合同法課堂演示版課件

17四月2024合同法課堂演示版主體法自然人法人或非法人《人格權(quán)法》《婚姻法》《繼承法》《公司法》、《破產(chǎn)法》《合伙企業(yè)法》《獨(dú)資企業(yè)法》《三資企業(yè)法》財(cái)產(chǎn)法

物權(quán)：債權(quán)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)：交易法（商法）《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》《海商法》《證券法》權(quán)利保障法：《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》《合同法》《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》民商法《民法通則》《民法典》？4/17/2024

第一章合同法概論4/17/2024目錄第一節(jié)合同的價(jià)值第二節(jié)合同及合同法概述；第三節(jié)合同的種類第四節(jié)合同法的基本原則4/17/2024第一節(jié)合同的價(jià)值4/17/2024

合同在交易當(dāng)事人之間約定哪些基本問(wèn)題？你給我什么？我給你什么？給多少？什么時(shí)候給？不給怎么辦？4/17/2024哪些因素影響合同的可靠性？合同當(dāng)事人的自我約束——道德不可替代的作用。對(duì)于沒(méi)有道德底線的人，任何合同都難以發(fā)生約束力。合同當(dāng)事人的相互制約和市場(chǎng)制約。有擔(dān)保和無(wú)擔(dān)保的合同；長(zhǎng)期交易和一次交易；期待長(zhǎng)期市場(chǎng)的人和“撈一把就走”的人；鎖定的客戶和有選擇的客戶……。法律的制約。事先設(shè)防的法律規(guī)制的有效性。一般來(lái)說(shuō)，法律關(guān)于無(wú)效合同、違約抗辯事由的規(guī)定越是寬泛、模糊、不確定，違約的發(fā)生率就越高。事后救濟(jì)的有效性。司法的可靠性和訴訟成本。

廣東行商和東印度公司之間的交易4/17/2024第二節(jié)合同及合同法概述一、合同定義及其意義合同是當(dāng)事人之間因?yàn)樵手Z交換而形成的具有約束力的合意。（一）合同溯源：大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)，合同的本質(zhì)是“合意”，強(qiáng)調(diào)合同各方意思的一致。英美法關(guān)于合同的傳統(tǒng)定義是：合同是法律為之提供救濟(jì)的“諾言”（promise）。4/17/2024（二）合同的定義：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議。

1、合同是一種民事法律行為的一種，合同目的在于“設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系”——區(qū)別于“生活中的一般性承諾”；2、合同是“債”的一種，其發(fā)生的根據(jù)在于平等主體之間，自愿約定某件事的協(xié)議（合意之債）。3、合同與《合同法》調(diào)整的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的關(guān)系，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

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（三）合同的對(duì)價(jià)當(dāng)你在法院指控對(duì)方?jīng)]有信守允諾，要求強(qiáng)制執(zhí)行允諾的時(shí)候，你面對(duì)的追問(wèn)是：“你為對(duì)方的允諾付出了什么？”“你的付出是不是對(duì)你自己構(gòu)成法律上的虧損？”【案例】

甲乙為同居男女，雙方約定女方應(yīng)服用避孕藥。但是，女方停服了避孕藥導(dǎo)致懷孕生下一個(gè)孩子，并向男方成功追索了撫養(yǎng)費(fèi)。男方可否向女方以違反合同為由追究違約責(zé)任？【案例】

甲邀請(qǐng)乙參加家庭晚會(huì)，乙為此進(jìn)行了精心準(zhǔn)備，定做西服和皮鞋用去5000元，發(fā)型、面部皮膚護(hù)理用1000元，為甲購(gòu)買名貴鮮花用300元。當(dāng)乙租用一輛高檔轎車按時(shí)到甲家叩門的時(shí)候，甲說(shuō)：“家里剛剛發(fā)生急事，晚會(huì)取消，實(shí)在抱歉?！痹诤贤ㄉ?，甲的邀請(qǐng)是否具有強(qiáng)制力？乙能否要求甲賠償損失？

4/17/2024【案例】父親對(duì)兒子說(shuō)：“如果你從大學(xué)畢業(yè)的時(shí)候，每門功課的成績(jī)都達(dá)到班級(jí)前5名，我獎(jiǎng)勵(lì)你10，000元?！眱鹤訌拇髮W(xué)畢業(yè)的時(shí)候，每門功課的成績(jī)都達(dá)到了班級(jí)前5名，他要求父親履行允諾，遭到父親的拒絕。【案例】甲是一年級(jí)研究生，乙是外國(guó)學(xué)生。乙向甲求婚，請(qǐng)求甲退學(xué)，與之到外國(guó)舉行婚禮，甲接受乙的求婚并辦理了退學(xué)手續(xù)。在出國(guó)之前，乙否認(rèn)了對(duì)甲的求婚。4/17/2024二、合同法概述

1999年3月15日，《中華人民共和國(guó)合同法》頒布實(shí)施，結(jié)束了我國(guó)三足鼎立的合同法時(shí)代，合同法律實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。新《合同法》條文多達(dá)428條，借鑒了各國(guó)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，大量引進(jìn)了《國(guó)際商事合同規(guī)則》和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》等國(guó)際貿(mào)易的慣例和規(guī)則，在我國(guó)現(xiàn)有法律當(dāng)中是罕見的。有利于維護(hù)我國(guó)市場(chǎng)交易秩序，保證民事主體的意思自由，促進(jìn)資源優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效益。4/17/2024■合同法及相配套的條款《民法通則》《合同法司法解釋（一）》99年12月29日施行；

《合同法司法解釋（二）》2009年5月13日施行；

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號(hào)2009年7月7日）4/17/2024第二節(jié)合同的分類

有名合同和無(wú)名合同要式合同與不要式合同諾成合同與實(shí)踐合同主合同與從合同單務(wù)合同與雙務(wù)合同有償合同與無(wú)償合同束己合同與涉他合同實(shí)定合同與射幸合同本約與預(yù)約4/17/2024合同有名合同無(wú)名合同1.

買賣合同；2.供用電、水、氣、熱力合同

3.贈(zèng)與合同；4.

借款合同旅游合同醫(yī)療合同培訓(xùn)合同廣告合同………（一）有名（典型）合同和無(wú)名（非典型）合同5.租賃合同；6.

融資租賃合同轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同轉(zhuǎn)移使用權(quán)合同7.承攬合同；8.

建設(shè)工程合同完成工作成果合同9.運(yùn)輸合同；10.

技術(shù)合同

11.保管合同；12.

