行政協(xié)議爭議解決機(jī)制之困境

廣東警官學(xué)院本科生畢業(yè)論文前言在人類探尋管理公共事務(wù)的歷史長河中，一種嶄新的管理制度——行政協(xié)議，被寫進(jìn)管理者的革新方案中，并在漸進(jìn)的自我更新中成為國家通往“善治”的階梯。然而，有利益之處必有糾紛，與行政協(xié)議之普遍運(yùn)用相伴而生的，是不可避免的協(xié)議紛爭。盡管立法已然對該問題作出部分答復(fù)，實(shí)務(wù)處理也積累一定經(jīng)驗(yàn)，但如何妥帖、完滿地平復(fù)爭議，依舊是一個(gè)重要議題。抉微鉤沉，宜盡速對爭議解決機(jī)制之具體制度作進(jìn)一步完善，并另辟蹊徑，為紛爭提供多元化的解決思路。行政協(xié)議爭議解決機(jī)制的理論基礎(chǔ)近些年來，“合作國家”（即國家與人民之間關(guān)系的重構(gòu)）理念在我國日益興盛，國家與人民之間不再是單一的“命令與服從”、“管理與被管理”的關(guān)系，伴隨而來的是“伙伴式”的新治理模式的產(chǎn)生張旭.行政協(xié)議爭議可復(fù)議問題研究[J].上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（10）：69-76.張旭.行政協(xié)議爭議可復(fù)議問題研究[J].上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)，2019（10）：69-76.行政協(xié)議的概念及特征1.行政協(xié)議的概念行政協(xié)議，作為行政機(jī)關(guān)與行政相對人建構(gòu)起來的通力合作模型，對行政活動(dòng)的順利開展開啟了新格局。近期頒布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（下文以“行政協(xié)議解釋”代稱）重述了行政協(xié)議的概念，即行政機(jī)關(guān)以實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)為目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，行政協(xié)議核心概念應(yīng)當(dāng)滿足四個(gè)具體要件，也即：其一、目標(biāo)上滿足實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)；其二、內(nèi)容上協(xié)議具有行政法上權(quán)利義務(wù)；其三、主體為行政機(jī)關(guān)與行政相對人；其四、意思表示為協(xié)議雙方的協(xié)商一致且自愿、合法。2.行政協(xié)議的特征與一般由行政機(jī)關(guān)獨(dú)立完成的單向性具體行政行為不同，行政協(xié)議是由行政機(jī)關(guān)與相對人共同完成的雙方行政行為，蘊(yùn)含其特殊性。基于此，也決定了其在救濟(jì)途徑的選擇上應(yīng)當(dāng)充分考慮其特殊性。因此，為使救濟(jì)途徑的選擇、具體適用切合實(shí)際，確有必要明確行政協(xié)議的獨(dú)有特征。首先，行政協(xié)議具有行政性。行政協(xié)議的目的是維護(hù)公共利益或推進(jìn)行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，表現(xiàn)出其“行政性”。作為區(qū)別于普通合同關(guān)系的根本特征，行政性具有以下幾個(gè)方面的體現(xiàn)：協(xié)議雙方法律地位不平等。普通民事合同的雙方具有“法律地位上的平等性”，而行政協(xié)議則不盡相同。作為一種行政行為，公權(quán)力依舊是行政協(xié)議的本源，“協(xié)議”僅為行政行為的載體。再者，行政機(jī)關(guān)具有的監(jiān)督、強(qiáng)制私方當(dāng)事人履行法定義務(wù)或者約定義務(wù)的特權(quán)，即行政優(yōu)益權(quán)，也是行政協(xié)議區(qū)別于普通合同的最佳特征。因此，無論是究其本質(zhì)，還是肇因于政府之特權(quán)，協(xié)議雙方在法律地位上都呈現(xiàn)著不平等性。在救濟(jì)制度上，針對行政權(quán)力的行使可能對弱勢一方帶來的不利影響，應(yīng)對其劃定相應(yīng)的限制范圍，并給予相對人一定的權(quán)利保障，譬如：救濟(jì)走訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)將相對人聽證、質(zhì)證、辯論等權(quán)利落實(shí)到位；走非訴程序的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱勢一方的協(xié)商結(jié)果等。（2）“依法行政”，是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的第一要義?！