論合同無效制度樣本

論合同無效制度作者：范冰清摘要]對合同無效制度，在不同歷史階段和法律背景下，有不同制度模式。文章試通過對古代合同法、近當代合同法和當代合同法上合同制度客觀歷史考查，分析并提煉合同無效制度歷史和現(xiàn)實構造模式。在此基本上，分析國內當代合同法合同無效制度現(xiàn)狀，并試圖構建出一種完善理論模式。

[核心詞]合同無效意思自治客觀對等主觀誠信

一、合同無效制度線性考查[1]

（一）古代合同法上合同無效制度[2][3]

古代合同法以奴隸社會和封建社會合同法為研究對象。是世界上迄今為止所發(fā)現(xiàn)最古老而又保存最完整成文法典《漢謨拉比法典》，涉及合同領域與買賣關于規(guī)范有150多條，奉行嚴格新式主義，訂立合同必要由證人到場；關于買賣土地、房屋等重要財產合同，必要采用書面形式，即所謂“泥板公約”，否則不生“訴權”，也就是咱們當前談“因合同無效而不生救濟問題”，合同效力完全取決于合同訂立形式，嚴格遵循“[形式違法]→[合同無效]”單向思維路線。

古羅馬《十二銅表法》將合同視為當事人之間法律，用合同作為擬定當事人互相間債權債務關系“法鎖”。“在蓋尤斯《法學階梯》中，……蓋尤斯說：這些債或者產生于物（res）（即通過物轉移，這是契約范疇中最初實物債），或者產生于話語（verbis）（即像在要式口約中那樣使用程式用語），或者產生于文字（literis）（即采用文書形式），或者產生于合意（consensu）（即咱們前面簡介合意契約）。優(yōu)士丁尼在她《法學階梯》中，除擴大了實物債范疇外，繼續(xù)遵循蓋尤斯分類，并且依照習慣把契約分為實物契約，口頭契約，文字契約和合意契約?！笨陬^契約和文字契約屬于要式契約，即當事人必要且只需嚴格遵循法定程式（或口頭或書面），契約才會在她們之間生效。以要式口約（stipulatio）為例?！霸谶@種最早程式中，將來債權人文：”你答應向我支付500元，或者，給我你馬嗎？（Spondesne……？）‘將來債務人回答：“我答應（Spondeo）’。然而，要式口約效力，同其她要式行為同樣，產生于它形式，而不是產生于該形式所無疑體現(xiàn)合同。合同既不是必須，也不是充分。合同不是充分，因而，如果形式浮現(xiàn)缺陷（例如：債務人說”我承諾[promitto]“，而不是說”我答應[spondee]“），債務人不能抗辯說：盡管如此，已存在實質性合同?！笨梢?，對要式契約而言，合同效力有無完全取決于訂立形式合法與否，只要形式合法，不問內容，不問當事人主觀意思表達，合同固然生效，反之，合同固然無效。

非要式契約涉及實物契約和合意（諾誠）契約。實物契約有四種：消費借貸（mutuum），使用借貸（commodatum），寄托（depositum），質押（pignus）。它們共同點是債不是產生于合同自身（雖然合同是重要條件），而是產生于對有形物（rescorporalis）交付。諾誠契約有四種：買賣（emptiovenditio），租賃（locatioconductio），合伙（societas），委托（mandatum）。它們共同點是：都產生于單純合同（nudoconsensu），也就是說，不需要任何形式或者任何人體行為（例如像實物契約所規(guī)定交付行為）。由此可見，對實物契約而言，正如薩維尼所言：“交付自身就是一項契約?！焙贤c否直接取決于實物與否交付，而對于諾誠契約而言，合同生效與否直接取決于合同達到。

一種形式（要式契約）、數種類型（八種非要式契約）構筑了前期羅馬法契約體系主干，但由于列舉辦法產生漏洞，羅馬法上又浮現(xiàn)了“以物換物（給付某物[債因]是為了對方給付另一物[標]），以物換做（給付某物是為了對方做某事），以做換物（做某事是為了對方給付某物），以做換做（做某事是為了對方也為自己做某事）”形式無名契約。無名契約是對“一種形式，數種類型”突破，但它不意味著當事人自己可以任意創(chuàng)設契約類型，因而在合同生效原則問題上也不會浮現(xiàn)創(chuàng)新。

