷法中所指的壟斷狀態(tài)不包括輸出者，股份持有的限制中不包括

金融企業(yè)，不包括依特別法設(shè)立的公法人和對產(chǎn)業(yè)開發(fā)及社會經(jīng)濟發(fā)展有貢獻的企業(yè)。

如此一來，日本的反壟斷法就成了經(jīng)濟政策的附屬物。

（三）美國反壟斷法對量化問題的處理

美國反壟斷法（即反托拉斯法）的法規(guī)都非常簡短，條文規(guī)定也非常原則和簡單。反壟

斷法的適用是建立在判例的基礎(chǔ)上的，必須根據(jù)每個案件的具體情況加以解釋，體現(xiàn)了

反壟斷法適用的廣泛性和靈活性。

三、反壟斷法中量化問題的實質(zhì)

（一）量與質(zhì)的矛盾

要求反壟斷法中的量化問題準確化、科學(xué)化，不僅體現(xiàn)了而且也符合近現(xiàn)代科學(xué)的發(fā)

展規(guī)律和趨勢。但是，愛因斯坦的相對論證明了不僅質(zhì)是相對的，量也是相對的。量子

力學(xué)的測不準原理，更是直接證明了量是測不準的。這就意味著反壟斷中的量化問題不

會絕對準確，人們通過量化標(biāo)準來確定壟斷行為性質(zhì)的做法是值得懷疑的。

（二）法的穩(wěn)定性與妥當(dāng)性的矛盾

法律作為天下之公器必須穩(wěn)定，才能為人類提供穩(wěn)定的心理預(yù)期與行為指南，才能發(fā)

揮法規(guī)范社會、實現(xiàn)社會秩序化的價值。但是，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，

那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。正是在這個意義上，羅斯科？龐德提出了法律必須穩(wěn)

定但不可一成不變的口號。反壟斷法之所以規(guī)定量化問題，就是想通過量的確定性，來

追求和達到反壟斷法的穩(wěn)定性，避免標(biāo)準不明、不清、不穩(wěn)，但是，反壟斷法不僅涉及

國內(nèi)同行業(yè)之間以及不同行業(yè)之間的利益關(guān)系，而且涉及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與國外產(chǎn)業(yè)、國家利

益與外國利益的沖突等方方面面的關(guān)系，在這種情況下，反壟斷法的量化問題就處在穩(wěn)

定性和妥當(dāng)性的兩難境地之中。

（三）反壟斷法的功能目標(biāo)之間的沖突

反壟斷法作為國家競爭政策的重要體現(xiàn)和執(zhí)行工具，必然存在經(jīng)濟功能目標(biāo)與社會功

能目標(biāo)之間以及經(jīng)濟功能目標(biāo)之間的沖突?？v觀當(dāng)代各發(fā)達國家的反壟斷政策，就可以

清楚地發(fā)現(xiàn)，其反壟斷政策包括量化標(biāo)準并不是始終如一的，而是不斷根據(jù)新情況而發(fā)

生變化的。從總的趨勢看，各國普遍根據(jù)國內(nèi)外的競爭情況來調(diào)整反壟斷法；在量化標(biāo)

準上，表現(xiàn)為日趨寬松、靈活，不再絕對化、嚴格化。用美國人自己的話來說就是：在

你的競爭對手發(fā)展越來越大時，你幾乎不得不發(fā)展得越來越大，以便平起平坐。

四、反壟斷法中的量化問題新解

（一）量化問題的出路

1.科學(xué)觀念認為政策的制定過程基本上是理性的過程而不是政治的過程，應(yīng)通過數(shù)學(xué)

、邏輯、概率、電子計算機等手段進行準確計算和分析，實現(xiàn)政策的有效化。民主派則

認為，分析有效性是值得懷疑的。第一，由于有限理性的存在，分析具有易誤性；第二

，分析過程中價值不會中立，而且還會發(fā)生沖突；第三，存在信息過多或過少的問題；

第四，完善分析所需要的時間和成本是政策制定不能容忍的。因此，社會必須通過“觀

念的競爭”而不是借助于“哲學(xué)王”（柏拉圖）或任何類似的知識分子或精英人物的分析

技藝來尋求好的政策。因為，民主的政策制定過程不可能是漫漫探求真理之長征，相反

，成功的政策是符合民之所愿、民之所選或民之所愛，它們是公民為自己選擇的政策，

不管這種選擇是多么可笑。

2.要正確認識法律的性質(zhì)。法律是解決社會問題的工具，是國家的意志的體現(xiàn)，而不

是自然科學(xué)。第一，在法律中，求真并不是唯一目的。第二，即使是在求真的目的中，

對法律而言，發(fā)現(xiàn)事實并不是一個邏輯過程，而是取決于規(guī)則的普遍性。如舉證責(zé)任不

同、歸責(zé)責(zé)任不同，就直接決定了事實真相的追求和認識程度。第三，法律作為一種程

序制度，其宗旨是“在精確與成本之間追求最大的交換值?！?/p>

3.量化問題的具體解決路徑。反壟斷法中的量化問題必須通過民主與法治的手段和途

徑予以解決。具體說就是：第一，確定計算的民主規(guī)則。反壟斷法中的量化標(biāo)準，不是

一個孤立的、純粹的、無成本的自然科學(xué)的計算問題，而是涉及到社會成員利益的分割

，涉及到諸多價值的沖突和利益的協(xié)調(diào)。因此，在解決量化問題時就必須充分考慮和尊

重每個社會成員的合法利益，要從制度上保證社會成員參與到政策與法律的制定中來，

在具體的政策與法律的執(zhí)行中，也要賦予他們充分的保障和救濟權(quán)。第二，確立計算的

話語論理。人類的有限理性，決定了人類理解是充滿偏見的，而要克服偏見，達到真理

，就必須與他人進行交往并向他人開放。這就要求我們不能忽視對方的要求，雙方都不

固執(zhí)己見，彼此開放。而這種對話的開放性并不指向任何具體的內(nèi)容，而是指向一個程

序：實踐性對話的程序。這就是說，開放性的對話不是一次完成的，而是要不斷地進行

下去。

（二）對設(shè)計中國《反壟斷法》的啟示

本文對量化問題的實質(zhì)及出路的論述，雖然是針對量化問題的，但其影響或其理念指

向卻不僅僅限于量化問題，而包括整個反壟斷法。具體包括以下幾點：

1.中國《反壟斷法》的指導(dǎo)思想應(yīng)是以追求民主法制為主、兼顧效率的原則。民主與

效率當(dāng)然會有沖突，當(dāng)面臨二者的選擇問題時，要設(shè)計一種民主決策制度來決定民主與

效率沖突時的選擇。這當(dāng)然不能排除選擇效率的可能，重要的是即使是對效率的選擇，

也是由民主的制度適時因地而作出的。

2.中國《反壟斷法》的制度與條文設(shè)計包括量化問題的設(shè)計，并不是越細越好，越具

體越好，更不是越嚴格越好。國外反壟斷法的實踐證明反壟斷法的政策性高于法的獨立

性，妥當(dāng)性高于穩(wěn)定性，但政策性與妥當(dāng)性所要求的靈活性并沒有也不可能排除反壟斷

法基本規(guī)則的穩(wěn)定性、確定性。就我國來說，采取什么樣的反壟斷政策，何時寬松，何

時嚴格，都應(yīng)該由民主的機制適時因地而作出。

3.要特別重視我國《反壟斷法》中的程序設(shè)計，確定公開、透明原則，完善聽證、辯

論、協(xié)商等民主制度。一句話，通過民主制度保證反壟斷法的科學(xué)性和高效率。

「參考文獻」

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