缎姓f(xié)議解釋》將“行政協(xié)議”明確規(guī)定為行政行為，因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在協(xié)議約定范圍內(nèi)依照法律、法規(guī)和規(guī)章制度嚴(yán)格運(yùn)用行政手段行使職權(quán)，確保行政協(xié)議在合乎法律的框架內(nèi)平穩(wěn)運(yùn)行。其次，行政協(xié)議具有合同性。與一般的單方行政法律行為有所不同，行政協(xié)議是經(jīng)行政主體與相對人磋商并協(xié)商一致作出的符合雙方意志的行為，符合《合同法》關(guān)于“合同訂立”的構(gòu)成要件，具備合同性。正如英國學(xué)者所稱：“在一個(gè)混合式行政的時(shí)代，在一個(gè)對公權(quán)力和私權(quán)利的創(chuàng)造性相互作用極其依賴的時(shí)代，合同乃行政法之核心?！保ㄓⅲ┛_爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政[M].楊偉東等譯.商務(wù)印書館:2005,554-555.具體體現(xiàn)在：（1）形式上的合同性。協(xié)議雙方采締結(jié)協(xié)議的方式，經(jīng)協(xié)商后訂立具有行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，并自愿接受協(xié)議條款之約束，履行相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。（2）實(shí)質(zhì)上的合同性。協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備行政法上權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，即該內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是有利于推行行政政策以實(shí)現(xiàn)行政目的的。（3）協(xié)議雙方平等地受到法律的約束?；谄淦跫s特性，即使締約雙方的法律地位不平等，也應(yīng)當(dāng)平等地遵循協(xié)議的內(nèi)容，任何一方存在違反協(xié)議內(nèi)容的行為，都應(yīng)該受有相應(yīng)的懲罰。這就是“不平等之人”應(yīng)該平等地遵守共同之合意，受合意之約束（英）卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政[M].楊偉東等譯.商務(wù)印書館:2005,554-555.蘇躍建.我國行政協(xié)議救濟(jì)制度研究[D].蘭州：蘭州大學(xué)，2019，8-9.行政協(xié)議爭議的幾種解決機(jī)制及特點(diǎn)作為一種區(qū)別于以往強(qiáng)行政手段的，更富有彈性的行政管理手段，行政協(xié)議制度被廣泛運(yùn)用于行政管理的各領(lǐng)域，逐漸成為行政法學(xué)界的“顯學(xué)”韓寧.行政協(xié)議研究之現(xiàn)狀與轉(zhuǎn)向[J]韓寧.行政協(xié)議研究之現(xiàn)狀與轉(zhuǎn)向[J].法治研究，2019（6）：128-129.1.訴訟機(jī)制無論是在行政救濟(jì)中，亦或是其他部門法的救濟(jì)方式中，訴訟機(jī)制都作為一種強(qiáng)有力的保障措施而存在。同樣，在行政協(xié)議制度的場景中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政手段違法干涉行政協(xié)議的正常履行，侵害行政相對人的合法權(quán)益時(shí)，受損方可以根據(jù)《行政訴訟法》第2條《中華人民共和國行政訴訟法》第《中華人民共和國行政訴訟法》第2條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。2.調(diào)解機(jī)制中國自古便崇尚“以和為貴”、“息事寧人”之風(fēng)，溯及古時(shí)，更有諸如“申明亭”之類的調(diào)和民間糾紛的制度所在，足以見，調(diào)解機(jī)制契合我國的善良風(fēng)俗，符合群眾對于管理者處理糾紛的合理期待，理應(yīng)在行政協(xié)議爭議解決機(jī)制中占有一席之地。行政協(xié)議救濟(jì)機(jī)制中的調(diào)解制度，是指協(xié)議雙方之間在中立第三方的居中調(diào)和下，通過積極溝通達(dá)成合意促進(jìn)紛爭的實(shí)質(zhì)化解決的一種制度。在社會(huì)轉(zhuǎn)型對秩序需求的呼吁中，調(diào)解制度，具有契合糾紛雙方的內(nèi)在需求，又符合社會(huì)發(fā)展對重塑“官民關(guān)系”的趨勢所向的特點(diǎn)，理應(yīng)成為一種可行的制度選擇。3.復(fù)議機(jī)制行政復(fù)議制度，是行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對相對人所提出的不滿行政機(jī)關(guān)之作為的申請進(jìn)行審查并作出復(fù)議決定的制度。