不生效力那一某些契約，即簡約。簡約是一種單純合意。羅馬法上不產生債，只產生抗辯。此類公司不產生當代意義上合同效力，即“單純合意（非諾誠契約）→合同無效”模式。

小結：通過羅馬法上各種類型契約效力闡述，咱們會發(fā)現(xiàn)合同與否生效在古羅馬法上幾乎可以直接取決于“合法形式”。固然，諾誠契約存在似乎證明了合旨在合同生效中重要作用，但諾誠契約在羅馬法中由于類型法定制約形成一種封閉體系，作用甚小。特定歷史條件早就了羅馬法上合同無效制度形式主義特色，以咱們當前思維也許不可理解，但不能否定其在當時歷史價值，同步，筆者在此樂此不疲地陳述史料，也是要為下文構筑理論體系謀求一種歷史考證。

（二）近代合同法合同無效制度

1、中世紀因素理論對合同效力認定影響[4]

隨著要式口約衰退以及簡約制度成長，古典羅馬法契約制度逐漸崩潰。中世紀注釋法學家在重構合同概念過程中，運用《學說匯纂》中關于“如果存在因素，那么沒有名稱契約也可產生債；不存在任何因素時，合同（cinventio）不產生債闡述，以”因素“來為”簡約“穿衣。簡約普通不是契約，不能產生訴權，但在船上”因素“這一衣服后，即成為可受訴權保護契約。

14世紀后來形成合同概念，就是通過“因素理論”，把道德意志附加于當事人意志之上。17世紀自然法學派，把單純合意提高為合同普遍范疇。在那時，“單純合意即形成債”成為了建立新契約體系，并最后形成掙脫法定形式約束統(tǒng)一公司概念最大也許。

2、近當代法上合同無效制度

近代合同法，以18法國民法典中合同制度為典型代表，以合同自由原則為明顯標志。在法國，經濟自由主義原則在18世紀得以確立并在大革命時期立法中得以體現(xiàn)。自由經濟基本觀念是容許人們依照自己意愿互換互相財產或服務，也即：容許人們依照自己意愿訂立合同?？档略凇斗衫碚摗芬粫醒缘剑骸爱斈橙司退藢嵨镒龀鰶Q定期，也許存在某種不公正，但當她就自己事務做出決定期，決不也許存在任何不公正?！盵5]由于任何理智人不會損己利人，因此在自愿接受義務狀況下，不公正則被假定為不也許存在，個人意志也就沒有必要依從“客觀公正”矯正。合同自由、意思自治意味著當事人意志主導合同效力，法官權力僅在于對訂立合同客觀因素進行審查，而這些客觀因素對相似類型合同任何當事人來說是沒有任何區(qū)別。

但同步，《法國民法典》第1108條規(guī)定：“下列四項條件為契約有效成立重要條件：承擔義務當事人批準；上述當事人締約能力，構成義務客體擬定標；債合法因素。”將“合法因素”作為合同生效要件，成為限制意思自治工具。第1108、1131-1133條明確將“合同因素”作為合同生效條件，而第1131條規(guī)定：“無因素債，基于錯誤因素債或不法因素債，不發(fā)生任何效力?！钡?133條規(guī)定：“如原由于法律所禁止，或因素違背善良風俗或公共秩序時，此種原由于不法因素。”民法典中始終沒有對因素有個明確解釋。法學界先后浮現(xiàn)了“客觀因素說”和“主觀因素說”。老式因素理論以為，任何人進行交易均有直接目（近因）和最后目（遠因）。近因與合同緣何訂立直接有關，因而，對合同效力衡量應從“當事人為什么進行交易”這一主觀心理出發(fā)，以經濟因素即互換理念作為依照，衡量合同有效抑或無效。用法律公式可表述為“[客觀因素（對等互換）]——缺失→合同無效”。當代因素理論把近因、遠因均納入因素范疇。在當代法國學者眼中，隨著個人主義和意思自治衰落，人們不再將合同視為合同自身目。所謂契約自由并不意味著個人可覺得所欲為。因素應當成為審查當事人運用契約自由欲達到目辦法，成為淳化合同關系手段。[6]對原有進行考量過程中，就是對當事人誠信考量過程。當事人誠信既涉及對對方；利益尊重，也涉及當事人對社會利益尊重。