倉(cāng)儲(chǔ)合同

13.委托合同；14

行紀(jì)合同

15.居間合同；提供勞務(wù)服務(wù)合同4/17/2024關(guān)于“無(wú)名合同”2、124條為無(wú)名合同的處理提供一般指導(dǎo)性原則

（1）首先使用合同法總則的規(guī)定；（2）合同法總則沒(méi)有規(guī)定時(shí)，使用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定；（3）如果該“無(wú)名合同”的權(quán)利義務(wù)關(guān)系類似于合同法分這種規(guī)定的一類或幾類“有名合同”，可以參照有關(guān)分則規(guī)定適用法律。1、124條為法院受理無(wú)名合同提供了依據(jù)；

為鼓勵(lì)交易，合同法對(duì)“無(wú)名合同”采取認(rèn)可態(tài)度，法官在決定是否應(yīng)當(dāng)受理合同案件時(shí)，只審查兩方面：一是合同主體是否適格（平等主體）；二是是否屬于民事債權(quán)債務(wù)。4/17/2024（二）要式合同與不要式合同

要式合同是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同；不要式合同是法律上不要求按特定的形式訂立的合同。除法律有特別規(guī)定以外，合同均為不要式合同。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同形式，但對(duì)于法律有特別的形式要件規(guī)定的，當(dāng)事人必須遵循法律規(guī)定。要式合同與不要式合同的區(qū)別實(shí)際上是一個(gè)有關(guān)合同成立與生效的條件問(wèn)題。若法律規(guī)定某種合同必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)或登記才能生效，則合同未經(jīng)批準(zhǔn)或登記便不生效;若法律規(guī)定某種合同必須采用書面形式合同才成立，則當(dāng)事人未采用書面形式時(shí)合同便不成立，如《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”4/17/2024（三）諾成合同與實(shí)踐合同

諾成合同，是指以締約當(dāng)事人意思表示一致為充分成立條件的合同，即一旦締約當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致即告成立的合同。實(shí)踐合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。贈(zèng)與、保管、定金、自然人之間的借款實(shí)踐中，大多數(shù)合同均為諾成合同，實(shí)踐合同僅限于法律規(guī)定的少數(shù)合同，如保管合同、自然人之間的借款合同。諾成合同與實(shí)踐合同的主要區(qū)別，在于二者成立的要件不同。諾成合同自當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即告成立，而實(shí)踐合同則除當(dāng)事人達(dá)成合意之外，尚需交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立和生效。因此，在諾成合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付是當(dāng)事人的合同義務(wù)，違反該義務(wù)便產(chǎn)生違約責(zé)任；而在實(shí)踐合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付只是先合同義務(wù)，違反該義務(wù)不產(chǎn)生違約責(zé)任，可構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任。4/17/2024（四）主合同與從合同

主合同是無(wú)須以其他合同存在為前提即可獨(dú)立存在的合同。這種合同具有獨(dú)立性。從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在前提的合同。保證合同、定金合同、質(zhì)押合同等相對(duì)于提供擔(dān)保的借款合同即為從合同。從合同的存在是以主合同的存在為前提的，故主合同的成立與效力直接影響到從合同的成立與效力。但是從合同的成立與效力不影響主合同的成立與效力。4/17/2024（五）單務(wù)合同與雙務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否互相負(fù)有給付義務(wù)，可將合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即雙方當(dāng)事人互享債權(quán)，互負(fù)債務(wù)，一方的權(quán)利正好是對(duì)方的義務(wù)，彼此形成對(duì)價(jià)關(guān)系。單務(wù)合同，是指合同雙方當(dāng)事人中僅有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)而另一方只享有權(quán)利的合同，借用合同、贈(zèng)與合同。區(qū)別：1．二者在是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)上有區(qū)別。雙務(wù)合同成立以后，雙方當(dāng)事人均享有同時(shí)履行抗辯權(quán)。而在單務(wù)合同中不適用同時(shí)履行抗辯權(quán)原則。

2．因?yàn)橐环降倪^(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致合同不履行的后果不同。4/17/2024（六）有償合同與無(wú)償合同根據(jù)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系，可以將合同分為有償合同與無(wú)償合同。有償合同是指當(dāng)事人一方給予對(duì)方某種利益，對(duì)方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。無(wú)償合同，是指一方給付對(duì)方某種利益，對(duì)方取得該利益時(shí)并不支付相應(yīng)代價(jià)的合同，如贈(zèng)與合同、借用合同等。有償合同和無(wú)償合同的區(qū)分有以下意義：

1．對(duì)義務(wù)的要求程度不同。

2．對(duì)主體的要求不同。4/17/2024（七）束己合同與涉他合同以訂約人是否僅為設(shè)定權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為束己合同與涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同相對(duì)性原則，當(dāng)事人為自己設(shè)定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不能向合同當(dāng)事入主張權(quán)利，當(dāng)事人也不得向第三人主張權(quán)利的合同。此為合同的常態(tài)。涉他合同，是指突破了合同的相對(duì)性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。為第三人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)非經(jīng)第三人承諾對(duì)其不產(chǎn)生效力，不能直接約束第三人。如果第三人不履行此義務(wù)，應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。束己合同與涉他合同的區(qū)別，是二者的締約目的和合同的效力范圍不同。4/17/2024（八）實(shí)定合同與射幸合同實(shí)定合同是指當(dāng)事人雙方的給付義務(wù)在訂立時(shí)已經(jīng)確定，不以偶然的事件為產(chǎn)生前提。

射幸合同是指其法律效果在合同成立時(shí)，不能確定也不是必然出現(xiàn)的合同。如保險(xiǎn)合同、有獎(jiǎng)銷售合同等，都屬于合法的射幸合同。這種合同的法律效果，在合同成立時(shí)，由雙方當(dāng)事人約定它出現(xiàn)的條件。但是，這種約定條件是否出現(xiàn)，并不取決于當(dāng)事人的愿望，因而使合同的法律效果帶有很強(qiáng)的偶然性或者或然性。4/17/2024（九）本約與預(yù)約預(yù)約是以將來(lái)訂立本約這一合同行為為目的，它把將來(lái)買賣雙方訂立合同這一行為作為預(yù)約的標(biāo)的，換句話說(shuō)，本約的目的針對(duì)交易的標(biāo)的物。預(yù)約卻指訂立合同的這一行為。4/17/2024第三節(jié)合同法的基本原則

一、意義解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則：存在漏洞需補(bǔ)充，內(nèi)容抽象需解釋具規(guī)范作用，指導(dǎo)人們行權(quán)履義，兼顧個(gè)人和社會(huì)利益。是強(qiáng)行性規(guī)范，不得約定排除其適用。4/17/2024二、內(nèi)容1、合同自由原則（最基本的原則，但也是相對(duì)的原則）第一，締約自由；第二，相對(duì)人自由；第三，內(nèi)容自由；第四，變更解除自由；第五，責(zé)任方式自由；

相對(duì)性：格式條款的規(guī)制；公用事業(yè)的強(qiáng)制締約；內(nèi)容必須合法且不違反公序良俗4/17/20242、誠(chéng)實(shí)信用原則（帝王原則）第一，在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商或其他違背誠(chéng)實(shí)信用的行為。第二，在履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)。第三，合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，稱為后契約義務(wù)。第四，根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。合同的補(bǔ)充原則合同的解釋原則4/17/20243、合法原則合法原則的含義主要是要求當(dāng)事人在訂約和履行中必須遵守全國(guó)性的法律和行政法規(guī)?！逗贤ā返?條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！焙贤ㄖ饕侨我庑砸?guī)范，但在特殊情況下為維護(hù)社會(huì)公共利益和交易秩序，合同法也對(duì)合同當(dāng)事人的自由進(jìn)行了必要的干預(yù)。如對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同及免責(zé)條款生效的限制性規(guī)定，旨在對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同和免責(zé)條款的使用作出合理限制；這對(duì)于維護(hù)廣大消費(fèi)者利益、實(shí)現(xiàn)合同正義是十分必要的。合法原則的含義也包括當(dāng)事人必須遵守社會(huì)公德，不得違背社會(huì)公共利益，違背公序良俗。4/17/20244、合同正義（平均正義、分配正義：給付之間及風(fēng)險(xiǎn)分配之間的相對(duì)正義）