在我國，行政復(fù)議是一種準(zhǔn)司法救濟(jì)，是與行政訴訟制度并駕齊驅(qū)、相互銜接的一種行政糾紛救濟(jì)手段。其具有以下幾個(gè)鮮明特點(diǎn)：（1）國家賦予行政復(fù)議機(jī)關(guān)的公權(quán)力為復(fù)議之果增加權(quán)威保障；（2）行政復(fù)議審理期限原則上為60天，為相對人提供效率保障；（3）行政復(fù)議申請、通知與送達(dá)方式的多樣化為協(xié)議雙方輔之以便捷性保障。4.仲裁機(jī)制仲裁機(jī)制，是根據(jù)爭議雙方事前達(dá)成的協(xié)議，若產(chǎn)生紛爭則自愿將爭議提交公允的仲裁機(jī)構(gòu)予以仲裁的制度。在自由化競爭與合作的當(dāng)代市場環(huán)境下，仲裁機(jī)制因具備自身的優(yōu)越特質(zhì)而在諸多救濟(jì)機(jī)制中脫穎而出，其特質(zhì)體現(xiàn)如下：（1）專業(yè)性：仲裁機(jī)構(gòu)擁有的專家隊(duì)伍與法律精英人士，是與當(dāng)下合同糾紛內(nèi)容龐雜、技術(shù)要求高精尖對口的絕佳選擇；（2）高效性：相較于訴訟程序，仲裁程序簡化而靈便，“一裁終局”體現(xiàn)其效率性，避免了協(xié)議雙方陷入“馬拉松式“的繁復(fù)程序；（3）保密性：仲裁的非公開性滿足了爭議雙方保護(hù)個(gè)人隱私或者社會(huì)信譽(yù)的目的。二、行政協(xié)議爭議解決機(jī)制之困境（一）我國行政協(xié)議爭議解決機(jī)制的現(xiàn)狀非強(qiáng)制性、靈活性和高效性任愛民.論我國行政合同法律救濟(jì)制度的構(gòu)建[D].武漢：華中科技大學(xué)，2010，13-14.，是行政協(xié)議的三大特征，正因此，行政協(xié)議被廣泛用于行政主體與普通民眾的協(xié)商合作項(xiàng)目中，對促進(jìn)“官民合作的積極性”具有優(yōu)越性。我國引進(jìn)“行政協(xié)議制度”相對較晚，相應(yīng)的配套制度存在滯后性，即便最高院出臺(tái)的《行政協(xié)議解釋》解決了較多問題，但其中的配套具體制度仍有待完善。鑒于涉及行政協(xié)議爭議解決機(jī)制的資料有所欠缺，且有必要從行政協(xié)議的宏觀框架上把握、認(rèn)知該問題，因此，筆者將以2015年作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，回溯自《行政訴訟法》頒布以來行政協(xié)議爭議解決機(jī)制在法律規(guī)范、研究成果、任愛民.論我國行政合同法律救濟(jì)制度的構(gòu)建[D].武漢：華中科技大學(xué)，2010，13-14.從法律規(guī)范的制定成果來看，行政協(xié)議的規(guī)定主要分布于《行政訴訟法》第12條、已廢止的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及新頒布的《行政協(xié)議解釋》中。其中，尤以《行政協(xié)議解釋》對行政協(xié)議爭議的解決機(jī)制最具明確性；當(dāng)然，在地方立法上，多地的行政程序立法文件中也無一例外地對行政協(xié)議的適用程序作出規(guī)定。其中，具有代表性的當(dāng)屬《湖南省行政程序規(guī)定》，該規(guī)定對行政協(xié)議的定義、適用范圍、適用程序以及爭議解決機(jī)制都作出了詳細(xì)的規(guī)定。從研究成果上看，隨著《行政訴訟法》正式將行政協(xié)議納入受案范圍，行政協(xié)議的研究成果逐漸從宏觀的制度構(gòu)造轉(zhuǎn)向微觀的細(xì)節(jié)探討。在理論研究層面：有如王小金、洪江波的《行政相對人不履行行政協(xié)議的救濟(jì)規(guī)則》探討了行政機(jī)關(guān)面對不履行行政協(xié)議的相對人應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)的問題；張旭的《行政協(xié)議爭議可復(fù)議問題研究》從正當(dāng)性、必要性、可行性三個(gè)方面予以論證分析論證行政協(xié)議可復(fù)議，證成行政協(xié)議爭議應(yīng)被納入《行政復(fù)議法》的受案范圍。在實(shí)務(wù)研究層面：梁鳳云的《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》擬結(jié)合行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，對行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則作一探討；余凌云的《行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開》以最高院指導(dǎo)案例“亞鵬公司案”作為檢測最高院解釋判斷標(biāo)準(zhǔn)的文本，進(jìn)而揭示出對行政協(xié)議的審查不同于民事合同的理路，以及救濟(jì)效果的差異。學(xué)者們的研究動(dòng)向與研究成果，是對解決機(jī)制的完善進(jìn)行查缺補(bǔ)漏的最佳資料。