2024年大學(xué)試題(法學(xué))-西方法律思想史歷年高頻考點(diǎn)試卷專家薈萃含答案

2024年大學(xué)試題(法學(xué))-西方法律思想史歷年高頻考點(diǎn)試卷專家薈萃含答案（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.參考題庫(kù)(共25題)1.簡(jiǎn)述拉茲關(guān)于法律的主要功能。2.君主權(quán)術(shù)論3.簡(jiǎn)述古希臘思想家亞里士多德正義論的法律觀及法制觀點(diǎn)的核心。4.試述西方法律傳統(tǒng)的特點(diǎn)。5.簡(jiǎn)述亞里士多德關(guān)于保全政體的方法。6.柏拉圖主張理想國(guó)應(yīng)由哪些等級(jí)組成？7.新分析法學(xué)8.簡(jiǎn)述盧梭的人民主權(quán)論。9.試論柏拉圖的哲學(xué)王思想。10.簡(jiǎn)述亞里士多德的關(guān)于法律的定義。11.試論馬里旦的人權(quán)思想。12.簡(jiǎn)述亞里士多德的政體要素內(nèi)容。13.試分析黑格爾法的發(fā)展三個(gè)階段的理論。14.簡(jiǎn)述格老秀斯的社會(huì)契約論。15.簡(jiǎn)述自然法學(xué)發(fā)展歷程、代表人物及其思想核心觀點(diǎn)。16.簡(jiǎn)述哈特如何批判奧斯丁的法律命令說(shuō)以及法律規(guī)則性理論的內(nèi)容。17.分析法學(xué)18.簡(jiǎn)述法律經(jīng)濟(jì)分析方法的一般前提。19.有物權(quán)性質(zhì)的對(duì)人權(quán)20.簡(jiǎn)述康德的公法體系內(nèi)容。21.簡(jiǎn)述洛克提出的為防范立法機(jī)關(guān)墮落為專制機(jī)關(guān)所必須采取的措施。22.純粹法學(xué)23.簡(jiǎn)述哈特“最低限度的自然法”理論。24.試述孟德斯鳩的三權(quán)分立理論。25.永恒法（托馬斯?阿奎那）第2卷一.參考題庫(kù)(共25題)1.簡(jiǎn)述梅因法律的發(fā)展階段。2.簡(jiǎn)述阿奎那所論述的：除自然法和人法外，人們必須由神法來(lái)指導(dǎo)自己生活的理由。3.簡(jiǎn)述社會(huì)法學(xué)的一般特點(diǎn)。4.簡(jiǎn)述奧斯丁法律的分類的思想。5.孟德斯鳩論中國(guó)古代法6.羅馬法學(xué)家是如何區(qū)分公法和私法的7.簡(jiǎn)述凱爾森分析實(shí)證主義法學(xué)的正義觀。8.簡(jiǎn)述盧梭在其社會(huì)契約理論中，要求結(jié)合者轉(zhuǎn)讓全部權(quán)利的理由。9.阿奎那對(duì)法的定義和分類是什么？有什么特點(diǎn)？10.簡(jiǎn)述洛克的分權(quán)理論及其影響。11.盧梭認(rèn)為人類社會(huì)中不平等的發(fā)展經(jīng)歷了哪三個(gè)階段？12.論法的精神13.試述梅因?qū)ψ匀环ɡ碚摰脑u(píng)價(jià)。14.簡(jiǎn)述盧梭關(guān)于法的分類。15.三權(quán)分立（孟德斯鳩）16.簡(jiǎn)述洛克的分權(quán)理論。17.國(guó)家自然起源說(shuō)18.簡(jiǎn)述卡拉布雷西對(duì)權(quán)利設(shè)置所提出的原則。19.古希臘法律思想的特點(diǎn)有哪些？20.歷史法學(xué)派21.試述霍姆斯關(guān)于法律與道德的關(guān)系的觀點(diǎn)。22.拉德布魯赫是怎樣論述法的價(jià)值和法律與正義關(guān)系的23.試述富勒關(guān)于法律與道德的關(guān)系。24.自然狀態(tài)（洛克）25.簡(jiǎn)述古典自然法學(xué)派的主要觀點(diǎn)及其歷史意義。第3卷一.參考題庫(kù)(共25題)1.國(guó)家六論2.馬基雅維里3.西方法律思想史4.社會(huì)法學(xué)5.歷史法學(xué)6.簡(jiǎn)述現(xiàn)代分析法學(xué)的方法論的特點(diǎn)。7.第二性事故成本縮減8.基本規(guī)范（凱爾森）9.分析法學(xué)10.天賦人權(quán)論11.試論羅爾斯的法治原則。12.簡(jiǎn)述新自然法學(xué)富勒如何看待法律的道德性。13.試述黑格爾的法哲學(xué)體系。14.社會(huì)契約論15.簡(jiǎn)述馬里旦認(rèn)定的對(duì)社會(huì)財(cái)富的占有的幾種情況。16.自然狀態(tài)（洛克）17.社會(huì)法學(xué)18.試論洛克的法治思想。19.簡(jiǎn)述斯多葛學(xué)派的理性與自然法思想。20.簡(jiǎn)述奧斯丁所列舉的作為一般法理學(xué)合適對(duì)象的基本的原則、觀念和特征。21.試述羅爾斯的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義原則的基本內(nèi)容及其適用。22.社會(huì)法學(xué)23.羅馬法復(fù)興24.黑格爾報(bào)復(fù)刑法論的內(nèi)容是什么。25.簡(jiǎn)述當(dāng)代自然法理論復(fù)興的原因。第1卷參考答案一.參考題庫(kù)1.參考答案: （1）防止不可欲的行為和保障可欲的行為。 （2）為私人生活計(jì)劃提供便利。 （3）提供服務(wù)和福利分配。 （4）解決未規(guī)定的爭(zhēng)端。2.參考答案: 君主權(quán)術(shù)論是馬基雅維利政治法律思想的重要內(nèi)容之一，他從“人性惡”出發(fā)，“一個(gè)君主要想保持自己的地位就必須知道怎樣做不良好的事情，并且必須知道視情況的需要與否使用或不使用這一手”，君主要學(xué)會(huì)掌握，贊揚(yáng)和責(zé)難、慷慨和吝嗇、仁慈和殘酷、愛(ài)戴和畏懼、守信和無(wú)信。他的統(tǒng)治權(quán)術(shù)思想史資產(chǎn)階級(jí)極端利己主義的表現(xiàn)。3.參考答案: （一）、關(guān)于正義論的法律觀： 1、關(guān)于人、城邦的論述?！叭祟愖匀皇勤呄蛴诔前钌畹膭?dòng)物”，城邦是正義的產(chǎn)物，是實(shí)現(xiàn)正義的手段； 2、正義與善德。人應(yīng)該有善、美德和正義這三種品質(zhì)； 3、關(guān)于什么是正義。