可撤銷的規(guī)定：顯失公平、重大誤解、乘人之危5、鼓勵(lì)交易原則

（1）嚴(yán)格限制無(wú)效合同范圍；（2）合同成立中的要約、承諾條件上，非實(shí)質(zhì)性修改也為承諾；（3）嚴(yán)格限制合同的解除條件。4/17/20244/17/2024第一節(jié)合同的形式第二節(jié)合同條款（內(nèi)容）及解釋第三節(jié)合同訂立的程序：要約和承諾第四節(jié)格式合同第五節(jié)信賴義務(wù)和締約過(guò)失責(zé)任

第二章合同的訂立4/17/2024第一節(jié)合同形式《民法通則》56條的規(guī)定，意思表示可以采取口頭、書面、推定和默示四種方式?！逗贤ā返谑畻l當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！隹陬^形式；

■書面形式；■推定形式；■默示形式；一般書面形式特殊書面形式公證；鑒證；登記；批準(zhǔn)；4/17/2024

1、口頭形式：當(dāng)事人只用語(yǔ)言為意思表示訂立的合同。

【立法理由】①與國(guó)際慣例接軌:《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》第11條，銷售合同無(wú)須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明；②中國(guó)東西部、城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，很難認(rèn)定10萬(wàn)元≠數(shù)額巨大；4/17/20242、書面形式

（1）一般書面形式：行為人用文字形式做出意思表示，簽名蓋章后即可發(fā)生法律效力。

A.《合同法》11條：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）；

B.書面合同的范圍：哪些合同必須采用書面形式？

商業(yè)借貸融資租賃建設(shè)工程技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓

C.《民通意見》第65條：當(dāng)事人以錄音、錄像等視聽資料形式實(shí)施的民事行為，如有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規(guī)定，可以認(rèn)定有效。4/17/20243、其他形式第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有（特殊）規(guī)定的除外。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)

66、一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見》4/17/2024【案例】甲公司租給乙公司一個(gè)車間，雙方口頭約定租期為1年。至租期半年時(shí)，甲方對(duì)乙方生厭，又覺得租金太低。就要趕乙方走，乙方不從。甲方起訴，要求法院認(rèn)可合同的解除。請(qǐng)問(wèn)，甲方能否勝訴？

■注意合同分則中對(duì)合同形式的特別規(guī)定

（1）《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?/p>

（2）不定期租賃，就意味著任何一方都可以隨時(shí)解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要給對(duì)方以必要的準(zhǔn)備時(shí)間。當(dāng)準(zhǔn)備期屆滿之時(shí)，為租賃合同效力喪失之時(shí)，乙方應(yīng)當(dāng)搬出。乙方的損失，甲方不賠償，因?yàn)榧追接腥我饨獬龣?quán)?！逗贤ā?23條；4/17/2024第二節(jié)合同條款（內(nèi)容）及解釋《合同法》第12條《司法解釋》（二）第1條《合同法》第61條《合同法》第62條《合同法》第125條4/17/2024一、合同的內(nèi)容

《合同法》第十二條：

合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

相比舊《合同法》，新《合同法》更強(qiáng)調(diào)雙方締約自由，不輕易認(rèn)定合同因?yàn)榍啡睏l款而無(wú)效，第12條的規(guī)定，只是一種倡導(dǎo)式或者說(shuō)是建議式的規(guī)定。4/17/2024二、必要條款（一）合同的必要條款，是指合同必須具備的條款，欠缺必要條款的合同不成立。1.法律直接對(duì)合同的必備條款做出規(guī)定：例：《勞動(dòng)合同法》第9條2.合同性質(zhì)決定的必要條款。例：買賣合同中的標(biāo)的、數(shù)量。3.雙方當(dāng)事人約定的必要條款。

例：仲裁條款

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第一條當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人①名稱或者姓名、②標(biāo)的和③數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。吳笑男遺產(chǎn)案

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)（二）《司法解釋》對(duì)必備條款的認(rèn)定4/17/2024《合同法》第61條：

1.協(xié)議補(bǔ)充；2.按照合同其他有關(guān)條款，聯(lián)系上下文條款推定；3.交易習(xí)慣確定。4.《合同法》62條的“終極條款”：第62條，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：①質(zhì)量要求不明確的，②價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行③履行地點(diǎn)

④履行期限⑤履行方式（三）法官對(duì)合同條款的補(bǔ)充4/17/2024

合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，常常會(huì)使用含混不清的詞語(yǔ)，使得合同履行過(guò)程中發(fā)生歧義。所謂合同解釋，是指法官運(yùn)用各種解釋規(guī)則和方法，確定合同條款的真意，消弭紛爭(zhēng)的作業(yè)。合同解釋本身就是對(duì)合同的尊重。三、合同條款的解釋規(guī)則

《威尼斯商人》中沒(méi)有人去從情理的角度去說(shuō)服夏洛克不要去履行這個(gè)合同,最后,化妝成法官助理的鮑西婭是用概念—邏輯來(lái)解決這個(gè)難題。“天理人情國(guó)法”Vs“概念—邏輯”4/17/2024

《合同法》第125條當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

■文義解釋“Chicken/Huhn”案1960年■真意解釋探究雙方在簽訂合同時(shí)的真正目的■習(xí)慣解釋交易習(xí)慣黃沙案■整體解釋聯(lián)系、探究合同上下文的約定■誠(chéng)信解釋4/17/2024第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)■《司法解釋》對(duì)“交易習(xí)慣”的認(rèn)定4/17/2024■合同差一字收益縮水2%

大型電腦賣場(chǎng)@世界的業(yè)主和經(jīng)營(yíng)公司簽訂了《授權(quán)委托經(jīng)營(yíng)協(xié)議》其中一條約定：“乙方在扣除經(jīng)營(yíng)成本后，每年按購(gòu)房款總額的8％支付甲方作為租金收益，其余部分作為乙方收益”。返利時(shí)業(yè)主拿到的收益卻只有總額的6％。業(yè)主也是有苦難言：只因合同里沒(méi)有明確“購(gòu)房款總額的8％作為租金收益”是稅前收益還是稅后收益，就導(dǎo)致了今天收益的縮水。

4/17/2024■在合同用語(yǔ)有異議的情況下，舉證責(zé)任的分配。某臺(tái)商甲向法院起訴某電視臺(tái)著名女主持人乙，要求被告乙按欠條歸還欠款270萬(wàn)元。法院查明，97年3月10日，乙向甲出具欠條一張，注明欠款280萬(wàn)元。8月10日，乙又還款給甲，甲在欠條上加注“還欠款270萬(wàn)元”。而乙辯稱，當(dāng)時(shí)是還款270萬(wàn)元，欠條上注明的“還欠款270萬(wàn)”就是已還270萬(wàn)，尚欠款10萬(wàn)元。以上欠條大小寫齊全。4/17/2024第三節(jié)合同訂立的程序

合同成立合同生效

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過(guò)失責(zé)任信賴義務(wù)