從司法實(shí)踐層面上看，伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，行政協(xié)議的運(yùn)用呈現(xiàn)出持續(xù)上升的趨勢。截止2020年3月7日，北大法寶數(shù)據(jù)庫可檢索到5942個(gè)行政協(xié)議案件，中國裁判文書網(wǎng)可檢索到43334個(gè)行政協(xié)議案件。從實(shí)務(wù)案例反饋的處理結(jié)果來看，我國的行政協(xié)議案件處理呈現(xiàn)出兩個(gè)特點(diǎn)：（1）鑒于行政協(xié)議立法上對于受案范圍都采用“兜底條款”規(guī)定，給予法官的自由裁量空間大，各地適法標(biāo)準(zhǔn)不一；（2）對于非訴訟救濟(jì)機(jī)制的應(yīng)用多數(shù)因無法可依而在二審、再審環(huán)節(jié)被駁回，增加了救濟(jì)機(jī)制適用的不確定性，并有損政府機(jī)關(guān)的公信力。簡言之，一個(gè)制度好不好，終究應(yīng)當(dāng)回歸到實(shí)踐中去。唯有對案件進(jìn)行梳理并進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，才能填補(bǔ)、修葺救濟(jì)機(jī)制在行政協(xié)議制度適用上的不完滿。我國行政協(xié)議爭議解決機(jī)制的不足1.調(diào)解制度有待完善最高院此次對“調(diào)解制度是否適用于行政協(xié)議的糾紛解決”作出了回應(yīng)，即在《行政協(xié)議解釋》第23條《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的解釋》第23條人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進(jìn)行調(diào)解人民法院進(jìn)行調(diào)解時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。中規(guī)定可以采司法調(diào)解機(jī)制。于此，解決了“能否適用”的問題，接踵而來的是“如何適用”的問題。就該調(diào)解制度而言，尚未有一套完整的具體操作規(guī)范加以規(guī)制，在此，有必要根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定對調(diào)解制度的實(shí)行細(xì)則進(jìn)行梳理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的解釋》第23條人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進(jìn)行調(diào)解人民法院進(jìn)行調(diào)解時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。2.行政協(xié)議能否復(fù)議無定論由于《行政協(xié)議解釋》將行政協(xié)議規(guī)定為行政行為的一種，則“行政復(fù)議機(jī)制能否成為行政協(xié)議的爭議解決機(jī)制之一”成為合理的疑問，然而，事實(shí)上解釋卻并未對“行政復(fù)議制度是否適用于行政協(xié)議”加以規(guī)定，這實(shí)屬新法制定之不足。3.行政協(xié)議否定仲裁需商榷最高院此次在《行政協(xié)議解釋》第26條《《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的解釋》第26條行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有約定的除外。行政協(xié)議爭議解決機(jī)制的域外考察與借鑒西方國家關(guān)于“行政協(xié)議”的理論和制度研究較之中國先進(jìn)，且制度的設(shè)立完整度和立法水平相對較高，但各國對于行政協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定均有所偏差，協(xié)議糾紛的解決機(jī)制亦各不相同。筆者試以西方兩大法系中的典型代表國家：法、德、美、英為對象，通過比較法解讀各國關(guān)于行政協(xié)議規(guī)定的差異，試圖為中國行政協(xié)議制度的完善提供創(chuàng)新性借鑒。（一）大陸法系國家角度以法國為代表。法國是強(qiáng)行政法國家，法律和判例給予行政機(jī)關(guān)獨(dú)立的行政強(qiáng)制權(quán)，在相對人違約時(shí)可直接采取強(qiáng)制措施予以解決。其次，法國實(shí)行“二元制司法系統(tǒng)”，即國家擁有獨(dú)立的行政案件審理系統(tǒng)，因此，行政案件一般只能由行政法院負(fù)責(zé)審理。當(dāng)然，多元化的糾紛解決機(jī)制也為其所提倡，實(shí)踐中協(xié)議雙方仍可通過調(diào)解等非訴手段尋求救濟(jì)。