對電視直銷廣告中違法行為的法律規(guī)制問題研究

對電視直銷廣告中違法行為的法律規(guī)制問題研究摘要：電視直銷廣告是一種借助電視臺(tái)的影響，通過多種藝術(shù)手段，詳盡完備的對商品和服務(wù)進(jìn)行宣傳推銷的廣告形式。電視直銷廣告在快速發(fā)展過程中存在許多違法行為，如果不加強(qiáng)監(jiān)督、管理和引導(dǎo)，它最終將走向衰弱。本文結(jié)合相關(guān)案例，從我國電視直銷廣告的現(xiàn)狀入手，分析電視直銷廣告違法行為及其產(chǎn)生原因，借鑒國外相關(guān)規(guī)定，探討解決問題的主要措施及途徑，完善我國電視直銷廣告相應(yīng)法規(guī)和監(jiān)管等措施是促進(jìn)我國電視直銷行業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的關(guān)鍵問題。關(guān)鍵詞：電視直銷廣告；虛假廣告；法律規(guī)則；一、引言自從1992年電視直銷進(jìn)入中國以來,該種新型營銷方式以其快捷、便利的特點(diǎn)贏得廣大消費(fèi)者的青睞,并紛紛選擇這種方式,希望在最短的時(shí)間內(nèi)得到最新的產(chǎn)品。但是,隨著這種營銷方式的逐漸普及和深入,其引發(fā)的投訴量也在不斷上升。2001年9月上旬,某省執(zhí)法部門對該省地級(jí)以上市30個(gè)主要電視頻道進(jìn)行了一次電視廣告的集中檢查,結(jié)果發(fā)現(xiàn)電視直銷廣告違法問題較多,虛假違法電視直銷廣告占違法廣告總數(shù)的61%。針對消費(fèi)者對電視直銷廣告投訴反映的情況,廣東省消委會(huì)近期組織對廣東省和廣州市部分電視頻道的電視直銷廣告進(jìn)行了一次專項(xiàng)調(diào)查。在這次調(diào)查中,他們發(fā)現(xiàn)當(dāng)前許多電視直銷廣告違反了《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,進(jìn)行虛假、夸大的宣傳,嚴(yán)重誤導(dǎo)消費(fèi)者,損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。中國新聞網(wǎng)，“不可輕信電視直銷廣告的宣傳，以免自身權(quán)益受到損害”，2001年11月152009年9月22日，國家工商總局發(fā)布違法廣告公告，稱國家工商總局對28家省、自治區(qū)、直轄市電視臺(tái)衛(wèi)視頻道播放的電視直銷廣告的集中監(jiān)測結(jié)果顯示，共有58個(gè)產(chǎn)品的電視直銷廣告涉嫌違法，其中，17例電視直銷廣告涉嫌嚴(yán)重違法，主要集中在減肥、祛疤、以及宣稱治療疾病的普通用品和保健食品等方面。時(shí)隔兩個(gè)月，國家工商總局又于11月17日，對內(nèi)蒙古衛(wèi)視發(fā)布的康倍腰椎挺等工商總局廣告監(jiān)督管理司：《國家工商總局發(fā)布電視直銷違法廣告公告(工商廣公字[2009]7號(hào))》二、電視直銷廣告相關(guān)定義（一）什么是電視直銷電視直銷，就是由廠家或者代理商直接操作，以電視為載體，集宣傳、組織、銷售于一體，有情節(jié)，有故事，經(jīng)過精心設(shè)計(jì)和包裝，既含信息，又有廣告，欣賞性娛樂性較強(qiáng)的社會(huì)商業(yè)性活動(dòng)。該類直銷節(jié)目一般選在收視率較高的頻道和非黃金時(shí)段插播。（二）電視直銷區(qū)別于直銷、電視購物按照國務(wù)院公布的《直銷管理?xiàng)l例》規(guī)定，所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。所稱直銷企業(yè)，是指依照本條例規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)采取直銷方式銷售產(chǎn)品的企業(yè)。所稱直銷員，是指在固定營業(yè)場所之外將產(chǎn)品直接推銷給消費(fèi)者的人員。從直銷的定義可以看出，電視直銷與直銷是不同：1．直銷是需要在國家商務(wù)部門備案并經(jīng)過審批開辦的，而電視直銷企業(yè)則不需要如此煩雜的手續(xù)；2．直銷是直銷員開展的一種與消費(fèi)者面對面的互動(dòng)的銷售過程，而電視直銷只是電視直銷企業(yè)通過電視這一媒介進(jìn)行的單方的影響消費(fèi)者消費(fèi)導(dǎo)向的新型銷售行為；3．