合同訂立是指當(dāng)事人按照要約和承諾的程序?qū)贤瑑?nèi)容（必要條款）的動(dòng)態(tài)過(guò)程。

合同成立是指當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾的方式對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成合意（靜態(tài)客觀狀態(tài)）

合同生效是已經(jīng)成立的合同具有法律約束力（主觀價(jià)值評(píng)判）4/17/2024（１）訂約主體必須存在雙方或多方當(dāng)事人。（２）訂立合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)一定程序或者方式。（３）訂立合同必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人協(xié)商一致。（４）合同訂立的結(jié)果是在合同當(dāng)事人之間建立合同關(guān)系。通過(guò)訂立合同這種行為，就在合同當(dāng)事人之間確立了合同權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，即設(shè)立、變更或者終止債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。一、合同訂立的含義4/17/2024

二、合同訂立的過(guò)程：要約和承諾在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國(guó)的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒(méi)有有關(guān)要約與承諾制度的規(guī)定?！逗贤ā返?3條明確規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。這是對(duì)訂立合同方式的首次明確規(guī)定。4/17/2024

在現(xiàn)實(shí)的貿(mào)易中，雙方對(duì)合同的條款用各種通信方式進(jìn)行談判，判斷“何時(shí)或者何種條件下雙方達(dá)成了協(xié)議？”，換言之，“合同何時(shí)成立”，“雙方何時(shí)開始應(yīng)該受到合同的約束”——“契”變成“約”的時(shí)間分界點(diǎn)就十分重要和困難?！耙s”、“要約邀請(qǐng)”和“承諾”制度就是為了解決這一難題。電話傳真電報(bào)互聯(lián)網(wǎng)信件4/17/2024

合同訂立的過(guò)程分為三個(gè)階段：要約邀請(qǐng)、要約和承諾。（一）概念辨析和構(gòu)成要件

1、要約是指當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人做出的意思表示。在國(guó)際貿(mào)易法中稱為“發(fā)盤”（Offer）。

《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。4/17/2024■要約的構(gòu)成要件A、要約是特定當(dāng)事人的意思表示。（主體特定）

§發(fā)出要約的人必須能夠確定；§受要約人不一定是“特定”的；

B、要約的內(nèi)容必須具體和確定，具備足以使合同成立的主要條件

；C、要約必須有訂立合同的意圖；D、要約必須表明，一旦對(duì)方承諾，要約人即受要約意思表示的拘束。

4/17/2024

2、要約邀請(qǐng)，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

《合同法》第十五條

要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約；4/17/2024要約要約邀請(qǐng)要約是指當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人做出的意思表示。

要約邀請(qǐng)，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1.要約的內(nèi)容必須具體確定，寫明合同的必要條款，表明自己訂立合同的目的。1.可以不具備合同的必要條款。2.必須表明一旦受要約人承諾（接受要約），要約人即受自己所發(fā)出的要約表示的拘束。換言之，要約人在發(fā)出要約后不得隨意單方消滅要約，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。2.要約邀請(qǐng)只產(chǎn)生對(duì)方向其發(fā)出要約的可能，對(duì)方發(fā)出要約的，尚須要要約邀請(qǐng)人承諾才成立合同。要約邀請(qǐng)對(duì)行為人不產(chǎn)生任何拘束力。

3.要約應(yīng)當(dāng)以明確的方式向受要約人發(fā)出。同左4/17/2024

2003年６月１日最高人民法院關(guān)于《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條：

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就①商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，②并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！觥罢f(shuō)明”和“允諾”：美觀；質(zhì)量；使用功能；環(huán)境；■“重大影響”：買方與上戶口；■商業(yè)性的吹噓：“理想居所”；“置業(yè)首選”；“升值潛力”4/17/2024

3、承諾：受要約人向要約人做出的對(duì)要約內(nèi)容完全同意和接受的意思表示。承諾的效力表現(xiàn)為要約人收到受要約人的承諾時(shí)，合同即成立，訂立合同的過(guò)程結(jié)束，也稱為受盤（Acceptance）：《合同法》21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾生效時(shí)合同成立。

◆

訂立合同可以由多次要約和邀請(qǐng)要約，但只有一次承諾！4/17/2024春熙路上某商店裙子標(biāo)價(jià)800元。（邀請(qǐng)要約）顧客：這個(gè)裙子多少錢？（同上）老板娘：妹兒，你愿意出多少錢？（同上）顧客：180塊，行不行？（要約）老板娘：哪有這樣的價(jià)，我進(jìn)（貨）都進(jìn)不到，700塊，不買算了。（反要約）……………顧客走幾步。老板娘：回來(lái)，回來(lái)，今天還沒(méi)開張呢你開個(gè)價(jià)，給個(gè)面子開個(gè)張。（邀請(qǐng)要約）顧客：到底多少錢賣？說(shuō)賣價(jià)！（邀請(qǐng)要約）老板娘：最少600塊，跳樓價(jià)。（要約）顧客：最多200。（反要約）………………老板娘：380，少一分都不賣了，殺頭價(jià)（要約）顧客：行，成交。（承諾）

4/17/2024（二）合同訂立階段圖示：合同成立合同生效①訂立合同Ⅰ.締約過(guò)失責(zé)任信賴義務(wù)可以撤回要約要約發(fā)出承諾發(fā)出承諾到達(dá)可以撤回承諾合同成立可以撤銷要約要約到達(dá)要約生效

《合同法》詳細(xì)規(guī)定要約和承諾制度的目的在于“確定一個(gè)合同是否已經(jīng)成立”，當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)受到合同條款的約束？4/17/20241、要約生效：要約產(chǎn)生法律效力。

（1）要約生效的時(shí)間：

《合同法》第16條，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約生效的時(shí)間是要約開始對(duì)要約人產(chǎn)生拘束力的時(shí)間?？梢猿坊匾s可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效承諾發(fā)出4/17/2024■發(fā)信主義VS到達(dá)主義；■到達(dá)主義的“到達(dá)”：

要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達(dá)。受要約人是否看到，在所不論；《合同法》第16條第二款，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間

。4/17/2024（2）、要約生效的法律后果包括兩個(gè)方面：

A、要約人要受到自己所發(fā)出的要約的約束；B、承諾人獲得了承諾的權(quán)利，不是義務(wù)。

■《合同法》第289條，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。

〖案例〗吳老太不慎從三樓摔下，血流不止。其兒子趙某跑至樓下找出租車。趙某即招手?jǐn)r下一輛出租車。但出租車司機(jī)看見渾身是血的吳老太，怕弄臟了車，不讓吳老太上車，還欲開走，趙某攔在車前不讓開。僵持多時(shí)，有輛出租車過(guò)來(lái)問(wèn)清情況后，立即把趙某及他母親載往醫(yī)院。吳老太最終搶救無(wú)效死亡，經(jīng)醫(yī)院檢查診斷為顱腦外傷，如及時(shí)搶救，或許還有希望。趙某把出租車司機(jī)告上了法院，要求其賠償損失。4/17/2024（3）要約的撤回和撤銷：要約一旦生效，對(duì)要約人的要求是很苛刻的，所以，《合同法》又規(guī)定了要約的撤回和撤消制度，兩者都旨在消滅要約對(duì)發(fā)出人的拘束力，但區(qū)別在于，撤回針對(duì)的是一個(gè)尚未生效的要約，撤銷針對(duì)的是一個(gè)生效的要約。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效承諾發(fā)出《合同法》第17條：