關(guān)于法國的行政合同制度，與我國的制度設(shè)計(jì)具有較大差異性：首先，我國實(shí)行的是“一元制司法系統(tǒng)”，行政法院并非獨(dú)立系統(tǒng)，因此，短期內(nèi)無法滿足政府提請行政法院審理的條件；其次，法國的行政機(jī)關(guān)擁有絕對的裁量權(quán)和控制權(quán)，這與我國限制行政優(yōu)益權(quán)的理論有所沖突。我國倡導(dǎo)政府采用行政協(xié)議的初衷是倡導(dǎo)建立“官民和諧一體”的體制機(jī)制，如若賦予行政機(jī)關(guān)絕對的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，無異于為行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)創(chuàng)造更廣闊的空間，這并不利于“陽光政府”的建立，必將引導(dǎo)官民關(guān)系惡性發(fā)展。以德國為代表。在德國，行政合同也稱“公法契約”，與行政行為并列。關(guān)于德國行政合同的相關(guān)規(guī)定，可以見諸于《聯(lián)邦行政程序法》，該法第60條（德）《聯(lián)邦行政程序法》第60條行（德）《聯(lián)邦行政程序法》第60條行政合同，是指以行政法律關(guān)系作為客體，以設(shè)定、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合同。蘇躍建.我國行政協(xié)議救濟(jì)制度研究[D].蘭州：蘭州大學(xué)，2019,9-10.（二）普通法系國家角度以美國為代表。美國將政府與私方主體的合作稱為“政府合同”或者是“采購合同”。在美國，當(dāng)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違約時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)向締約官尋求救濟(jì)，美國法規(guī)定，行政合同的締結(jié)必須通過締約官完成，締約官需對合同負(fù)責(zé)；其次，若當(dāng)事人不服締約官的處理結(jié)果，可以申訴至合同委員會(huì)或者向美國聯(lián)邦索賠法院提起訴訟；再次，若當(dāng)事人不服合同上訴委員會(huì)或者美國聯(lián)邦索賠法院裁決的處理，可以向聯(lián)邦巡回法院提起訴訟，尋求救濟(jì)。盡管擁有完整的行政合同救濟(jì)制度，但美國仍強(qiáng)調(diào)“訴權(quán)平等”，即協(xié)議雙方在尋求訴訟司法救濟(jì)前，必先窮盡其他非訴救濟(jì)方式，以緩和的手段化解政府與私人的糾紛，進(jìn)而使政府與私人之間得以保持長期、穩(wěn)定的良性合作關(guān)系。美國的行政合同制度表現(xiàn)為，一方面通過國家立法與司法賦予政府相應(yīng)的行政權(quán)力，并通過立法原則與司法程序?qū)⒄畽?quán)力牢牢限制在合理范圍內(nèi)，以達(dá)到平衡利益雙方的矛盾關(guān)系，另一方又倡導(dǎo)適用多途徑的非訴救濟(jì)手段，這種治理方式可為我國所借鑒。以英國為代表。英國的行政合同爭議解決機(jī)制是以普通法為根據(jù)制定的，并且國家設(shè)立“一元制司法系統(tǒng)”，即以普通法裁判法院作為審理行政合同糾紛案件的唯一機(jī)關(guān)，但英國更加注重尋求司法體制外的多元救濟(jì)方式，如通過行政機(jī)關(guān)與私人主體的隨意談判或者通過仲裁程序?qū)崿F(xiàn)爭議的解決。這一點(diǎn)，可供我國參考適用。譬如行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，可以通過法官居中調(diào)解來化解矛盾。通過非訴途徑，一方面節(jié)約糾紛解決成本，提高辦事效率，另一方面，通過柔性手段解決行政矛盾，剔除自古以來行政機(jī)關(guān)過于剛性的管理方式所帶來的弊病，是現(xiàn)代行政法制的一大亮點(diǎn)，在這一點(diǎn)上，英國的治理模式與我國存在共通之處。行政協(xié)議爭議解決機(jī)制之完善（一）完善調(diào)解機(jī)制的具體操作規(guī)范鑒于《行政協(xié)議解釋》第27條規(guī)定的：在行政訴訟法沒有規(guī)定的前提下，法院審理行政協(xié)議案件可以參照適用民事訴訟法。因此，在行政訴訟法律規(guī)范已有規(guī)定的基礎(chǔ)上可以部分效仿民事糾紛調(diào)解的規(guī)定，同時(shí)，行政協(xié)議具有的行政性也決定了其在制度規(guī)范上應(yīng)當(dāng)與《民事訴訟法》有所區(qū)別。1.借鑒民事糾紛調(diào)解的成熟機(jī)制對于《民事訴訟法》關(guān)于調(diào)解制度的借鑒，可以從調(diào)解程序和結(jié)案方式兩個(gè)方面入手。首先，在調(diào)解程序上，參照民事訴訟對于調(diào)解程序的有關(guān)規(guī)定，由于調(diào)解的初衷是讓爭議雙方在法院的主持下通過平等對話，利益互讓的方式對自己的權(quán)利今進(jìn)行自愿處分，因此，不宜將調(diào)解制度的程序規(guī)定得與訴訟程序一般繁瑣復(fù)雜。