小結：法國民法典總體精神是意思自治、契約自由，但同步，又在合同生效要件中載入“合法因素”加以規(guī)制。借法國學者萊尼??達維德觀點咱們可以做如下表述：當事人可以自由締約，但在沒有考慮當事人為什么做出這種許諾理由和許諾者目時，你不能對一種許諾賦予法律效力。在這里，合同無效制度已經初步顯現(xiàn)其主觀因素規(guī)定。筆者將這一時期合同無效制度模式概括為“[自由意志（對等互換+主觀誠信）]——缺失→[合同無效]”。

這樣，近當代合同無效制度掙脫了絕對形式主義桎梏，而著眼于通過幾代法學家努力精心、逐漸提煉“意志”和“客觀公正”因素考量。在合同主體方面，以為人人均有不可剝奪法律人格，對合同效力導致影響唯一主體事由是：主體行為能力。在合同內容方面，以為合同步當事人之間自由意思選取或真實意思體現(xiàn)。在合同形式方面，主張當事人自由選取合同形式，嚴格形式主義被拋棄。合同只因主體不適格及主體意志不自由真實表達以及違背社會利益而無效。合同無效制度至此有了質奔騰和突破。

（三）當代合同法上合同無效制度

當代合同法與近當代合同法并無明顯發(fā)展界限和本質差別。這是由于，支撐和構筑當代合同法基本并沒有質變化?！八椒ㄗ灾巍比蕴幵谙喾Q重要基本地位，“契約自由”是題中應有之意。但是，客觀環(huán)境變遷仍不可避免催生了新制度景象。

1、原則合同中特殊無效合同制度

當代社會，郵政、電信、電業(yè)、自來水、鐵路、公路等公用事業(yè)居于獨占地位，欠缺真正締約自由基本，法律規(guī)定了非有合法理由，不得回絕消費者和顧客締約祈求，這就是所謂“強制締約”。

強制締約場合，一方以原則合同方式在當事人之間確立合同關系，而原則合同效力認定重要取決于格式條款內容和形式。格式條款提供方須盡提示和闡明義務，以及在擬定條款是應力求公平義務，否則合同（所有或某些）無效。與以往合同不同，原則合同由于其集廣泛合用性與一方擬制性于一身，因此，合同法在合同無效制度上設立了更為嚴格規(guī)定。

2、司法實踐對合同無效制度補充

在法國，自20世紀初始，隨著國家對社會經濟干預不斷加強，意思自治及合同自由原則相對衰落。合同效力又探尋當事人意志自由逐漸向維護社會公正角度轉向。在審判實踐中，法官解釋合同步，經常不去刻意謀求當事人通過合同所要表達真實意圖，而是傾向于使合同產生法官所但愿產生那些法律效果。事實上，當合同當事人在合同中表達不清晰或不完整是，法官完全是依照“當事日意愿是要訂立公正和符合社會利益合同”這一推定對合同作出解釋。除此之外，法官在解決合同糾紛時，不但將某些道德規(guī)范及經濟規(guī)則直接運用于審判過程，完全依照公平和最大限度地保護交易安全需要對糾紛做出判決，并且，在涉及當事人意思表達瑕疵評價問題時，不再煞費苦心地去考慮尋找一種判斷意思表達與否自由，與否清晰詳細原則，而是更多地去考慮當事人一方與否使用了不誠實手段或獲得了不合法利益，以此決定合同應否無效。[7]