要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。4/17/2024

（4）要約的不得撤回和撤銷《合同法》第19條又規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作；4/17/2024

（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。（5）要約的失效:指已經(jīng)生效要約喪失法律效力《合同法》第20條

有下列情形之一的，要約失效：可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效拒絕或改變要約4/17/2024

2、承諾:《合同法》第21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

如果承諾對(duì)要約做出了實(shí)質(zhì)性變更，則表明受要約方拒絕要約，同時(shí)構(gòu)成反要約。（1）承諾的構(gòu)成要件：

①承諾必須由受要約人做出。

②承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致。

英美法叫做“鏡像規(guī)則”，即要約和承諾必須象物體和它在鏡子中的影像一樣，雖然方向相反，但內(nèi)容完全一致。“最后一槍規(guī)則”（lastshot）4/17/2024《合同法》第30條：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。第31條：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更?！龊沃^“實(shí)質(zhì)性變更”：4/17/2024

（2）承諾的期限：承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，要約失效。第23條：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：1.對(duì)話方式——即時(shí)承諾，2.非對(duì)話方式——合理期限內(nèi)到達(dá)。

■“承諾”遲到的處理

《合同法》第28條

受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合理期限承諾期限選擇承諾或者拒絕要約到達(dá)要約生效新要約4/17/2024（4）承諾達(dá)到的時(shí)間到達(dá)主義。（5）承諾可不可以撤回？可不可以撤銷？發(fā)出承諾要約到達(dá)要約生效合同成立承諾到達(dá)（3）承諾“遲延”：第29條，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。1.前提是要約人“沉默”；2.郵局作為“傳達(dá)人”不承擔(dān)責(zé)任。

4/17/2024

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復(fù)，②1997年7月初，該種貨物的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價(jià)格作廢，如你公司愿意降價(jià)20%，則要約有效期延長(zhǎng)至7月20日。”③B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價(jià)，同時(shí)對(duì)前一訂單表示接受，④正常情況下，此信可以在7月8日到達(dá)，但由于郵局工人罷工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答復(fù)：“第一次的訂單已經(jīng)撤銷，接受無(wú)效?！雹轇公司堅(jiān)持第一次的訂單不能撤銷，⑦A公司又于7月20日回復(fù)認(rèn)為B公司的承諾已經(jīng)逾期，合同沒(méi)有成立。使用“要約”和“承諾”規(guī)則判斷合同成立與否？

4/17/2024

【案例】甲方給乙方寄送價(jià)目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價(jià)格每臺(tái)500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價(jià)格能降10%，則購(gòu)買200臺(tái)，賣方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨?！奔追交剜]件稱：“同意降價(jià)10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺(tái)，另100臺(tái)20天后送到?！奔追疆?dāng)天派業(yè)務(wù)員李某押車將100臺(tái)送至乙方，乙方驗(yàn)收，按每臺(tái)400元付款。李某告訴乙方，另外100臺(tái)可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。甲方認(rèn)為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺(tái)送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方（倉(cāng)儲(chǔ)公司）的倉(cāng)庫(kù)。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

4/17/2024

（1）甲方寄送的價(jià)目表，為要約邀請(qǐng)（第15條）；

（2）乙方發(fā)電子郵件，為要約（第14條）；

（3）甲方回郵件，為新要約（第30條）；

（4）乙方未答復(fù)，合同不成立（沉默原則上不構(gòu)成承諾）。

（5）甲方送貨100臺(tái)，以行為為新要約。乙方收貨100臺(tái)，以行為為承諾，雙方合同成立（第36條）。

（6）甲方送另外100臺(tái)，乙方拒收，合同不成立，風(fēng)險(xiǎn)自當(dāng)由甲方自己承擔(dān)（參照第142條）。

（7）甲方將貨物存丙方處，丙方為倉(cāng)儲(chǔ)公司，應(yīng)由保管人丙方承擔(dān)責(zé)任（第394條第1款），罕見大雨不能夠構(gòu)成不可抗力。

從以上第5點(diǎn)可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。4/17/2024■

其它法律法規(guī)對(duì)“要約承諾”的特殊規(guī)定《拍賣法》第36、45、51、52條；《招標(biāo)投標(biāo)法》第10、45、46條，第27條第一款《證券法》第四章上市公司的收購(gòu)：

第83條第二款，收購(gòu)要約的期限不得少于30日，并不得超過(guò)60日。第84條，在收購(gòu)要約的有效期限內(nèi)，收購(gòu)人不得撤回其收購(gòu)要約；變更收購(gòu)要約中事項(xiàng)的，必須向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)獲準(zhǔn)后，予以公告。《最高法院關(guān)于商品房買賣合同解釋》第3條

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。4/17/2024（三）、合同訂立的標(biāo)志1、合同成立的時(shí)間（1）理論：第25條

，承諾生效時(shí)合同成立。第26條第一款，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效

（2）實(shí)務(wù)：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立；

第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

《合同法》司法解釋（二）4/17/2024（3）合同確認(rèn)書

(97卷三單選6)甲公司與一香港公司就購(gòu)買一批文化用具進(jìn)行磋商，甲公司在傳真中言明

“交貨時(shí)間應(yīng)以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”。為準(zhǔn)。香港公司在接到甲公司的最后一份傳真時(shí)認(rèn)為雙方已就該筆買賣的價(jià)格、期限等主要問(wèn)題達(dá)成一致，遂于1996年9月1日向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價(jià)格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。問(wèn)：買賣合同是否成立

第33條

當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書(confirmation)時(shí)合同成立

4/17/2024（4）其他形式導(dǎo)致合同成立

第37條

，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

第36條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

①以行為“取代”書面形式②以行為“取代”簽字或蓋章4/17/2024第34條，①承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

②采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。2、合同成立的地點(diǎn)③第35條

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！鲎罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第四條采用書面形式訂立合同，（1）合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；（2）合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。4/17/2024

第四節(jié)格式合同

（標(biāo)準(zhǔn)合同TakeorLeave）

契約自由作為一種法學(xué)理論，建立在對(duì)社會(huì)生活的一個(gè)基本判斷之上，即認(rèn)為合同當(dāng)事人之間的地位是平等的，相互間并沒(méi)有將自己的意志強(qiáng)加于人的能力或權(quán)力。所以，每個(gè)人對(duì)于自己所參與的法律關(guān)系，都有充分的自由加以選擇，社會(huì)成員相互間都有同等的機(jī)會(huì)參與競(jìng)爭(zhēng)，并能夠按照自己的意志建立法律關(guān)系。契約自由在20世紀(jì)的衰落：（1）在市場(chǎng)存在壟斷的情況下，自由締約的基礎(chǔ)已經(jīng)消失。即當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位不平等愈來(lái)愈明顯，許多契約根本沒(méi)有通過(guò)協(xié)商訂立的可能，自由締約的基礎(chǔ)已經(jīng)消失。（2）在城市化推動(dòng)下的公用事業(yè)的發(fā)展中，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間不存在契約自由的基礎(chǔ)；（自然壟斷行業(yè)——生存）（3）資本的日益集中，使企業(yè)與被雇傭的勞動(dòng)者之間的矛盾日益加劇。4/17/2024