具體如下：（1)在不違背行政強(qiáng)制規(guī)定的前提下，可以采用簡便方式通知對方當(dāng)事人參與調(diào)解；(2)庭審可適用獨(dú)任制或者合議制；（3)如若案情屬于“案件事實(shí)清楚，爭議焦點(diǎn)明確”的，也可以進(jìn)行庭前調(diào)解王燕.行政訴訟中行政協(xié)議調(diào)解機(jī)制問題研究[D].王燕.行政訴訟中行政協(xié)議調(diào)解機(jī)制問題研究[D].內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古大學(xué)，2018，16-17.其次，在結(jié)案方式上，民事訴訟調(diào)解制度中規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后原則上應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，具有四種特殊情況的，也可以不制作調(diào)解書。筆者認(rèn)為行政協(xié)議糾紛調(diào)解可以有以下兩個(gè)途徑：（1）雙方當(dāng)事人經(jīng)由調(diào)解達(dá)成一致，原告方主動(dòng)撤訴。根據(jù)《行政訴訟法》第62條規(guī)定《行政訴訟法》第62條規(guī)定人民法院在對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。，可以通過行政機(jī)關(guān)改變其不適當(dāng)?shù)男袨榛蛘邔ο鄬θ诉M(jìn)行賠償或補(bǔ)償來爭取獲得相對人的諒解并撤訴達(dá)到解決糾紛的目的。在此應(yīng)當(dāng)說明，《民事訴訟法》對于“原告撤回起訴”是適用于和解協(xié)議中，但筆者認(rèn)為，和解與調(diào)解在制度設(shè)計(jì)上具有相同目的，即致力于采用柔性的方式解決爭端，區(qū)別僅在于“是否有第三方介入”。因此，從推進(jìn)糾紛盡速解決的目的出發(fā)，不應(yīng)當(dāng)對原告采用撤訴方式退出糾紛進(jìn)行否定。（2）經(jīng)調(diào)解爭議雙方達(dá)成一致后，向法院申請出具調(diào)解書。調(diào)解書對保護(hù)協(xié)議雙方的合法權(quán)益具有法律效果，因其具有與其他裁判文書相同的法律效力。然而，從實(shí)踐數(shù)據(jù)來看，行政調(diào)解書在實(shí)踐中的運(yùn)用屈指可數(shù)。中國裁判文書網(wǎng)僅檢索到9例行政調(diào)解書《行政訴訟法》第62條規(guī)定人民法院在對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。中國裁判文書網(wǎng)[DB/OL]./，2020-3-7.2.結(jié)合行政協(xié)議的自有特點(diǎn)行政協(xié)議在調(diào)解過程中，除了考慮協(xié)議雙方的利益關(guān)系外，還應(yīng)符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及權(quán)衡公共利益等，因此，在調(diào)解結(jié)果的處理上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況的不同作相應(yīng)的處理：若因情勢變更而產(chǎn)生糾紛的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。在此種非因雙方過錯(cuò)而致使協(xié)議無法履行的情形下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，對作出利益讓步的相對人給予一定數(shù)額的補(bǔ)償，這也是信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則對行政機(jī)關(guān)的要求。若是因行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議而產(chǎn)生糾紛的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償或者賠償。行政優(yōu)益權(quán)是確保行政機(jī)關(guān)能夠在協(xié)議履行中起到維護(hù)公共利益的目的，但實(shí)踐中，不乏有個(gè)別利用優(yōu)益權(quán)單方改變協(xié)議效力，致使相對人權(quán)益受損的情況。因此，在調(diào)解中應(yīng)當(dāng)尤其注意：如果行政主體濫用職權(quán)侵害了相對人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的賠償；如若為維護(hù)公共利益而需要相對人讓渡部分自己的權(quán)益，行政機(jī)關(guān)必須給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；若是因相對人履行不能而產(chǎn)生糾紛的，分情況處理：如果協(xié)議屬于無法繼續(xù)履行的，則只能解除協(xié)議；如果屬于應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行的，可以引入第三方代為履行或者直接變更相對人。