亞里士多德認(rèn)為政治學(xué)上的善就是正義，法律來(lái)源于正義、體現(xiàn)正義并以實(shí)現(xiàn)正義為根本目的，這是他法律思想核心的所在。他將正義分為“自然的政治正義”和“習(xí)慣的政治正義”，前者各個(gè)城邦都相同，后者則因國(guó)而異；正義更重要的是可以被分為普遍（守法）正義和個(gè)別正義，個(gè)別的正義又可分為分配的正義和矯正的（平均的）正義兩種。以及中庸之道及其標(biāo)準(zhǔn)，就是“取其中”。 總而言之，亞里士多德的法律觀就是正義的法律觀，法律離不開(kāi)正義，離不開(kāi)美德，因?yàn)榉杀旧硎菑纳鐣?huì)的政治正義演化而來(lái)的，正義的原則必須寓于法律之中。 （二）關(guān)于法治觀點(diǎn)的核心： 1、主張法治，反對(duì)人治。從法治的理論基礎(chǔ)角度，亞里士多德論述了人性論的基礎(chǔ)和認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)。人性論的基礎(chǔ)是人類普遍存在惡性，“法治優(yōu)于一人之治”；認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)是“眾人智慧優(yōu)于一人智慧”； 2、關(guān)于法治的內(nèi)涵。他認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)是“制定的良好和普遍的服從”，法治還應(yīng)該是良法與守法的結(jié)合。以上兩種理論被稱作亞里士多德的法治公式，對(duì)于西方法治未來(lái)發(fā)展的價(jià)值定向有深遠(yuǎn)意義。4.參考答案: （1）在法律制度與其他類型的制度之間存在著鮮明的區(qū)分。也就是說(shuō)，法律制度與宗教制度、政治制度、道德和習(xí)慣是不一樣的，法律制度有它自身的特點(diǎn)，比如說(shuō)它有自己立法的過(guò)程，有裁判的過(guò)程，這是西方所特有的現(xiàn)象。這個(gè)特點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)比較明顯，法律就是法律，道德就是道德。 （2）西方有一個(gè)法律職業(yè)集團(tuán)，也就是說(shuō)，有一部分人專門受法律訓(xùn)練，他們主要的工作就是從事法律工作，他們有共同的處事的方法，有一整套共同的信念。在專職基礎(chǔ)上從事法律活動(dòng)，但東方社會(huì)有沒(méi)有呢？有的民族有，比如說(shuō)伊斯蘭有，伊斯蘭的法官，有自己的學(xué)派，但是跟西方不太一樣，因?yàn)橐了固m法有時(shí)候把宗教的制度、法律的制度，完全融合在一起，法律制度很難與宗教制度區(qū)分開(kāi)來(lái)，他們這樣的一些人，既是法學(xué)家也是宗教家。 （3）法律職業(yè)者，都在一種有高級(jí)學(xué)問(wèn)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)中，接受專門訓(xùn)練，這種學(xué)問(wèn)被認(rèn)為是法律學(xué)問(wèn)，這種機(jī)構(gòu)具有自己的職業(yè)作品，有自己的職業(yè)學(xué)校，或者其他培訓(xùn)的場(chǎng)所。 （4）培訓(xùn)法律專家的法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度之間存在著復(fù)雜和辯證的關(guān)系。也就是說(shuō)，法學(xué)家跟法官之間有一種互相促進(jìn)的作用，法學(xué)家對(duì)法官提供一些法律的指導(dǎo)，理論上的指導(dǎo)，使它系統(tǒng)化、完整化、抽象化。法學(xué)家也離不開(kāi)法律工作者實(shí)際生活當(dāng)中的一些案例，從具體的實(shí)際案例當(dāng)中，來(lái)解決理論的問(wèn)題，這一點(diǎn)在英美法系和大陸法系，都是非常普遍的現(xiàn)象。這在英美法系更加明顯。另外，在法官判案的過(guò)程當(dāng)中，他們經(jīng)常引用學(xué)者的觀點(diǎn)。在大陸法系，這是不允許的，因?yàn)榇箨懛ㄏ祻?qiáng)調(diào)法律的淵源必須是立法機(jī)關(guān)所制定出來(lái)的法律，即使是上級(jí)法院的一個(gè)具體的判例，也只能是目前判案的一種參考性的依據(jù)，而不能成為法律的淵源。而在英美法系的話，法學(xué)家的著作也可以成為法學(xué)淵源的一部分。在一個(gè)法官的判詞當(dāng)中，引用法學(xué)家著作來(lái)解釋一個(gè)具體的問(wèn)題，是比較常見(jiàn)的。這保持了法學(xué)家和法官之間的互動(dòng)的關(guān)系，這是西方國(guó)家所特有的現(xiàn)象。 （5）存在法律的實(shí)體和體系的概念，也就是說(shuō)法律是一個(gè)實(shí)體，是一個(gè)體系。 （6）法律有它自身的活力，本身有一種自我發(fā)展的能力，這種發(fā)展使法律不斷延續(xù)下去，形成了一個(gè)有機(jī)的實(shí)體，法律有一套完整的法律體系。 （7）法律的發(fā)展有一種內(nèi)在的邏輯，變化不僅是對(duì)新情況的適應(yīng)，而且是形式上的變化。這個(gè)是西方法律傳統(tǒng)的一部分，認(rèn)為法律的發(fā)展有它自身的一些機(jī)理，像一個(gè)有機(jī)體一樣，有它自身發(fā)展的邏輯。分析法學(xué)也認(rèn)為法律是有一種自身完整的邏輯體系。法律就是法律，法律有其自身的歷史。 （8）法律具有高于政治權(quán)威的至高性，建國(guó)初期的觀點(diǎn)認(rèn)為，法是為政治服務(wù)的，我們要反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)法律至上的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法律和政治之間的密切關(guān)系。但是在西方認(rèn)為，法律與政治分離，法律高于政治，政治必須在法律的框架下面運(yùn)作，包括政治機(jī)構(gòu)的建立，政治權(quán)力的運(yùn)作，政治決策的實(shí)施都應(yīng)該嚴(yán)格按照法律來(lái)進(jìn)行，被稱之為西方法治主義的一個(gè)核心內(nèi)涵。 （9）最突出的特點(diǎn)在于一個(gè)社會(huì)內(nèi)部存在著多元司法管轄權(quán)和各種法律體系，不同的法律體系和管轄之間是互相共存和競(jìng)爭(zhēng)的。最典型就是我們現(xiàn)在所說(shuō)的12、13世紀(jì)歐洲國(guó)家，有王室法、封建法、教會(huì)法、羅馬法等八種法律體系互相競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致了法律多元，最后形成了西方所謂的法治。 （10）法律超越革命，法律有它自身的一些邏輯性，任何一場(chǎng)政治上的革命，都沒(méi)有中斷西方法律的歷史發(fā)展，西方法律的傳統(tǒng)一直延續(xù)下來(lái)。西方歷史上經(jīng)過(guò)了很多的革命，比如說(shuō)教會(huì)革命、光榮革命、法國(guó)大革命、美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)等，革命之后，社會(huì)發(fā)生根本性的變化，但是法律的傳統(tǒng)依然保留了下來(lái)。5.參考答案: （1）重視宣傳教育。 （2）使公民形成尊重法律的習(xí)慣。 （3）謹(jǐn)守法律上和行政上的正義。6.參考答案: 按照柏拉圖所描繪的分工原則，這個(gè)理想國(guó)家應(yīng)該由三種不同身份的人組成，亦即三個(gè)不同等級(jí)的人組成： 第一，具有統(tǒng)治能力而適宜擔(dān)任統(tǒng)治者，專門從事領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家的人，這種人是上帝用金子鑄成的。 第二，軍人，他們和統(tǒng)治者結(jié)合起來(lái)，專門從事保衛(wèi)國(guó)家安全，抵抗外國(guó)侵略，這種人是上帝用銀子鑄成的。 第三，勞動(dòng)者，專門從事生產(chǎn)勞動(dòng)，這種人是上帝用銅和鐵鑄成的。 柏拉圖還指出，在《理想國(guó)》中的三種不同等級(jí)的人，必須分別具備四種美德：智慧、勇敢、節(jié)制和正義。智慧屬于統(tǒng)治者，勇敢屬于軍人，節(jié)制則屬于三個(gè)不同等級(jí)，而不僅僅是勞動(dòng)者。7.參考答案: 泛指20世紀(jì)奧斯丁分析法學(xué)的最新發(fā)展，嚴(yán)格地講，哈特的法律規(guī)則說(shuō)是新分析法學(xué)的典型代表，但是，從廣義上看，“新分析法學(xué)”同時(shí)包括了哈特的法律規(guī)則理論和凱爾森的法律規(guī)范理論。8.參考答案: 盧梭認(rèn)為，社會(huì)契約構(gòu)成的統(tǒng)一政治體，存在一種超乎各成員之上的絕對(duì)權(quán)力。這種權(quán)力在受公意指導(dǎo)時(shí)，就是所謂的主權(quán)。盧梭認(rèn)為國(guó)家主權(quán)屬于全體人民，亦即主權(quán)是一個(gè)整體的人民共同體，個(gè)人僅僅是一個(gè)成員。按照盧梭的描述，主權(quán)有如下特征： （1）主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。 （2）主權(quán)不可分割。 （3）主權(quán)不可代表。這是依主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓引申出來(lái)的。盧梭主張實(shí)行直接民主制，反對(duì)代議制。 （4）主權(quán)至上。9.參考答案: 哲學(xué)王的統(tǒng)治，是柏拉圖畢生所追求的理想?！罢軐W(xué)王的統(tǒng)治”實(shí)際上是“智慧”和“權(quán)力”的結(jié)合。他說(shuō)，除非是哲學(xué)家為君，或世上之王侯者皆具有哲學(xué)之精神與功力，亦即將統(tǒng)治之威嚴(yán)與智慧合而為一，否則國(guó)家將永無(wú)脫離苦難之日。不僅國(guó)家如此，人類亦然。法治非善，人治唯善。法律求恒定于一，猶如剛愎無(wú)知之暴君不允許有任何違反其意思或向其質(zhì)難，即使情勢(shì)有所變更，彼亦不允許別人采用較其原先命令之更佳方法。10.參考答案: 法律是政治上的正義，是世人所公認(rèn)的公正不偏的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，是理性的體現(xiàn)，又是一個(gè)合同式的契約。法律的特性包括： （1）公正性：法律是正義的體現(xiàn)，它對(duì)一切人，包括統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都是平等的； （2）可變性，法律應(yīng)該允許變革，當(dāng)然這變革須要慎重； （3）必須遵守性。法律是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，是人們的行為準(zhǔn)則，人人都必須遵守它。11.參考答案: （1）馬里旦以阿奎那的神學(xué)自然法理論為思想淵源。 （2）人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。人最初在自然狀態(tài)就享有這些自然權(quán)利。人權(quán)來(lái)源于自然法。 （3）自然法包含有自然法的本體要素和認(rèn)識(shí)論要素。 （4）馬里旦把人權(quán)分為自然法人權(quán)和實(shí)在法人權(quán)。自然法人權(quán)講的是人權(quán)的來(lái)源；實(shí)在法人權(quán)講的是人權(quán)的保障。 （5）馬里旦人權(quán)的內(nèi)容有人格權(quán)、公民人格權(quán)和勞動(dòng)人格權(quán)。12.參考答案: （1）議事機(jī)能。 （2）行政機(jī)能。 （3）審判機(jī)能。13.參考答案: （1）黑格爾認(rèn)為法的發(fā)展，是絕對(duì)理念自由意志在主觀精神階段的辨證運(yùn)動(dòng)。 （2）自由意志在主觀精神階段的辨證運(yùn)動(dòng)，經(jīng)過(guò)“抽象法”、“道德”與“倫理”三個(gè)階段。 （3）“抽象法”體現(xiàn)著抽象形式的自由，是自由意志的外在化與客觀化； （4）“道德”體現(xiàn)著主觀的自由，是自由意志的之于個(gè)人的內(nèi)心狀態(tài)； （5）“倫理”體現(xiàn)著自由的具體實(shí)現(xiàn)，是主觀與客觀的統(tǒng)一，涉及家庭、社會(huì)和國(guó)家領(lǐng)域的問(wèn)題。14.參考答案: 格老秀斯是近代社會(huì)契約論國(guó)家觀的倡導(dǎo)者，認(rèn)為國(guó)家起源于人類的契約，而非上帝的創(chuàng)制。在文明社會(huì)出現(xiàn)以前，人類歷史上存在著一種自然狀態(tài)，人類在自然狀態(tài)下得不到安全保障，經(jīng)常受到異族或其他動(dòng)物的侵襲，人們?cè)诶硇院徒?jīng)驗(yàn)的啟示下，認(rèn)識(shí)到聯(lián)合起來(lái)的好處，于是他們聯(lián)合起來(lái)，建立了有組織的社會(huì)。方式是每個(gè)人放棄他所享有的自然權(quán)利，把它交給少數(shù)人或某個(gè)人，讓他或者他們管理全社會(huì)的事務(wù)，這樣就用契約的方式建立了國(guó)家，用法律和強(qiáng)制力保護(hù)全社會(huì)的利益。建立國(guó)家的目的在于謀求公正，國(guó)家的根本任務(wù)就是維護(hù)公共安全。15.參考答案: 自然法學(xué)的發(fā)展，大致經(jīng)歷了早期的自然法學(xué)、基督教神學(xué)自然法學(xué)、古典自然法學(xué)和現(xiàn)代新自然法學(xué)四個(gè)發(fā)展階段。 （一）、古希臘羅馬時(shí)期——早期的自然法學(xué)。代表人物：赫拉克里克、柏拉圖、亞里士多德、智者學(xué)派和斯多葛學(xué)派等。核心觀點(diǎn)：從世界同一性出發(fā)，認(rèn)為人作為世界的一部分有著與自然界同一的規(guī)律，人類社會(huì)的規(guī)律是自然法，以自然法為基礎(chǔ)的法律才是正義的。 （二）、中世紀(jì)——基督教神學(xué)的自然法學(xué)。代表人物：奧古斯丁、托馬斯·阿奎那。核心思想：一、推崇上帝之法，追求幸福生活；二、遵循永恒之法，神化自然法則。 （三）、自由資本主義時(shí)期——古典自然法學(xué)。代表人物：格勞秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、普芬道夫、洛克、孟德斯鳩、盧梭。核心觀點(diǎn)：用理性主義替資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系辯護(hù)，強(qiáng)調(diào)人的理性是自然法的基礎(chǔ)；采用自然狀態(tài)、天賦人權(quán)、自然法和社會(huì)契約觀點(diǎn)分析國(guó)家的起源和目的；系統(tǒng)地提出民主、自由、法治、分權(quán)、人民主權(quán)等理論；多數(shù)思想家傾向唯物主義和無(wú)神論，反對(duì)教會(huì)。 （四）、壟斷資本主義時(shí)期——現(xiàn)代新自然法學(xué)。代表人物：富勒、羅爾斯、德沃金。核心觀點(diǎn)：把法律、道德、人類社會(huì)和政治生活聯(lián)系起來(lái)，既強(qiáng)調(diào)高于法律的自然法原則，又把自然法實(shí)體化，使自然法與實(shí)體規(guī)則緊密結(jié)合，息息相關(guān)16.參考答案: （一）、對(duì)奧斯丁法律命令說(shuō)的批判：“法律命令說(shuō)”是一種“持槍搶劫情形”的擴(kuò)大。 一、從內(nèi)容上看，法律命令說(shuō)混淆了不同法律規(guī)則的不同特點(diǎn)，完全無(wú)視授權(quán)性規(guī)則的意義。法律命令說(shuō)只適用于刑法和侵權(quán)行為法，而不適用于通過(guò)授權(quán)為人們提供便利條件的合同法、婚姻法和繼承法等； 二、從適用范圍上看，法律命令法無(wú)法解釋為什么主權(quán)者也須守法； 三、從起源上看，法律命令說(shuō)不能解釋習(xí)慣法成為法律的問(wèn)題；四、奧斯丁的主權(quán)者學(xué)說(shuō)存在一系列明顯的謬誤。 （二）、法律規(guī)則性理論的內(nèi)容： 一、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。第一性規(guī)則要求人們做一定的行為或者禁止人們?nèi)プ鲆欢ǖ男袨?，為設(shè)定義務(wù)規(guī)則；第二性規(guī)則是附屬性的，引入新的規(guī)則，以廢除、修改舊的規(guī)則，決定它們的范圍和運(yùn)作的方式，為授予權(quán)力規(guī)則。 二、規(guī)則的演進(jìn)過(guò)程：假設(shè)一簡(jiǎn)單社會(huì)，沒(méi)有立法機(jī)關(guān)，沒(méi)有法院，沒(méi)有官員，社會(huì)控制的唯一手段就是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則。這一簡(jiǎn)單社會(huì)的社會(huì)控制形式存在三個(gè)缺點(diǎn)： 1.不確定性 2.靜態(tài)性 3.用以維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性。其解決方案是：針對(duì)不確定性，引入承認(rèn)規(guī)則（最重要）；針對(duì)靜態(tài)性，引入改變規(guī)則；針對(duì)用以維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性，引入審判規(guī)則。 三、法律制度存在必須具備的兩個(gè)最低限度的條件： 1.所有規(guī)則得到人們的遵守； 2.第二性規(guī)則，由國(guó)家機(jī)關(guān)官員當(dāng)作公務(wù)行為的共同準(zhǔn)則而有效地接受。17.參考答案: 分析法學(xué)是指19世紀(jì)邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說(shuō)，他們?cè)诜裳芯康姆椒ǚ矫?，采取一種分析的方法，總結(jié)出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯丁的話說(shuō)，是一般法理學(xué)所采取的科學(xué)的方法。