是根據(jù)《直銷管理?xiàng)l例》商務(wù)部門和工商部門是直銷企業(yè)的監(jiān)管部門，并且根據(jù)直銷企業(yè)建立的條件而言，需要完備的條件，但是對于電視直銷企業(yè)而言則無此方面的要求。所以，電視直銷是不同于直銷的一種新型的銷售方式。逃避責(zé)任,比如某產(chǎn)品訂購電話是廣州的,收據(jù)上的公司名稱卻是上海的,銷售主體本身就不一致,難以判斷誰是真正的責(zé)任方。加上區(qū)域限制,調(diào)解也相當(dāng)困難,消費(fèi)者的合法權(quán)益也得不到保障。鐘靖：“解讀電視直銷廣告的信任危機(jī)”，《湘潭師范學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2009年3月第二期。從以上幾點(diǎn)內(nèi)容,可以看出電視直銷廣告在操作和宣傳過程中出現(xiàn)了很多違反了我們國家《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和國家工商管理?xiàng)l例的行為,這些因素的存在就會(huì)對消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益和消費(fèi)心理造成不良的影響。2．廣告主唯利是圖，缺乏誠信意識(shí)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商家為了追求利益最大化。廣告作為一種能影響社會(huì)消費(fèi)導(dǎo)向的傳播行為，在廣告主眼里變成了單純追求經(jīng)濟(jì)利益的宣傳工具。在這種觀念的指引下，很多廣告主迷失了傳統(tǒng)的誠信經(jīng)營美德，社會(huì)道德淪喪，這在電視直銷廣告中體現(xiàn)得尤為明顯。在我國電視直銷中，我們很難看到以品牌經(jīng)營為目的的產(chǎn)品，大部分都是具有高更新?lián)Q代率的新奇產(chǎn)品，許多廣告主為了賺取一時(shí)的眼前利益，不惜利用違法廣告欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。“三日美白”、“七日減肥”、“十日增高”、“三十分鐘見效”等虛假承諾在電視直銷廣告中比比皆是。電視直銷廣告主拋棄誠信大肆違法的行為，無異于竭澤而漁，不僅葬送了自己的商業(yè)信譽(yù)，還使整個(gè)行業(yè)的發(fā)展深陷危機(jī)。企業(yè)和電視臺(tái)對利潤的追求是直銷廣告火爆的主要原因。據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2007年全國各大衛(wèi)視針對電視購物節(jié)目的收費(fèi)，每分均價(jià)在2700元左右。電視直銷廣告每段節(jié)目時(shí)間在10分鐘左右，按全國均價(jià)來算，電視臺(tái)每段廣告收入27000元，幾段不同產(chǎn)品的直銷廣告輪流滾動(dòng)播出對電視臺(tái)而言是一筆不小收入。同時(shí)，電視臺(tái)違法發(fā)布電視直銷廣告的成本很低。從《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第26、27、28條的規(guī)定可以看出，電視臺(tái)如果明知是違法廣告而發(fā)布的，最高就承擔(dān)2萬元的罰款電視媒體不盡審查義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任規(guī)定較輕。《廣告法》第二十七條中明確規(guī)定了電視媒體的審查義務(wù)，并在第三十八條中規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但實(shí)際執(zhí)行的效果卻差強(qiáng)人意。隨著電視媒體的商業(yè)化程度不斷提高，經(jīng)濟(jì)利益的誘惑逐漸侵蝕了其對受眾應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。為了在有限的廣告市場中爭得更多的份額，一些電視媒體不惜放棄原則，置國家的法律法規(guī)和職業(yè)道德于不顧，擅自降低廣告審查標(biāo)準(zhǔn)，致使違法電視直銷廣告肆虐。