契約自由在20世紀(jì)的衰落表現(xiàn)

1、格式條款的廣泛采用19世紀(jì)初——保險(xiǎn)業(yè)和鐵路運(yùn)輸業(yè)20世紀(jì)初——廣泛適用于各類公用事業(yè)20世紀(jì)40年代以后——盛行于幾乎所有的商業(yè)合同2、各國(guó)紛紛通過(guò)立法直接對(duì)契約自由加以干預(yù)為挽救市場(chǎng)機(jī)制的缺陷，政府有必要直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，以實(shí)現(xiàn)效率、穩(wěn)定和公平三個(gè)基本目標(biāo)。（1）立法確立誠(chéng)實(shí)信用原則（賦予法官自由裁量權(quán)，追求實(shí)質(zhì)公平）（2）強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)某些類型的合同（電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙梅?wù)行業(yè)的合同）（締約自由和選擇契約相對(duì)人自由的限制）（3）立法規(guī)定某些合同（雇傭、保險(xiǎn)）中必須包括法定條款，并禁止當(dāng)事人通過(guò)約定排除適用。（確定契約內(nèi)容自由的限制）

3、勞動(dòng)契約的社會(huì)化（雇傭契約：受雇人——雇主；團(tuán)體契約——工會(huì)與企業(yè)）

4、法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督、管理和規(guī)范，以限制不公平的合同自由，保護(hù)中小企業(yè)與消費(fèi)者的利益。4/17/2024

格式條款的廣泛采用是契約自由衰落的重要原因和集中體現(xiàn)，它使得“合同為當(dāng)事人之間合意”的法律理念變得越來(lái)越遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)。

一、格式合同的概念和特征格式合同（條款）是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)適用而預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的合同（條款）。

【特征】1.廣泛持續(xù)性：格式合同針對(duì)不特定的主體反復(fù)適用；2.事先確定性：格式合同是由一方預(yù)先制定的；3.不可協(xié)商性：經(jīng)濟(jì)地位的不平等決定接受一方的弱勢(shì)。

4/17/2024二、格式條款的甄別1、格式條款與格式合同格式合同——包含格式條款的合同。狹義格式合同——全部?jī)?nèi)容都是格式條款構(gòu)成的合同。廣義格式合同——全部?jī)?nèi)容或者部分內(nèi)容是格式條款構(gòu)成的合同。2、格式合同與示范合同示范合同——由國(guó)家行政機(jī)關(guān)，或者由其他中立第三方，或者由談判能力相當(dāng)?shù)漠?dāng)事人經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐后制訂的，供合同當(dāng)事人簽訂合同時(shí)參考的合同。示范合同只是合同當(dāng)事人訂立合同的參考文件，對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有強(qiáng)制約束力，任何一方都可以修改條款內(nèi)容，或者增減條款。4/17/2024三、格式條款被廣泛采用的原因

（一）、經(jīng)濟(jì)上的原因1、壟斷的存在并達(dá)到一定的規(guī)模；2、高昂的交易成本迫使消費(fèi)者不得不接受格式條款（談判的成本、取得必要信息的成本、找到更有利的要約的成本）；3、與公用事業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)；4、產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化為企業(yè)使用格式條款提供了可能；

綜上:格式條款的產(chǎn)生和被廣泛采用，具有其經(jīng)上的必然性，它反映了現(xiàn)代化的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的高速度、低耗費(fèi)、高效率的特點(diǎn)，體現(xiàn)了專業(yè)分工嚴(yán)明的科學(xué)性和復(fù)雜性。4/17/2024（二）、理論上的原因（契約自由在理論上的檢討）

契約自由存在著先天性缺陷（其產(chǎn)生具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離人類生活的現(xiàn)實(shí)；在理論基礎(chǔ)上他建立在大量假定的基礎(chǔ)上——人都是平等的，人是理性的，自由的行使不受限制）。1、契約自由只關(guān)注當(dāng)事人在法律上的平等地位，而忽略了當(dāng)事人實(shí)際經(jīng)濟(jì)地位的差異（企業(yè)——?jiǎng)趧?dòng)者；生產(chǎn)者——消費(fèi)者）；2、契約自由尊重當(dāng)事人的自由選擇，卻忽略了在許多情況下當(dāng)事人被迫締約的社會(huì)現(xiàn)實(shí)（生存的壓力下，消費(fèi)者——公用企業(yè)；信息不對(duì)稱下，生產(chǎn)者、賣主、企業(yè)主——消費(fèi)者、勞動(dòng)者）3、契約自由只注意形式公平，而忽略實(shí)質(zhì)公平。（契約即公正，必須嚴(yán)守）

結(jié)論：格式條款有其存在的必要性與合理性。契約自由在理論上存在著缺陷。各國(guó)均通過(guò)立法干預(yù)格式條款的適用，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。4/17/2024四、格式條款訂入合同的規(guī)則

格式合同是一把雙刃劍，即可以節(jié)約社會(huì)的“交易成本”，又有可能造成“壟斷性傷害”。法律對(duì)此的態(tài)度是“矯枉”但不“過(guò)正”，承認(rèn)格式合同存在的合理性，同時(shí)對(duì)其進(jìn)行限制，以保護(hù)普通消費(fèi)者。

1.格式合同的功能：①減少交易成本；②預(yù)估生產(chǎn)成本；③法律認(rèn)可當(dāng)事人創(chuàng)造“合同種類”2.格式合同的流弊：①一方減輕或者免除自己的責(zé)任；②限制或者剝奪對(duì)方的權(quán)利；③賦予自己隨時(shí)解除合同的權(quán)利；4/17/2024

《合同法》從三個(gè)方面對(duì)“格式合同”進(jìn)行了限制：

1、格式合同的提供者有“提示和說(shuō)明”的義務(wù)。

《合同法》第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采?。孩俸侠淼姆绞教嵴?qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；②按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）

第六條提供格式條款的一方對(duì)格式條款中①免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在②合同訂立時(shí)采用③足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)④舉證責(zé)任。4/17/2024

“提示”的具體要求

格式條款使用人必須給予消費(fèi)者以合理的機(jī)會(huì)，使其有充分的時(shí)間了解格式條款的內(nèi)容。提示程度：能夠引起一般消費(fèi)者注意，提示方法：文字、語(yǔ)言、其他（感官障礙者怎么提示？）提示時(shí)間：訂立合同之前或之時(shí)提示

如果不具備上述的任何方面因素，都足以構(gòu)成提醒注意的不充分或不合理，從而不能產(chǎn)生格式條款訂入消費(fèi)者合同的效果4/17/2024

“說(shuō)明”的具體要求

格式條款使用人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)或者應(yīng)消費(fèi)者的要求，對(duì)格式條款中的重要內(nèi)容作出說(shuō)明。（消費(fèi)者的知情權(quán)）（P165）最高人民法院《關(guān)于保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定的“明確說(shuō)明”應(yīng)如何理解的問(wèn)題的答復(fù)》（02年10月28日保險(xiǎn)法修改后為第十八條），“明確說(shuō)明”是指保險(xiǎn)人除在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及法律后果等，以書面或口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。

4/17/2024■令人費(fèi)解的保險(xiǎn)用語(yǔ)：主功能手指保險(xiǎn)：專指食指和拇指，如果受傷的是其他手指，就不在保險(xiǎn)范圍內(nèi)。