18.參考答案: 第一，價(jià)格與需求的反比關(guān)系。 第二，機(jī)會(huì)成本與邊際成本。機(jī)會(huì)成本越大，價(jià)格越低。 第三，自愿交換或者說(shuō)市場(chǎng)交換有助于資源最有價(jià)值的使用。19.參考答案: 康德說(shuō)，有物權(quán)性質(zhì)的對(duì)人權(quán)是把一外在對(duì)象作為一物去占有，而這個(gè)對(duì)象是一個(gè)人。這種權(quán)利專門涉及家屬和家庭的權(quán)利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。20.參考答案: （1）國(guó)家的權(quán)利與憲法。 （2）民族的權(quán)利與國(guó)際法。 （3）世界法。21.參考答案: 第一，把立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)區(qū)別開(kāi)來(lái)，即實(shí)行“權(quán)力分立”。 第二，不使立法機(jī)關(guān)成為常設(shè)機(jī)關(guān)。 第三，限定立法權(quán)的范圍：一是它必須遵循自然法精神，對(duì)于人民的生命和財(cái)產(chǎn)不得進(jìn)行專斷；二是審判工作不能以立法機(jī)關(guān)的臨時(shí)專斷命令為根據(jù)，而必須以頒布過(guò)的、經(jīng)常有效的法律為根據(jù)，并由有資格的著名法官來(lái)執(zhí)行；三是未經(jīng)本人同意，不得取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；四是它不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給其他人。22.參考答案: 凡不合于一門科學(xué)的特定方法的一切因素都擯棄不顧，而這一科學(xué)的唯一目的在于認(rèn)識(shí)法律而不在于形成法律。23.參考答案: （1）哈特承認(rèn)有最低限度的自然法的存在。 （2）他主張法律是建立在道德基礎(chǔ)上的。 （3）法律與道德有聯(lián)系，但沒(méi)有必然的、絕對(duì)的道德。 （4）正義、道德都是相對(duì)的。24.參考答案: 孟德斯鳩繼承洛克的分權(quán)理論，加以更系統(tǒng)的發(fā)揮和闡述。他認(rèn)為，政治自由只有在那些國(guó)家權(quán)力不被濫用的地方才存在。但是一切有權(quán)力的人都有容易濫用權(quán)力，這是一條萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)。從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。孟德斯鳩認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家都包括立法、司法和行政三種權(quán)力。立法權(quán)指制定、修改或廢除法律的權(quán)力；行政權(quán)指宣戰(zhàn)或媾和，派遣或接受使節(jié)，維護(hù)公共安全，防御侵略的權(quán)力；司法權(quán)是適用法律，判斷是非的權(quán)力。三種權(quán)力應(yīng)分割由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)行使，即立法權(quán)由兩院制的議會(huì)行使，行政權(quán)由國(guó)王或政府行使，司法權(quán)由法院行使。孟德斯鳩還主張，權(quán)力不僅應(yīng)分開(kāi)，而且還應(yīng)互相制約。立法機(jī)關(guān)不但有權(quán)制定法律，還有權(quán)監(jiān)督法律和公共決議的執(zhí)行。行政權(quán)要服從法律，但對(duì)立法機(jī)關(guān)的越權(quán)行為有權(quán)加以制止，并對(duì)立法機(jī)關(guān)通過(guò)的某些法案行使否決權(quán)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律，獨(dú)立進(jìn)行審判，對(duì)法律負(fù)責(zé)。 具體講，這種相互制約表現(xiàn)為四個(gè)方面： 第一，立法機(jī)關(guān)由貴族院和平民院構(gòu)成，這兩部分各有其意見(jiàn)和利益，分別活動(dòng)，互相行使否決權(quán)，可見(jiàn)立法部門內(nèi)部具有互相牽制的關(guān)系。 第二，行使機(jī)關(guān)有對(duì)立法的否決權(quán)，立法機(jī)關(guān)不能自行集會(huì)或閉會(huì)，行政機(jī)關(guān)決定集會(huì)或閉會(huì)的時(shí)間。這是行政機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的一種牽制。 第三，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的情況進(jìn)行監(jiān)督，這是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的制約。另外，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政首腦的違法行為享有彈劾權(quán)。 第四，司法機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)是否符合憲法和行政首腦的執(zhí)行情況有監(jiān)督權(quán)。25.參考答案: 托馬斯?阿奎納認(rèn)為永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來(lái)統(tǒng)治整個(gè)宇宙的，支配宇宙的一種根本大法。它是最高的法，是所有其他法的源泉。第2卷參考答案一.參考題庫(kù)1.參考答案: （1）習(xí)慣。 （2）習(xí)慣法。 （3）法典。2.參考答案: （1）人就其本性而言，注定要追求一個(gè)永恒福祉的目的，而這超出了人類天然才能的力量。因此，要達(dá)到這個(gè)目的，就要在自然法和人法指導(dǎo)外，借助于神法的指導(dǎo)。 （2）由于人類判斷往往不可靠，特別是在一些特殊問(wèn)題上更是如此，所以就有必要讓他們的行動(dòng)受神賦予的法律的指導(dǎo)，這是因?yàn)樯穹ú粫?huì)發(fā)生錯(cuò)誤。 （3）法律只能按人類的外表動(dòng)作制定，不能指揮扣規(guī)定人們內(nèi)心的動(dòng)作，所以就有必要再加上一種神的法律。 （4）按照奧古斯丁的說(shuō)法，人類的法律既不能懲罰又不能禁止一切惡行，所以就必須有一種能防止各式各樣罪惡的神法。3.參考答案: 1.社會(huì)學(xué)和實(shí)證主義幾乎是同時(shí)產(chǎn)生的，兩者都與孔德有關(guān)。 2.社會(huì)法學(xué)的發(fā)展最為迅速，從現(xiàn)在的情況下，法理學(xué)和社會(huì)法學(xué)幾乎成了兩個(gè)相提并論的學(xué)科，而社會(huì)法學(xué)的書籍幾乎超過(guò)了法理學(xué)的文獻(xiàn)。 3.一般認(rèn)為，社會(huì)法學(xué)的特點(diǎn)， 一是應(yīng)用社會(huì)學(xué)的方法研究法律的問(wèn)題， 二是強(qiáng)調(diào)法律所保護(hù)的社會(huì)利益，即法律在保護(hù)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)于社會(huì)的義務(wù)。4.參考答案: （1）上帝之法。上帝以明示或者暗示的方法傳輸給人類的法律，有時(shí)稱為自然法。 （2）、實(shí)在法。是一個(gè)主權(quán)國(guó)家制出來(lái)法律制度，這是一種嚴(yán)格意義上法，是科學(xué)法理學(xué)，或者稱為一般法理學(xué)所研究的對(duì)象，其具體內(nèi)容就是他著名法律令說(shuō)。 （3）、實(shí)在道德或?qū)嵲诘赖乱?guī)則。是指非由政治優(yōu)勢(shì)者建立，但具體有法律的能力和特點(diǎn)的法。 （4）比喻性的法律它們通過(guò)微弱的或松散的類比關(guān)系與嚴(yán)格意義上的法律相關(guān)聯(lián)。5.參考答案: 孟德斯鳩在其《論法的精神》中有相當(dāng)?shù)钠劦搅酥袊?guó)的問(wèn)題?？傮w而言他將古代中國(guó)視為一個(gè)專制國(guó)家，但與其他專制國(guó)家相比又有貴族國(guó)家甚至民主國(guó)家的特征。按孟德斯鳩的地理環(huán)境決定論，中國(guó)應(yīng)該是一個(gè)專制國(guó)家，同時(shí)也談到了清代的風(fēng)俗，以及中國(guó)的禮法關(guān)系即法律和風(fēng)尚的關(guān)系，中國(guó)的構(gòu)成是以治家為思想基礎(chǔ)的。6.參考答案: 公法和私法是羅馬法學(xué)家對(duì)法學(xué)作的一種分類，首先是由烏爾比安提出的。在其《學(xué)說(shuō)匯編》中說(shuō)明：“他們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見(jiàn)之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)中”。在其《法學(xué)總論》中澤談到：公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法澤涉及個(gè)人利益?！边@就是公法是保護(hù)公共的利益的，調(diào)整政治關(guān)系以及國(guó)家應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目的，是有關(guān)羅馬國(guó)家穩(wěn)定的法律，例如，憲法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保護(hù)私人利益的調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，為個(gè)人利益確定條件和限度，涉及個(gè)人福利。羅馬國(guó)家的自然法、萬(wàn)民法和市民法都屬于私法之列，但在羅馬法中大量調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范（例如國(guó)家重視保護(hù)受監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)）被認(rèn)為是公法。原因在于：社會(huì)利益與個(gè)人利益重合，公民不能放棄或是變通這些規(guī)范。7.參考答案: （1）、正義是一個(gè)意識(shí)概念，是一種反映個(gè)人或群體的主觀傾向的價(jià)值偏向的“無(wú)理性的觀念”。 （2）、根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)，正義就是把某個(gè)一般規(guī)則確實(shí)適用于其內(nèi)容所應(yīng)該適用的一切場(chǎng)合。 （3）、但事實(shí)上，能為人人都提供幸福的修理合乎正義的秩序是根本不存在的，一個(gè)人的幸福的總會(huì)與別人的幸福發(fā)生沖突。總之，這正好說(shuō)明正義是一種主觀的相對(duì)的價(jià)值判斷。8.參考答案: 盧梭認(rèn)為，社會(huì)契約成立的方式，是每個(gè)結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給予整個(gè)的集體。轉(zhuǎn)讓全部權(quán)利的理由是： 第一，只有全部轉(zhuǎn)讓，才可以做到對(duì)于所有的人的條件都是同等的。 第二，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能使“聯(lián)合體”完美。 第三，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能做到?jīng)]有向任何人奉獻(xiàn)出自己。 第四，通過(guò)這一種方式建立的集合體表現(xiàn)了人民最高的共同意志。這個(gè)意志就是“公意”。9.參考答案: 1、法律的定義 阿奎那在《神學(xué)大全》中系統(tǒng)論述了法的性質(zhì)和定義問(wèn)題。