3、前蘇聯(lián)特別合同無效制度

前蘇聯(lián)法律規(guī)定：不符合法律規(guī)定法律行為一律無效。這里法律不但指立法文獻，并且也指任何其她規(guī)范性文獻。例如政府決策和命令、國家籌劃和任務。其目是為了維護法律秩序，擴大國家對民事社會私生活干預。合同無效制度打上了濃重行政干預和命令色彩。

小結：當代合同無效制度趨向于衡量合同雙方利益公正保護，以公平誠信原則為核心要素，同步，重申社會利益不可侵害性。盡管前蘇聯(lián)規(guī)定過于苛刻，但一種蘊含把“強行法規(guī)不可違抗性”嵌入合同無效制度的確有其可資借鑒之處。

至此，合同無效制度經歷了“形式違背→合同無效”，[自由意志（對等互換+主觀誠信）]——缺失→[合同無效]“，”公正利益+法律強行規(guī)定——缺失或違背→合同無效“，逐漸完善并與現(xiàn)實和理論相適應，進而也為咱們今天思考合同無效制度理論重構留下了可考足跡和可鑒典范。

二、合同無效制度理論構造

（一）英美法上約因理論對合同無效制度影響

約因這一概念萌芽于英國。霍姆斯說，契約所故意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面闡明，正是從當事人合意外在觀點去尋找契約效力根源。在英美法系，講到契約成立，必要是合意+約因。普通法國家關于約因老式理論以為：約因（對價）是指一方得到某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出容忍，即不行使權利遭受損失或承擔義務。也就是說，成為合同法上“約因”必要是“合理允諾（互換對價）”，只要在被告允諾具備良好、充分或者足夠對價缺失，合同無效。

對約因認定，英美法系上，有“獲益-受損”式約因、“互惠”約因理論以及日后對約因理論進行限定性完善“禁止翻供規(guī)則”。“獲益-受損”約因理論基本內涵是：如果是要約人從交易中獲得利益。那么，這種利益就是其作出允諾充分約因。另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其作出允諾充分約因。簡言之，獲益或受損均為允諾約因。其局限性之處在于，“獲益”“受損”內涵模糊性?；裟匪箯膶Α矮@益-受損”公式批評中導出了自己規(guī)則，她指出：“當一件相似事涉及到詳細人時，它也許并不總會成為對價，有時是對價，有時又不是……但是，通過合同條款來看，對價本質在于它是對價之給付誘因。整件事主線在于對價與允諾之間互惠利誘關系?！盵8]霍氏對價理論對合同無效制度影響可以簡樸表述為無對價互換，合同無效。但需要注意是，對“對價”認定則完全取決于契約自由內容。（約因）對價價值不必與允諾價值對等。

咱們發(fā)現(xiàn)，到霍氏對價理論止，契約自由原則仍牢牢主導著合同無效制度。合同無效制度核心要素是：失去自由對價失衡。用法律語言可表述為：“[（契約自由=）自由對價]——缺失→[合同無效]”。

丹寧法官創(chuàng)立“商定禁止翻供原則”對老式理論提出挑戰(zhàn)。在這一原則指引下，沒有約因允諾也產生了效力。然而，這一原則究竟是對價理論實質違背，還是限定修正，也許科賓思想能為咱們提供另一種嶄新思維。科賓指出：在允諾者有充分理由相信其商定在被允諾人一方誘發(fā)具備明確且實質性作為或不作為，并且事實上已經誘發(fā)了上述作為或不作為場合下，只有通過強制執(zhí)行該商定才干避免不正義后果，其允諾是有約束力，

可以看出，約因理論發(fā)展完善為合同無效制度注入了新內涵：所謂“允諾者有理由相信”并“實際誘發(fā)”到“強制執(zhí)行”，體現(xiàn)是誠實信用原則對合同無效制度指引。建立在“誠實信用”指引下“自由對價”有了更為嚴格內涵，它不但包括當事人自覺自愿表達行為，并且還納入合理信賴我利益保護，用法律公式可表達為“[自由對價+合理信賴]——缺失→[合同無效]”。