躉繳：種繳保費(fèi)方式，指所有保費(fèi)一次性繳清。

本公司規(guī)定利率：按“同期人民銀行每月第一個(gè)營(yíng)業(yè)日頒布的二年期居民定期儲(chǔ)蓄存款利率與計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)的預(yù)定利率之較大者”＋2.0％計(jì)算。

嚴(yán)重惡性腫瘤：指以不可控制的惡性細(xì)胞生長(zhǎng)和擴(kuò)散以及組織浸潤(rùn)為特征，經(jīng)組織病理學(xué)檢驗(yàn)確定符合國(guó)際衛(wèi)生組織公布的“國(guó)際疾病和死因分類”標(biāo)準(zhǔn)歸屬于惡性腫瘤之疾病。4/17/2024

違反提示和說(shuō)明義務(wù)的法律后果

第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

我國(guó)《合同法》39條的規(guī)定：1、該規(guī)定不完整：缺少違反后的法律后果（假定—處理—后果）2、格式條款提供方提請(qǐng)對(duì)方注意并需要說(shuō)明的條款范圍過(guò)窄

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)4/17/20242.直接規(guī)定無(wú)效的格式合同（條款）

第40條、第53條：合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：

（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失；（三）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的；■“工傷概不負(fù)責(zé)”；■“貨物出門，概不退換”；■“如遇膠卷?yè)p壞丟失，只按同類同量膠卷價(jià)值賠償”；4/17/2024

違反提示和說(shuō)明義務(wù)+40條的法律后果

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）法釋〔2009〕5號(hào)第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第一款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。

違反39條“提示和說(shuō)明”義務(wù)《解釋》第九條：可撤銷合同第40條三種情況《解釋》第九條：無(wú)效合同4/17/20243.格式合同的解釋

【案例】一家洗衣店的洗衣單明確寫著：“顧客與本店所洗的衣物，如有毀損，本店以三倍償還。”一顧客以其價(jià)值3000元的毛大衣被損壞為由提起索賠時(shí)，商家援引該定式條款賠償三倍洗衣費(fèi)——300元。

《合同法》第41條

對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。《保險(xiǎn)法》第三十條規(guī)定：“對(duì)于保險(xiǎn)合同的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險(xiǎn)人與受益人的解釋。”4/17/2024【案例】如何理解“最終解釋權(quán)”

《辦法》規(guī)定，零售商促銷活動(dòng)的廣告和其他宣傳，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起誤解的語(yǔ)言、文字、圖片或影像。不得以保留最終解釋權(quán)為由，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。2006年9月15日，商務(wù)部、發(fā)展改革委、公安部、稅務(wù)總局、工商總局等五部門日前聯(lián)合頒布了《零售商促銷行為管理辦法》。4/17/20242005年度十大霸王條款房產(chǎn)公司收取萬(wàn)元“定金”老人小孩旅游要加收100元超市付款后出門仍需驗(yàn)票蓋章用水不足6噸者按6噸收費(fèi)美容院告示向保險(xiǎn)公司索賠遺失的銀行卡注銷后45天內(nèi)仍要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)特價(jià)商品概不退換商場(chǎng)兒童游樂(lè)區(qū)發(fā)生事故不負(fù)責(zé)4/17/2024二十大霸王條款1、餐飲：飯店禁止客人自帶酒水2、住宿：賓館中午12點(diǎn)一律結(jié)賬3、美容：手術(shù)失敗理賠找保險(xiǎn)公司4、購(gòu)物：打折商品一經(jīng)售出不退換5、裝修：裝修公司事先收取“定金”6、交費(fèi)：一次性交納全年光纖費(fèi)7、停車：小區(qū)車輛遺失責(zé)任自負(fù)8、用氣：消費(fèi)者為超期燃?xì)獗砺駟?、購(gòu)房：按揭購(gòu)房收取買方保險(xiǎn)費(fèi)10、理財(cái)：銀行可單方終止合同

4/17/2024二十大霸王條款11、收房：?jiǎn)栴}房延期不算違約12、旅行社：老人和小孩要收“加費(fèi)”13、航空公司：打折機(jī)票誤機(jī)不退款14、娛樂(lè)場(chǎng)所：收取消費(fèi)者“包間費(fèi)”15、物業(yè)：停車收費(fèi)搞變相“年票制”16、商家：保留活動(dòng)“最終解釋權(quán)”17、商品房：屋頂使用權(quán)歸開發(fā)商18、藥品：特殊商品一經(jīng)售出概不退換19、水公司：設(shè)置最低用水量20、托運(yùn)：貨物損失規(guī)定只賠5倍運(yùn)費(fèi)4/17/20244/17/2024

【提要】本章共十六條，是關(guān)于合同效力的規(guī)定。合同的效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定的法律拘束力，也就是通常說(shuō)的合同的法律效力。本章對(duì)合同的生效時(shí)間、附條件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表見代理合同、無(wú)效合同、可撤銷合同等合同效力的主要問(wèn)題作了規(guī)定。

第三章合同的效力4/17/2024目錄目錄第一節(jié)合同生效第二節(jié)無(wú)效合同第三節(jié)效力待定合同第四節(jié)可撤銷合同4/17/2024第一節(jié)合同生效一、合同的效力概述

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方的強(qiáng)制力。合同的效力實(shí)質(zhì)上是法律對(duì)已經(jīng)成立的合同的評(píng)價(jià)。■合同法律效力的內(nèi)容：（一）權(quán)利義務(wù)的設(shè)定效力；（二）履行效力；（三）責(zé)任效力；（四）證據(jù)效力；4/17/2024二、合同的生效要件包括：

1、合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)具有相應(yīng)的締約行為能力。①年滿18周歲的完全民事行為能力人。②間歇性精神病人為限制民事行為能力，他們不具有締約行為能力。不能辨認(rèn)自己行為的精神病人和不滿10周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，他們不能訂立合同。但是，他們可以訂立純獲利益的合同或者與其年齡、智力相適應(yīng)的合同。③法人的民事行為能力只能限制在其核準(zhǔn)登記的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。2、合同當(dāng)事人意思表示真實(shí)。所謂意思表示，是指向外部表明愿意發(fā)生一定法律效果的意思的行為。3、合同內(nèi)容不違反法律或社會(huì)公共利益。

4/17/2024三、合同成立和合同生效的區(qū)別合同的成立是合同的主要條款達(dá)成一致意見。合同生效是已經(jīng)成立的合同因符合法定的有效要要件，從而能產(chǎn)生法律上的約束力。合同的法律約束力或合同的效力，并非直接來(lái)源于當(dāng)時(shí)人的意志，而是來(lái)源于法律的賦予。合同的效力介入了國(guó)家意志，如果不符合國(guó)家意志，該合同將可能被宣告無(wú)效或被撤銷。所以合同成立不一定生效，生效的合同一定是成立的。