他說(shuō)：“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動(dòng)和不作其他一些行動(dòng)的準(zhǔn)則或尺度。?法?這個(gè)名詞（在語(yǔ)源上）由?拘束?一詞而來(lái)，因?yàn)槿藗兪芊ǖ木惺坏貌徊扇∧撤N行徑?！薄胺刹煌夂跏怯赡墙y(tǒng)治一個(gè)完整社會(huì)的?君王?所體現(xiàn)的實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令。”“法律不外乎是對(duì)于種種有關(guān)公共幸福的事項(xiàng)的合理安排，由任何具有管理社會(huì)之責(zé)人予以公布?！边@些就是阿奎那對(duì)法的性質(zhì)的論述和給法律所下的定義。 2、法的分類 阿奎那繼承并發(fā)揮了奧古斯丁的法的分類理論，將法劃分為四種類型，這是他對(duì)法的基本理論作出的另一重要貢獻(xiàn)：永恒法、自然法、人法、神法。在上述四種類型的法中，永恒法為最高，自然法次之，神法再次，人法為最低。自然法是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制約；人法來(lái)自永恒法、自然法、審法，受永恒法、自然法、神法的支配和制約。 3、法律的基本特點(diǎn) 阿奎那認(rèn)為：“法律有兩個(gè)基本的特點(diǎn)：第一個(gè)是指導(dǎo)人類行動(dòng)的規(guī)則的特點(diǎn)；第二個(gè)是強(qiáng)制力量的特點(diǎn)?！备鶕?jù)阿奎那的論述，法律的具體特點(diǎn)有：（1）法律必須是出自理性，必須是合理的；（2）法律是直接為公益而設(shè)；（3）法律是由一切公民的理智或他們的代表人所創(chuàng)造的；（4）公布是法律的要素之一。10.參考答案: 約翰?洛克（JhonLocke，1632年—1704年）是英國(guó)革命后期的資產(chǎn)階級(jí)思想家，自由主義的奠基人，歐洲資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)，古典自然法學(xué)派的杰出代表之一。洛克在繼承前人分權(quán)思想的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地提出并闡釋了分權(quán)理論。他把國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)。（1）“立法權(quán)指享有權(quán)利指導(dǎo)如何運(yùn)用國(guó)家的力量以保障這個(gè)社會(huì)及其成員的權(quán)力，也就是制定法的權(quán)力。”（2）執(zhí)行權(quán)是指“負(fù)責(zé)執(zhí)行被制定和繼續(xù)有效的法律”。（3）對(duì)外權(quán)是指“包括戰(zhàn)爭(zhēng)與和平、聯(lián)合與聯(lián)盟以及同國(guó)外的一切人士和社會(huì)進(jìn)行一切事務(wù)的權(quán)力”。對(duì)外權(quán)實(shí)際上也是執(zhí)行權(quán)，所以洛克的分權(quán)不是三權(quán)而是兩權(quán)，不是三權(quán)分立而是兩權(quán)分立。洛克認(rèn)為，擔(dān)任立法的人和執(zhí)行立法的人不一樣，前者可在短期內(nèi)完成其工作，而后者的工作是長(zhǎng)期的，這兩種權(quán)力要分開(kāi)，由不同的機(jī)關(guān)行使。如果立法者也是法律的執(zhí)行者，就會(huì)產(chǎn)生弊端，可以自己不服從法律，立法時(shí)使法律服從私意，這樣個(gè)人與社會(huì)對(duì)立，違背建國(guó)的目的。執(zhí)行權(quán)與對(duì)外權(quán)是不同的，應(yīng)由不同機(jī)關(guān)不同人行使，但他也不得不承認(rèn)實(shí)際的情況是這兩者往往不易分開(kāi)。因?yàn)檫@些權(quán)力都以武力作后盾，軍隊(duì)的指揮權(quán)是不可分的，還是統(tǒng)一由國(guó)王行使。至于三權(quán)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，即議會(huì)、國(guó)王、政府內(nèi)閣如何相互平衡、牽制、監(jiān)督，洛克的分權(quán)理論中有些意思表示，但并不明確系統(tǒng)。不過(guò)，洛克是非常重視立法權(quán)的，認(rèn)為立法權(quán)是在執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)之上的最高權(quán)，執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)是要服從立法權(quán)的。立法權(quán)不但是最高權(quán)力，而且是神圣的和不可變更的權(quán)力，沒(méi)有經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，任何人的任何命令都不能具有法律效力。只有以下四種情況可以限制立法權(quán)：（1）對(duì)人民的生命和財(cái)產(chǎn)不可專斷；（2）最高權(quán)力機(jī)關(guān)不能獨(dú)攬立法權(quán)；（3）最高權(quán)力未經(jīng)本人同意不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；（4）最高權(quán)力不能把立法權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。11.參考答案: 在盧梭看來(lái)，人類社會(huì)經(jīng)歷了一個(gè)從平等到不平等再到不平等的一個(gè)上升的運(yùn)動(dòng)過(guò)程。與平等相對(duì)的是平等。在自然狀態(tài)下，孤獨(dú)、自由、善良的野蠻人是平等的。自然狀態(tài)的解體導(dǎo)致了不平等的產(chǎn)生，專制則是不平等的頂峰；社會(huì)契約則是以道德和法律的平等代替生理上的不平等。社會(huì)契約所帶來(lái)的平等也并非永遠(yuǎn)地會(huì)相安無(wú)事，它需要人們的警惕，也就是說(shuō)，人們必須時(shí)時(shí)用立法來(lái)捍衛(wèi)平等，因?yàn)椤笆挛锏牧α靠偸莾A向于摧毀平等的”。