（二）與大陸法系因素理論對合同無效制度影響比較

大陸法系因素理論如前所述，經歷了“客觀因素說”到“主觀因素說”發(fā)展歷程。與英美法比較，對合同無效制度影響有著異曲同工之妙。在理論演進中，合同無效制度模式也隨之浮沉。用法律公式可概括為“[客觀因素（對等互換）]——缺失→[合同無效]”到“[自由意志（對等互換+主觀誠信）]————缺失→[合同無效]”。

不難判斷，對合同無效制度，兩個大法系實質上都經歷了“純客觀衡量”到“注入主觀因素客觀衡量”過程。

三、國內合同無效制度理論建構

（一）合同無效概念簡析

合同無效指當事人之間以達到合同或者已經完畢交易不發(fā)生預期法律效果，或者商定條款不能發(fā)生法律上約束力。

羅馬法上“適法行為德無效，可以是各種各樣。重要區(qū)別如下：或者行為缺少某項基本要件，以至法律不能承認它并保障它成果，或者依照法律自己規(guī)定其她手續(xù)，某人有權規(guī)定宣布行為無效。在第一種情形中，適法行為在法律上固然地絕對地無效；在第二種情形中，行為可因抗辯而被宣布無效或被撤銷，由于人們運用自己權利以求排除另一權利訴訟形式普通為抗辯?！碑敶裆谭ㄆ胀ㄑ匾u羅馬法上對合同無效分類，將合同無效分為絕對無效和相對無效，在英美法上也稱無效合同和可撤銷合同。無效合同是指主線不具備合法存在或法律效力合同，并且這種合同無論如何，也不也許被注入生命力。之因此如此，也許是由于“缺少合同成立一切正常要件”也也許是“雖然合同具備合同成立一切正常要件，但由于法律不承認合同標，或它欲達到此目而使用條款，從而使使它成為無效合同?！盵9]可撤銷合同是指“其一番以上當事人有權通過明確表達撤銷只選取而制止法拉關系由該合同產生，或者通過該合同承認而使之成為有效并可以強制執(zhí)行?！盵10]理解合同無效制度，法國典型作家采用了一種通俗易懂比喻：合同相稱于某種“機體”，無效則是這一機體所具備特殊狀態(tài)，而絕對無效于相稱無效擬定就取決于這一狀態(tài)嚴重限度。當合同特殊狀態(tài)極其嚴重時，即絕對無效，由于絕對無效合同缺少合同成立條件，故其猶如“死產兒”，一開始就注定沒有生命存在；當合同特殊狀態(tài)不嚴重時，為相對無效。相對無效合同只是不健全、有缺陷，是可以治愈。法國當代通行理論就合同絕對無效與相對無效區(qū)別擬定了這樣原則，在法律關于合同無效規(guī)定中，某些規(guī)定是基于保護社會利益需要，當合同違背法律這些禁止性規(guī)定期，為絕對無效；而另某些規(guī)定是基于保護個人利益需要，當合同違背這些規(guī)定期，為相對無效。[11]

（二）、國內合同無效制度現(xiàn)狀及分析

在國內，規(guī)范合同制度特別法《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體、或者第三人利益；（三）以合法性形式掩蓋非法目；（四）損害社會公共利益；（五）違背法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)：“合同中下列免責條款無效：（一）導致對方人身傷害；（二）因故意或者重大過錯導致對方財產損失?！钡?4條第一款規(guī)定：“下列合同當事人一方有權祈求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立；（二）在訂立合同步顯失公平；

一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思狀況下訂立合同，受損害方有權祈求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！?/p>

與《民法通則》第58條相比，有如下變化：（1）欺詐、脅迫原則上為可撤銷合同，僅損害國家利益者為無效合同；（2）乘人之危合同不再是無效合同；（3）限制行為能力人超過行為能力范疇訂立合同不再是無效合同；（4）刪除了違背國家指令性籌劃內容。與《民法通則》第59條規(guī)定相比，擴大了可撤銷合同范疇，涉及了：（1）重大誤解；（2）顯失公平；（3）普通欺詐；（4）普通脅迫；（5）乘人之危。

