2017年司法考試民法復習指導：合同保全

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（一）代位權(quán)財產(chǎn)本應增加而未增加

1、構(gòu)成要件：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人享有到期合法債權(quán)；

（2）債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)；

（3）債務(wù)人怠于（非訴訟或仲裁方式）行使到期債權(quán)；

（4）債務(wù)人的怠于行使債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害。

（5）債務(wù)人的債權(quán)并非專屬于債務(wù)人人身。

合同法第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

《合同法解釋一》第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

2、代位權(quán)的行使方法：

（1）主體：債權(quán)人，以自己名義行使代位權(quán)；次債務(wù)人為被告，債務(wù)人可以為無獨立請求權(quán)第三人；原告未列的，法院可追加。

（2）行使方式：訴訟行使。

（3）清償：債權(quán)人勝訴后，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償；兩個債務(wù)隨之消滅。

（4）抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移：次債務(wù)人得主張其對債務(wù)人的抗辯權(quán)。

（5）訴訟費用：由次債務(wù)人承擔；最終費用由債務(wù)人承擔。

《合同法》第73條第2款：代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。

《合同法解釋一》第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（6）債務(wù)人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，應另行起訴。

法院在代位訴訟裁決發(fā)生效力前，應依法中止。

審理順序：債權(quán)人訴債務(wù)人債權(quán)人訴次債務(wù)人債務(wù)人訴次債務(wù)人。

法院都應受理，但中止后順序，待前順序結(jié)果。

（二）撤銷權(quán)財產(chǎn)不應減少而減少

1、構(gòu)成要件：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人有合法且已屆至的債權(quán)；

（2）債務(wù)人有以下行為之一：（繼承放棄，贈與的拒絕不得撤銷）

a、放棄到期債權(quán)；放棄未到期債權(quán)；債務(wù)免除

b、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；贈與

c、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，且債務(wù)人為惡意，受讓人也須為惡意；

d、惡意串通的事后抵押（《擔保法解釋》第69條）

e、放棄債權(quán)擔保、惡意延長到期債權(quán)的履行期（《合同解釋二》第18條）

f、明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)（《合同解釋二》第19條）

（3）債務(wù)人實施上述行為，已危及債權(quán)人的債權(quán)。

第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔

2、撤銷權(quán)的行使方法：

（1）行使方式：訴訟行使；

（2）訴訟主體：原告――債權(quán)人，被告――債務(wù)人，第三人――受益人；未列的，法院加

（3）必要訴訟費用，由債務(wù)人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。

（4）清償：被撤銷之后由債務(wù)人向債權(quán)人清償，債權(quán)人不可直接就撤銷部分受償

（5）行使期間：1年；除斥期間5年，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日。

《合同法》第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