合同成立是合同生效的前提。4/17/2024三、合同成立但不生效的情形

（一）要式合同，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。（44條第二款）

（二）附條件合同（第45條）（三）附期限合同（第46條）

（四）無(wú)效合同——52、53條，《合同法解釋》第4、10條（五）效力待定的合同；第47~51條（六）可變更和可撤銷合同；第54~59條4/17/2024合同的效力狀態(tài)有效無(wú)效可撤銷效力待定主體√無(wú)民事行為能力人√限制民事行為能力人無(wú)權(quán)代理人無(wú)權(quán)處分人意思表示真實(shí)欺詐、脅迫且損害國(guó)家利益欺詐脅迫乘人之危重大誤解顯失公平√內(nèi)容合法①違反法律、行政法規(guī)、強(qiáng)制性規(guī)定②損害社會(huì)公共利益③合法形式掩蓋非法目的、④惡意串通√√4/17/2024第二節(jié)無(wú)效合同一、概念及特征無(wú)效合同是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求、嚴(yán)重欠缺合同有效要件而法律不予承認(rèn)和保護(hù)的合同?！白允紵o(wú)效，當(dāng)然無(wú)效；確定無(wú)效，永久無(wú)效”4/17/2024二、合同無(wú)效的情形：《民法通則》第58條和《合同法》第52條的對(duì)比第58條下列民事行為無(wú)效：

①無(wú)民事行為能力人實(shí)施的；

②限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；

③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；

④惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

⑤違反法律或者社會(huì)公共利益；

⑥合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃；

⑦以合法形式掩蓋非法目的的?！逗贤ā返?2條的改動(dòng)

欺詐、脅迫+“損害國(guó)家利益”=無(wú)效合同乘人之危=可撤銷變更合同×可撤銷變更合同4/17/2024

根據(jù)《合同法》第52、47、54條及《合同法司法解釋（一）》第4條，第5條，《民通意見》第6條的規(guī)定，具體無(wú)效合同有：■有下列情形之一的，合同無(wú)效（第52條）①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會(huì)公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。■合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效（第54條）——格式條款（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。4/17/2024（一）當(dāng)事人“行為能力”對(duì)合同效力的影響無(wú)效合同有效合同1、無(wú)行為能力人訂立的

非純獲利的合同；1.無(wú)行為能力人訂立的純獲利的合同；——《民通意見》第6條2.限制行為能力人進(jìn)行的與其行為能力相適應(yīng)的合同；

2.違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)；3.法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定；《合同法解釋》第10條

《合同法》第50條，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越（經(jīng)營(yíng)）權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

自然人法人4/17/2024（二）意思表示不真實(shí)的合同“欺詐”/“脅迫”+“損害國(guó)家利益”（三）違法合同

1、以合法形式掩蓋非法目的的合同；非法拆借、借款貸款雙合同、婚外同居贈(zèng)與、

2、損害社會(huì)公共利益的合同；

《合同法》第329條，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無(wú)效。最高人民法院審判委員會(huì)于2004年11月30日通過(guò)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，自2005年1月1日起施行?！督忉尅穼ⅰ逗贤ā返?29條規(guī)定明確為６種情形。4/17/2024

①限制當(dāng)事人另一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無(wú)償提供給對(duì)方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對(duì)方、無(wú)償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；②限制當(dāng)事人另一方從其他來(lái)源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競(jìng)爭(zhēng)的技術(shù)；③阻礙當(dāng)事人另一方根據(jù)市場(chǎng)的需求，按照合理的方式充分實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價(jià)格、銷售渠道和出口市場(chǎng)；④要求技術(shù)接受方接受并非實(shí)施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購(gòu)買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)和以及接收非必需的人員等；⑤不合理地限制技術(shù)接受方購(gòu)買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來(lái)源；⑥禁止技術(shù)接受方對(duì)合同標(biāo)的技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對(duì)提出異議附加條件。4/17/2024■

3、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無(wú)法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》法釋〔2003〕7號(hào)第十條先買者在與開發(fā)商簽定合同后，開發(fā)商又就同一房屋與第三人（后買者）簽訂了銷售合同；該房屋已經(jīng)交由后買者使用，即已經(jīng)交付；出賣人與第三人在簽訂買賣合同時(shí)有惡意串通行為。

4/17/20244、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同

第4條人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。（1）《合同法》

僅僅違反“強(qiáng)制性規(guī)定”的才無(wú)效；違反的對(duì)象僅限于法律、行政法規(guī)；（2）《合同法司法解釋（一）》（3）《合同法司法解釋（二）》第十四條合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

4/17/2024

合同形式違法，一是表現(xiàn)形式不符合要求?！逗贤ā返谑畻l第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。《合同法》第二百七十條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如口頭訂立建設(shè)工程合同則違反了本條強(qiáng)制性規(guī)定。二是程序形式違法。其一，法律行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)而未辦理。比如《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第三條規(guī)定合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)營(yíng)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)。其二，當(dāng)事人約定辦理有關(guān)程序性手續(xù)而未辦理?！妒震B(yǎng)法》第十五條第四款規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)辦理收養(yǎng)公證。合同內(nèi)容違法：標(biāo)的違法；涉及對(duì)象在強(qiáng)制性規(guī)定限制和禁止范圍內(nèi)；履行期限、地點(diǎn)、方式違法等。合同標(biāo)的違法指合同行為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。甲、乙約定乙終生為甲奴隸。又比如在合伙協(xié)議中約定將全部利潤(rùn)分配經(jīng)部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損，合同涉及對(duì)象受強(qiáng)制性規(guī)定限制或禁止，是因?yàn)楹贤鎸?duì)象具有特殊性，國(guó)家對(duì)這些對(duì)象予以特殊規(guī)定，禁止或限制進(jìn)入私法行為領(lǐng)域。如果以之為對(duì)象實(shí)施民事行為則違反了強(qiáng)制性規(guī)定?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》第二十五條規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓特許獵捕證、狩獵證、馴養(yǎng)繁殖許可證和允許進(jìn)出口證明書。4/17/2024絕大多數(shù)義務(wù)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。規(guī)定“作為”義務(wù)的義務(wù)性規(guī)則，通常采用“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”、“必須”等術(shù)語(yǔ)；規(guī)定“不作為”義務(wù)的義務(wù)性規(guī)則則常使用“不得”、“禁止”、“嚴(yán)禁”等術(shù)語(yǔ)，或者在描述行為模式后加上不利的法律后果。比如，“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利?！敖?jīng)營(yíng)商業(yè)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，必須是依照本法設(shè)立的保險(xiǎn)公司。

“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。這些都屬于規(guī)定作為義務(wù)的義務(wù)性規(guī)則?！逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定，（建設(shè)工程合同）承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！敖钩邪藢⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！眲t屬于規(guī)定不作為義務(wù)的義務(wù)性規(guī)則?！侗ｋU(xiǎn)法》第五十六條第一款規(guī)定，“以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無(wú)效?！敝挥羞`反了法律強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定才能導(dǎo)致合同必然無(wú)效。強(qiáng)行性規(guī)范又可以分為強(qiáng)制規(guī)范與禁止性規(guī)范。而禁止規(guī)范中又分為取締性規(guī)范與效力性規(guī)范。效力規(guī)范是指法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的，或者雖然沒(méi)有明確規(guī)定效力，但違反規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的規(guī)范。法律、法規(guī)明確指明了違反效力性規(guī)范的效果，不需要經(jīng)過(guò)裁判認(rèn)定，合同當(dāng)然無(wú)效；而違反取締性規(guī)范是否導(dǎo)致合同無(wú)效需要由法院