法律思維訓練

法律思維訓練——主講人：潘昀法律論證的基礎(chǔ)知識一、如何理解法律規(guī)范（語義學）規(guī)范：規(guī)范語句的意義如：規(guī)范語句（1）“人民之身體自由應予保障”表達的意義為A“國家應當保障人民的身體自由”這里A是一個規(guī)范規(guī)范A也可以用規(guī)范語句（1*）“禁止侵害人民之身體自由”規(guī)范語句（1）與（1*）表達了同樣的意義，因此，表達了同一個規(guī)范A。一個規(guī)范可以用多個規(guī)范語句來表達，亦即，多個規(guī)范語句可能表達的是一個相同的規(guī)范。二、規(guī)范的應然邏輯凡是規(guī)范語句中含有“應該”、“禁止（不得）”、“允許”等應然助詞的，皆稱為“應然語句”，每一個規(guī)范語句都可以轉(zhuǎn)化為應然語句。

拓展性思考：自由與權(quán)利的關(guān)系請將規(guī)范語句“任何人皆享有遷徙的自由”轉(zhuǎn)換成為應然語句。三、規(guī)則與原則1、何謂原則？德國法哲學家Alexy將原則界定為一種規(guī)范，這種規(guī)范要求某事物在法律上與事實上的可能范圍之內(nèi)以盡可能高的程度被實現(xiàn)，因此原則被認為是“最佳化命令?！睆男斌w字能產(chǎn)生何種疑問？原則是可以選擇與衡量的，力圖實現(xiàn)帕累托最優(yōu)規(guī)則是不可選擇的，是非此即彼的零和。因此，當個案中兩個規(guī)范發(fā)生沖突時，規(guī)則沖突與原則沖突解決的方式迥然不同。A規(guī)則沖突：個案中規(guī)則N1與規(guī)則N2相沖突e.gN1鈴響前禁止離開教室N2火警時應該離開教室個案a：鈴響前發(fā)生火災規(guī)則N1與規(guī)則N2同時適用于個案a，則產(chǎn)生兩個相沖突的規(guī)范：

“禁止離開教室”與“應該離開教室”請為a個案中的規(guī)則沖突提供解決方案。方案1：N2成為N1的例外N2嵌入N1成為其例外情形，形成規(guī)則N“鈴響前禁止離開教室（N1），發(fā)生火警時除外。（N2）”——規(guī)則-例外結(jié)構(gòu)如果無法用規(guī)則例外結(jié)構(gòu)解決，則選擇方案2方案2:N1無效或者N2無效一般用“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于普通法”“上位法優(yōu)于下位法”等來決定哪一個規(guī)則無效進一步深入思考：N1鈴響前禁止離開教室N2火警時應該離開教室N3地震時應該離開教室N4洪災時應該離開教室……Nn教室有人精神病發(fā)作，傷人時應該

離開教室從中，我們能發(fā)現(xiàn)什么？以規(guī)則-例外結(jié)構(gòu)來解決N1與Nn的沖突“鈴響前禁止離開教室（N1），發(fā)生火警時、地震時、洪災時……除外（N2……Nn）”——規(guī)則-例外結(jié)構(gòu)繼續(xù)探究我們又會發(fā)現(xiàn)什么？結(jié)合北京流浪貓案件對《侵權(quán)責任法》第78條、79條進行分析CASE1顧客劫犯銀行

劫

殺

訴1.爭議的焦點銀行是否應當向原告支付損害賠償金？2.兩種分析思路事后分析著眼過去關(guān)注個案的解決實現(xiàn)個案正義事前分析著眼未來衡量對未來的影響創(chuàng)制新的規(guī)則靜態(tài)分析法動態(tài)分析法（1）ExPost（事后分析）本案中須考量三個問題：a銀行是否存在不當行為？

b銀行是否因顧客的死亡而獲利？c銀行是否更有能力承擔損失？

結(jié)論：銀行應當向顧客支付損害賠償金（2）ExAnte（事前分析）著重考慮如果顧客勝訴可能會產(chǎn)生的后果：a個案正義得以實現(xiàn)

b銀行產(chǎn)生將錢交給劫犯的動因c未來的劫犯產(chǎn)生劫持人質(zhì)的動因

b&c可能會導致困境：越來越多的人將會被劫持與政府在劫機事件中面臨的困境相似結(jié)論：銀行不需向顧客支付損害賠償金（3）兩種分析方法的取舍：事前分析經(jīng)濟學家立法者事后分析個案當事人事后分析法官律師事前分析法官律師“在這類特殊的案件中，判決的結(jié)果可能顯得無情、不公正，但是，如果不如此判決，就等于鼓勵更多犯罪的人采用類似暴力手段，在將來也就無法保護更多的顧客，這種后果是我們無法承擔的”伊利諾伊州最高法院在BoybdV.RacineCurrencyExch案中指出：事前分析法簡單流程思考誰將勝訴各方獲知裁決后將會采取何種行為評價這些行為所產(chǎn)生后果利益衡量事后分析法簡單流程案件事