（三）、遐想：以老式理論構造新型合同無效制度

國內合同法規(guī)定與法國民法典、德國民法典關于絕對無效與相對無效規(guī)定相差無幾。法國法規(guī)定引起合同絕對無效因素有：（1）合同標或因素違背公共秩序或善良風俗；（2）合同違背關于經濟法規(guī)；（3）合同缺少批準；（4）合同違背法律保護雙方當事人及第三人利益規(guī)定。德國民法典規(guī)定絕對無效因素是：（1）違背法律與善良風俗；（2）在對方知悉心意保存、虛假行為、或者戲謔行為；（3）欠缺相應行為能力；（4）法定形式欠缺。而克撤銷合同則是因脅迫、欺詐、和錯誤。[12]國內合同無效制度在借鑒國外立法經驗同步，卻又恪守著某些錯誤信條。其中，最不可理解就是：同樣是欺詐脅迫而訂立合同，在損害國家利益是，合同無效；在損害私人利益時，合同可撤銷。這不禁使人發(fā)出這樣疑問：在民事生活領域，私人和國家究竟應否有平等主體資格和地位？當代法理給咱們答案是必定。而合同無效制度設立卻是背其道而行。

事實上，從古至今，合同無效與可撤銷制度，反映是國家通過對合同效力規(guī)制而對司法加以干預。咱們不妨大膽地、批判地，同步有選取地借鑒“形式違背→合同無效”，“[自由意志（對等互換+主觀誠信）]——缺失→[合同無效]”，以及“公正利益+法律強行規(guī)定——缺失或違背→合同無效”，抹去國家利益特殊保護，重構合同無效制度。固然，亦有必要恰當引入國內及法德各種無效事由。據此，筆者分析，應依合同關系要素入手，提煉出“主觀因素”“客觀因素”“法律因素有”，在各自項下詳細分析與合同無效制度銜接。

“主觀因素”涉及欺詐、脅迫、錯誤，“客觀因素”涉及社會利益、公序良俗、雙方利益（與否顯失公平）以及法律強行規(guī)范（與否違背），“法律因素”特指法定形式（與否遵循）。

對詳細合同效力進行界定期，應詳細分析，但作為制度設應有一種普遍規(guī)則。上述“主觀因素”出當前合同訂立中時，合同與否生效應由當事人決定，由于行為人自己才是自身利益最佳判斷者，因此，欺詐、脅迫、錯誤主觀意志狀態(tài)存在于合同訂立時，對之矯正和再衡量，應由當事人自己決定與否撤銷。“客觀因素”在合同無效制度中最重要體現(xiàn)為社會利益背棄。在這種狀況下，契約絕對自由顯然是站不住腳，規(guī)定國家公權，合同無效，而不問當事人締約時，是一方欺詐、脅迫還是錯誤。“法律因素”，是法律（無論立法者處在何種立法考量）對某些類型合同以法定形式加以特別規(guī)定，規(guī)定行為人固然遵守，對之違背固然合同無效。

把“合同無效制度”試圖用“主觀因素”、“客觀因素”、“法律因素”予以構造，筆者初衷在于明晰這一制度領域基本精神，即：契約自由限度，在于對相對人相對尊重及其她人絕對尊重。而無意挑戰(zhàn)現(xiàn)行立法規(guī)范。相反，現(xiàn)行立法提供了一種可資借鑒法律依照。但筆者依然以為現(xiàn)行合同無效制度對國家、私人利益保護區(qū)別對待是不可取。

四、結語：合同無效制度發(fā)展趨勢

進入20世紀后來，由于特種類型合同——原則合同浮現(xiàn)，合同發(fā)展也必然呈現(xiàn)新面貌：一種非常重要體現(xiàn)就是合同原則條款制定方式提供方規(guī)定提高。前已述及：格式條款提供方必要謹提示義務與闡明義務，以及在擬定條款時，應力求公平義務，否則合同無效。與老式合同無效制度比較。強制締約領域合同無效制度呈現(xiàn)“無效事由單方性”，也就是說“只要提供方違背上述義務合同即（所有