例如，“最好”、“最佳”、“第一”等絕對化語言在我國是被明令禁止的，但在電視直銷廣告中卻能輕易通過審查，頻現(xiàn)于熒屏。除此之外，電視媒體敢于鋌而走險(xiǎn)，不盡審查義務(wù)，《廣告法》規(guī)定的法律責(zé)任較輕也是一方面原因，《廣告法》第34、35、38條，《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第25條，對電視臺(tái)發(fā)布廣告時(shí)的法律責(zé)任和義務(wù)作了以下規(guī)定：證照審查義務(wù)，禁止廣告虛假義務(wù)，對廣告業(yè)務(wù)承接進(jìn)行登記義務(wù)。在廣告主、電視臺(tái)、消費(fèi)者三方中，作為大眾信息渠道的電視臺(tái)較之普通消費(fèi)者來說有更豐富、專業(yè)的廣告知識(shí)，有義務(wù)和能力審核廣告主產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)性，而現(xiàn)行廣告法規(guī)定電視臺(tái)僅在廣告虛假仍發(fā)布時(shí)才承擔(dān)連帶責(zé)任是不合理的。行業(yè)自律機(jī)制不完善，政府監(jiān)管缺失在我國，電視直銷廣告行業(yè)自律機(jī)制的不完善以及政府監(jiān)管的缺失，在一定程度上縱容了違法電視直銷廣告的泛濫。行業(yè)自律作為彌補(bǔ)政府監(jiān)管不足的一種重要手段，對維護(hù)良好的廣告市場秩序具有重要作用。美國電視直銷業(yè)能夠如此健康地迅速發(fā)展，其行業(yè)自律組織功不可沒。我國電視直銷業(yè)也有類似的行業(yè)協(xié)會(huì)，一個(gè)是各省市電視臺(tái)系統(tǒng)的“中國廣告協(xié)會(huì)電視購物協(xié)作會(huì)”，另一個(gè)是帝威斯系統(tǒng)的“中國物資流通協(xié)會(huì)電視直銷管理部”，但雙方都不具備規(guī)范全國各直銷公司行業(yè)行為的權(quán)威性。且兩個(gè)協(xié)會(huì)之間管理制度的混亂，分工不明?！稄V告法》第六條規(guī)定：縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。然而，在行政機(jī)關(guān)日趨精簡的背景下，工商行政管理機(jī)構(gòu)的執(zhí)法資源極為有限，尤其是對應(yīng)接不暇的電視直銷廣告，更是疲于應(yīng)對。對于違法情節(jié)輕微、消費(fèi)者反應(yīng)不太強(qiáng)烈的違法廣告，廣告監(jiān)管部門囿于緊張的執(zhí)法資源往往會(huì)選擇放棄執(zhí)法。此外，廣告產(chǎn)品涉及的領(lǐng)域特別廣泛，有些違法廣告會(huì)同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)相關(guān)法律，形成交叉違法現(xiàn)象，需要各行政執(zhí)法部門協(xié)調(diào)監(jiān)管。但是，在實(shí)際執(zhí)法中，工商行政管理機(jī)構(gòu)與廣播影視部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等缺乏有效的配合，致使許多違法電視直銷廣告能夠輕易逃避監(jiān)管，長期逍遙法外。消費(fèi)者缺乏法律意識(shí)?，F(xiàn)今，電視直銷廣告宣傳的很多觀點(diǎn)消費(fèi)者根本無從求證，而且基本上同一種產(chǎn)品，即使上當(dāng)，也很少有人愿意花時(shí)間去指正。即便是投訴，很多消費(fèi)者也會(huì)因?yàn)榉爆嵉耐对V過程而退縮，寧愿自己吃個(gè)啞巴虧。這一心理也助長了商家能騙一個(gè)是一個(gè)的僥幸心理，使得虛假電視直銷廣告越來越多。四、完善我國電視直銷廣告相應(yīng)法律規(guī)制和監(jiān)管制度事前法律規(guī)制首先，制定專門的電視直銷法，填補(bǔ)電視直銷監(jiān)管的法律空白通過法律給電視直銷下一個(gè)明確的定義，疏導(dǎo)目前企業(yè)忙打“擦邊球”的情況，讓行業(yè)自律，讓消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)有章可循。