由此產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定與協(xié)議約定做具體處置。（二）明確行政協(xié)議可復(fù)議2020年是《行政復(fù)議法》大修之年，在期待新法對前述“行政協(xié)議可否適用行政復(fù)議”的問題做出一勞永逸的立法規(guī)定之前，筆者欲以現(xiàn)行法律規(guī)范作為藍(lán)本，對該問題作一番探討。有關(guān)“行政協(xié)議是否具有可復(fù)議性”的問題，學(xué)界主要形成三種觀點(diǎn)：一是不可復(fù)議；二是分情況討論；三是可以復(fù)議。在此，鑒于文章篇幅限制，筆者僅對個(gè)人所持觀點(diǎn)，即“分情況討論”予以論證，其余兩種觀點(diǎn)不予贅述。2015年出臺(tái)的《行政訴訟法》與其司法解釋、剛剛出臺(tái)的《行政協(xié)議解釋》、《行政復(fù)議法》與其《實(shí)施條例》對于“行政協(xié)議可否適應(yīng)復(fù)議制度來解決糾紛”一直沒有明確的指示。在法律缺位的背景下，筆者對過去的2019年最高院關(guān)于“行政協(xié)議爭議是否屬于行政復(fù)議的受案范圍”相關(guān)的裁判文書予以分析，從裁判文書的意見來看，約有八成以上法院均以2017年原國務(wù)院法制辦出臺(tái)的《對〈交通運(yùn)輸部關(guān)于政府特許經(jīng)營協(xié)議等引起的行政協(xié)議爭議是否屬于行政復(fù)議受理范圍的函〉的復(fù)函》作為參照，認(rèn)為“政府特許經(jīng)營協(xié)議等協(xié)議爭議不屬于行政復(fù)議的受案范圍。”由此看來，實(shí)務(wù)案件處理中，最高院傾向于認(rèn)定“行政協(xié)議爭議不可復(fù)議”的觀點(diǎn)。參照《行政協(xié)議解釋》的觀點(diǎn)傾向，行政協(xié)議的爭議可劃分為兩種類型：一是行使行政優(yōu)益權(quán)的行政機(jī)關(guān)，單方面變更、解除行政協(xié)議由此帶來的爭議；二是協(xié)議雙方產(chǎn)生的履約矛盾。筆者認(rèn)為行政協(xié)議爭議是否可復(fù)議不應(yīng)做蓋棺定論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議分類作區(qū)別討論。首先，第一類爭議可以適用行政復(fù)議。首先，規(guī)范基礎(chǔ)層面：（1）第一類爭議可以符合《行政復(fù)議法》第2條《中華人民共和國行政復(fù)議法》第2條公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請。的規(guī)定情形。對于這一點(diǎn)，最具爭議的莫過于行政協(xié)議并非“具體行政行為”，然而，學(xué)界關(guān)于將“具體行政行為”修改為“行政行為”以拓寬行政復(fù)議的受案范圍的呼聲已然很高，退一萬步講，第一類爭議也屬于具有處分相對人權(quán)利性質(zhì)的單方行為；（2）盡管《行政復(fù)議法》及《行政復(fù)議實(shí)施條例》并沒有將其劃入行政復(fù)議的受案范圍，但從《行政復(fù)議法》第6條規(guī)定看來，第一類爭議可以屬于第《中華人民共和國行政復(fù)議法》第2條公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請。其次，第二類爭議不適用行政復(fù)議。“法無授權(quán)不可為”，政府應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)制的范圍內(nèi)開展行政活動(dòng)；同時(shí)，行政協(xié)議具備合同性質(zhì)，如若將行政復(fù)議機(jī)關(guān)引入爭議糾紛解決機(jī)制中，難免存在“偏袒行政機(jī)關(guān)，處置不公”之嫌，難謂公平公正。因此，協(xié)議雙方因履約問題產(chǎn)生的糾紛不適用行政復(fù)議救濟(jì)途解決。將行政復(fù)議運(yùn)用于行政協(xié)議糾紛解決之中，一方面需要立法機(jī)關(guān)對該制度的合法化予以立法肯定，另一方面，也離不開具體審理規(guī)則。采行政復(fù)議之手段，應(yīng)做好以下三點(diǎn)：（1）引入“聽證制度”。盡管《行政復(fù)議法》規(guī)定了行政復(fù)議聽證制度的條件為——重大、復(fù)雜的案件，但鑒于行政協(xié)議具備“協(xié)議雙方的合意形成的契約性”，如若“聽證”這種有利與維護(hù)相對人權(quán)益的制度得不到保障，將有損相對人之利益，進(jìn)而無法達(dá)到維護(hù)公共權(quán)益和管理行政活動(dòng)的最終目的，從這一層面看，其應(yīng)當(dāng)歸屬行政復(fù)議的聽證范疇。