其次，通過立法明確規(guī)定市場準(zhǔn)入門檻，加強(qiáng)電視直銷企業(yè)售后服務(wù)為了規(guī)范電視直銷行為，一個(gè)方面是要提升電視直銷企業(yè)的準(zhǔn)入門檻，對于其注冊資金、銷售的產(chǎn)品是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)等等進(jìn)行嚴(yán)格的審核，并且為了保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，可以考慮借鑒《直銷管理?xiàng)l例》中對企業(yè)設(shè)立時(shí)規(guī)定交納“電視直銷企業(yè)銷售保障金”的規(guī)定，該保障金的主要用途就是規(guī)范企業(yè)營銷行為，為消費(fèi)者牟取合法權(quán)益作最終保障，如果經(jīng)過有關(guān)監(jiān)管部門證實(shí)的確是存在欺詐、銷售不合格、三無產(chǎn)品給消費(fèi)者帶來損失的，并且電視直銷企業(yè)拒絕進(jìn)行售后賠償?shù)?，可以考慮經(jīng)過特定程序從該保障金中支付消費(fèi)者賠償金；另一個(gè)方面就是電視直銷企業(yè)在開展電視直銷行為的同時(shí)，必須同時(shí)公布在本地區(qū)的有效的經(jīng)過工商部門或者消費(fèi)者協(xié)會(huì)備案的售后服務(wù)店鋪地址，接受消費(fèi)者的售后服務(wù)需求。最好，制定規(guī)范電視直銷廣告的條文，切實(shí)抓好電視直銷廣告的統(tǒng)一管理，提供公信力。按照我國《廣告法》及其他相關(guān)法律法規(guī)，廣告必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批才能播出。廣告客戶必須持批文的原件才能到電視臺(tái)做廣告，廣告內(nèi)容也必須與送審內(nèi)容完全一致。這樣才能建立誠信機(jī)制，建立電視廣告的公信力機(jī)制。（二）做好事后救濟(jì)，確定各方責(zé)任主體的歸責(zé)制度第一，通過立法加強(qiáng)對電視媒介的監(jiān)管，明確電視媒介的無過錯(cuò)責(zé)任原則。既然，通過法律賦予工商部門和廣電部門監(jiān)管權(quán)力。工商部門就可以聯(lián)合廣電部門加強(qiáng)對開辦電視直銷節(jié)目，提供電視播放平臺(tái)的電視臺(tái)的監(jiān)管。我國現(xiàn)行的廣告法中對于電視媒介責(zé)任采用過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定是十分不合理的。事實(shí)上，國外的司法實(shí)踐中均將虛假廣告集中的媒介責(zé)任設(shè)定為無過錯(cuò)責(zé)任。如在英國的媒介法規(guī)定：確保廣告的真實(shí)性的責(zé)任由發(fā)布該廣告的媒介承擔(dān)，發(fā)生因虛假廣告侵權(quán)時(shí)媒介應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》亦規(guī)定了虛假廣告案中的媒介的無過錯(cuò)責(zé)任。因次，應(yīng)借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，修改現(xiàn)行《廣告法》中有關(guān)虛假廣告中媒介責(zé)任規(guī)定，媒介在虛假廣告案中的責(zé)任形式不應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任而應(yīng)當(dāng)是無過錯(cuò)責(zé)任。即媒介只要發(fā)布了虛假廣告，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任，而不考慮他們是否是明知或者應(yīng)知。第二，名人代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任我國包括《廣告法》在內(nèi)的所有有關(guān)廣告管理的法律法規(guī)都沒有直接涉及名人廣告的條款。而歐美國家的廣告法中明確規(guī)定：“無論是明星、名人還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則便是虛假廣告；同時(shí)，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權(quán)威，也應(yīng)有理有據(jù)，否則視為違法。”因此，應(yīng)在廣告法中明確規(guī)定名人廣告的責(zé)任，可將《廣告法》第38條改為“社會(huì)團(tuán)體、其他組織或者包括名人在內(nèi)的薦證人等，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。同時(shí)應(yīng)規(guī)定，名人代言虛假廣告應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。因?yàn)?，在虛假的名人廣告中，一般消費(fèi)者很難舉出有力的證據(jù)說明名人在廣告中沒有盡到注意義務(wù)而使得自己受害。所以，應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，由名人舉證證明自己已經(jīng)盡了基本的注意義務(wù)，證明自己已經(jīng)審查了相關(guān)的證明文件，而在自己的能力范圍內(nèi)預(yù)防了虛假廣告的產(chǎn)生。第三，要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，立法規(guī)定消費(fèi)警示，規(guī)定投訴制度在國外，因?yàn)殡娨曋变N節(jié)目具有轟動(dòng)性的廣告形式和產(chǎn)品待商榷的性質(zhì)，一方面對于部分產(chǎn)品，消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體會(huì)建議消費(fèi)者待消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)的對電視直銷節(jié)目的贊助商、產(chǎn)品進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查后再購買；另一個(gè)方面，國外的媒體電視臺(tái)等，通常在電視直銷節(jié)目播出前會(huì)發(fā)布聲明和警告“下面的節(jié)目是一個(gè)付費(fèi)的廣告，本電視臺(tái)不負(fù)責(zé)消費(fèi)者的索賠和相關(guān)售后服務(wù)，索賠請和廣告提供商聯(lián)系”；第三個(gè)方面，少數(shù)電視臺(tái)采取進(jìn)一步的警告，鼓勵(lì)觀眾接觸當(dāng)?shù)仄髽I(yè)監(jiān)管部門或地方的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)報(bào)告任何可疑的產(chǎn)品，也就是我們所說的虛假宣傳的電視直銷產(chǎn)品。這些都可以在電視直銷法加以規(guī)定。第四，要嚴(yán)厲打擊欺詐蒙騙行為電視直銷暴利和產(chǎn)品質(zhì)量等方面的欺詐行為,在歐美幾乎不存在。這與它們法律的健全和管理的嚴(yán)格有關(guān)。在美國,法律規(guī)定,直銷交易在3天之內(nèi),消費(fèi)者有權(quán)退貨并收回全額退款。而在歐洲,消費(fèi)者不需要說出任何理由,可以在7天內(nèi)無條件退貨。假如消費(fèi)者被欺詐,消費(fèi)者可以直接投訴,由相關(guān)機(jī)構(gòu)出面免費(fèi)幫助消費(fèi)者維權(quán)。佑晶，“電視直銷貓膩多”，《政府法制·半月刊》，佑晶，“電視直銷貓膩多”，《政府法制·半月刊》，2006.8(下)。（三）建立事中監(jiān)督機(jī)制電視直銷法可以賦予相關(guān)部門執(zhí)法權(quán)，各有關(guān)部門就可集中行動(dòng)，定期對電視直銷行業(yè)進(jìn)行全面清查，對未經(jīng)批準(zhǔn)或雖經(jīng)批準(zhǔn)但又擅自提高產(chǎn)品價(jià)格以及質(zhì)量差、售后服務(wù)跟不上的都要進(jìn)行嚴(yán)肅查處；凡不具備開辦電視直銷公司條件的要堅(jiān)決予以取締，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。在整頓清查的基礎(chǔ)上，通過提供完善的配套服務(wù)等措施，盡快使電視直銷步入健康發(fā)展的軌道。參考文獻(xiàn)[1]中國新聞網(wǎng)，“不可輕信電視直銷廣告的宣傳，以免自身權(quán)益受到損害”，2001年11月15日。[2]工商總局廣告監(jiān)督管理司：《國家工