（2）實(shí)行公開審理，除應(yīng)當(dāng)遵循國家保護(hù)的“三秘”（即國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私）之外，其他行政協(xié)議案件一律公開審理，庭審應(yīng)當(dāng)做好筆錄并將筆錄作為審判的依據(jù)。（3）實(shí)行開庭審理。開庭審理為協(xié)議雙方提供平等對話的平臺(tái)，雙方在庭審過程中可以進(jìn)行辯論、質(zhì)證，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取雙方的陳述與申辯，使案件的審理呈現(xiàn)透明化、效率化。（三）拓寬行政協(xié)議適用仲裁的空間《行政協(xié)議解釋》所規(guī)定的適用范圍遠(yuǎn)不能滿足實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)τ诳旃?jié)奏、高效率解決糾紛的需求，因此全然否定仲裁機(jī)制的適用并非智舉。除前文所及的仲裁制度所具備的優(yōu)良特性外，實(shí)務(wù)領(lǐng)域多次突破性運(yùn)用都是證成行政協(xié)議可仲裁的有力證據(jù)。適當(dāng)拓寬行政協(xié)議禁止仲裁的限制，應(yīng)當(dāng)具有針對性。如上述對于“行政協(xié)議可復(fù)議”提及的行政協(xié)議爭議可分為兩種，筆者認(rèn)為，在適用仲裁機(jī)制問題上，與復(fù)議機(jī)制正好相反，也即：對于第一種爭議，不宜適用仲裁。對于因“私方當(dāng)事人不滿行政機(jī)關(guān)對其或者協(xié)議的直接處分”而引發(fā)的糾紛，毋庸置疑應(yīng)歸屬于行政爭議，不屬適用仲裁的領(lǐng)域，在此無需贅述；而對于第二種爭議，由于其涉及履約金、違約金、違約賠償責(zé)任等履約問題的爭議，應(yīng)當(dāng)視為“民事合同”中的經(jīng)濟(jì)糾紛，對于“是否適用仲裁”具有探討空間，因此，筆者主要從該方面展開證成“行政協(xié)議糾紛可仲裁”。1.理論支撐學(xué)界否認(rèn)行政協(xié)議可仲裁的理論依據(jù)主要是：仲裁制度秉持的是“為平等主體之間的合同或者財(cái)產(chǎn)爭議提供解鎖思路”的精神，與行政協(xié)議強(qiáng)調(diào)的“行政性”、“主體法律地位不平等”有相悖之嫌。但是，筆者認(rèn)為這是對行政協(xié)議的不全面解讀。（1）行政協(xié)議愈發(fā)強(qiáng)調(diào)合同性。首先，筆者不否認(rèn)行政性作為行政協(xié)議本源的重要性，但從近年來行政協(xié)議的發(fā)展趨勢來看，合同簽訂中所體現(xiàn)出的、協(xié)同一致理念更占據(jù)主導(dǎo)地位；其次，行政協(xié)議本身就兼具兩種性質(zhì)，過分偏倚某一面都會(huì)遁入極端思維，且時(shí)代文明的發(fā)展已經(jīng)弱化了“非公即私”的界分觀點(diǎn)，公私法涇渭分明的態(tài)勢已無法支撐現(xiàn)代社會(huì)的法制建設(shè)王世濤，劉俊男.行政協(xié)議爭議解決之仲裁問題研究[J].海南法學(xué).2019（3）：103-104.王世濤，劉俊男.行政協(xié)議爭議解決之仲裁問題研究[J].海南法學(xué).2019（3）：103-104.（2）協(xié)議雙方地位基本持平。行政機(jī)關(guān)所擁有的優(yōu)益權(quán)恐怕是持“地位平等”觀點(diǎn)的最強(qiáng)“攔路虎”，但在看待這個(gè)問題上，我們應(yīng)當(dāng)秉持全局觀：從行政協(xié)議簽訂到履行全過程考察，行政機(jī)關(guān)行使其特權(quán)的節(jié)點(diǎn)并不是貫穿全過程的，相反，在協(xié)議發(fā)展的全過程，“平等、自愿、互利”被嵌入到協(xié)議雙方的合作理念與行動(dòng)之中。2.規(guī)范支撐《行政協(xié)議解釋》之所以否認(rèn)了仲裁機(jī)制的適用空間，還有一個(gè)重要原因是：其與《仲裁法》的第2、3條、《行政訴訟法》第12條的條款相沖突，但我們?nèi)钥梢赃\(yùn)用解釋技巧消弭法條內(nèi)容的相悖之處。（1）行政協(xié)議的主體可以符合《仲裁法》第2條《仲裁法》第2條平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。的規(guī)定。從條文的的語詞重點(diǎn)考察，其與行政協(xié)議的爭議點(diǎn)在于“協(xié)議雙方是否為平等主體”和“行政機(jī)關(guān)可否屬于公民、法人和其他組織類別之一”。首先，對于第一個(gè)爭議點(diǎn)，上文在“協(xié)議雙方地位基本持平”中已有詳述；其次，對于第二個(gè)爭議點(diǎn)，根據(jù)《民法總則》關(guān)于法人的規(guī)定《仲裁法》第2條平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！睹穹倓t》第96條本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)