12.參考答案: 孟德斯鳩對(duì)法進(jìn)行研究的重點(diǎn)是人為法，而人為法研究的核心是研究法的精神。法的精神實(shí)際上是指以下幾種關(guān)系：法律應(yīng)該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系；法律應(yīng)該同該國(guó)的自然狀態(tài)（氣候、地形、生活方式）由關(guān)系；法律應(yīng)該同政制所能容忍的自由有關(guān)系；同居民的宗教、財(cái)富、人口、風(fēng)俗、習(xí)慣有關(guān)；法律與法律之間也應(yīng)該有關(guān)系，這些關(guān)系結(jié)合就是法的精神。13.參考答案: 應(yīng)該說(shuō)，梅因?qū)τ诮淖匀环ɡ碚撚兄锌系脑u(píng)價(jià)。 梅因說(shuō)，自然法從實(shí)際的效果講，是屬于現(xiàn)代的產(chǎn)物，這是一種不問(wèn)過(guò)去只向?qū)?lái)尋求完善典型的傾向。梅因評(píng)論說(shuō)，這個(gè)理論在哲學(xué)上雖然有其缺陷，但是我們不能因此而忽視其對(duì)于人類的重要性。 梅因說(shuō)，自然法的理論是一切特殊觀念如法律、政治和社會(huì)的淵源，在一百年里通過(guò)法國(guó)傳遍了世界。 梅因從兩個(gè)例子說(shuō)明自然法對(duì)于現(xiàn)代法律的影響，第一是“法律面前平等”的命題；第二是國(guó)際法的概念。梅因說(shuō)，人類根本平等的學(xué)理，來(lái)自自然法的一種推定。自然法所盡的最大職能是產(chǎn)生了現(xiàn)代國(guó)際法和現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)法。格老秀斯就是運(yùn)用自然法的理論建立國(guó)際法學(xué)說(shuō)的。他繼承了羅 馬法學(xué)家關(guān)于“萬(wàn)民法”和“自然法”同一的觀點(diǎn)，使自然法成為一種權(quán)威，主張自然法是各國(guó)的法典，于是將自然法的概念灌輸?shù)絿?guó)際制度中去。14.參考答案: （1）政治法。 （2）刑法。 （3）民法。 （4）風(fēng)俗習(xí)慣。15.參考答案: 任何一個(gè)國(guó)家都包括立法、司法和行政三種權(quán)力。立法權(quán)指制定、修改或廢除法律的權(quán)力；行政權(quán)指宣戰(zhàn)或媾和，派遣或接受使節(jié)，維護(hù)公共安全，防御侵略的權(quán)力；司法權(quán)是適用法律，判斷是非的權(quán)力。三種權(quán)力應(yīng)分割由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)行使，即立法權(quán)由兩院制的議會(huì)行使，行政權(quán)由國(guó)王或政府行使，司法權(quán)由法院行使。16.參考答案: （1）、在近代資產(chǎn)階級(jí)思想家中，洛克是第一個(gè)提出分權(quán)學(xué)說(shuō)的人。 （2）權(quán)力分為三種：即立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)（對(duì)外權(quán)），其中立法權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力。 （3）洛克的對(duì)外權(quán)和行政權(quán)幾乎是聯(lián)合在一起的，主張立法權(quán)和行政權(quán)兩權(quán)分立。17.參考答案: 柏拉圖認(rèn)為“國(guó)家之立，由于人類之必有待于互助”在柏拉圖看來(lái)，國(guó)家的建立源于人類生活的自然需要。由于人不能獨(dú)立的生存，總是對(duì)別人有所求，有所依賴，所以需要合群而組織團(tuán)體，成立國(guó)家，便于互相幫助。柏拉圖用“正義”來(lái)治國(guó)，認(rèn)為善才是最偉大的品質(zhì)。試圖通過(guò)哲學(xué)王的統(tǒng)治建立理想國(guó)。但是柏拉圖試圖在回避階級(jí)與階級(jí)之間的對(duì)立關(guān)系。在討論國(guó)家的學(xué)說(shuō)時(shí)，并沒(méi)有把階級(jí)考慮進(jìn)去，對(duì)奴隸主與奴隸之間的不平等關(guān)系進(jìn)行了有意識(shí)的屏蔽。亞里士多德認(rèn)為，國(guó)家是最高，最廣泛的一種社會(huì)團(tuán)體，一切社會(huì)團(tuán)體的目的都在于達(dá)到某些“善業(yè)”國(guó)家是社會(huì)內(nèi)部一個(gè)逐步發(fā)展的歷史過(guò)程。亞里士多德在國(guó)家的起源上傾向于自然產(chǎn)生，是人類合群性的發(fā)展而產(chǎn)生。18.參考答案: （1）設(shè)定權(quán)利是一種理智的選擇，在進(jìn)行選擇的時(shí)候，要將社會(huì)收益與獲得該收益所要承擔(dān)的成本進(jìn)行比較，也要將社會(huì)成本與避免該成本所發(fā)生的成本進(jìn)行比較； （2）在社會(huì)收益／成本不肯定的情況下，成本應(yīng)該加在這樣的當(dāng)事人或者行為身上：他們易于進(jìn)行收益／成本的分析； （3）在特定的情況下，比如污染或者交通事故，成本應(yīng)該加諸那些避免成本最低的當(dāng)事人或者行為； （4）如果當(dāng)事人或行為不肯定，那么成本加諸這樣的當(dāng)事人或者行為：他們?cè)谑袌?chǎng)上能夠以最低的交易成本來(lái)矯正權(quán)利配置中的錯(cuò)誤，或者說(shuō)，他們能夠以最低的成本來(lái)引導(dǎo)那些能夠避免社會(huì)成本的人們?nèi)ト绱诵袨椋?（5）雖然交易成本在實(shí)踐上不能夠?yàn)榱悖菣?quán)利設(shè)定的理想仍然是帕累托最佳。19.參考答案: （1）自由精神 （2）自然法思想 （3）民主與法治精神 （4）三個(gè)“關(guān)卡”與世界主義20.參考答案: 歷史法學(xué)是在19世紀(jì)下半葉處于極盛時(shí)代，到了20世紀(jì)，這種法學(xué)的研究方法基本上融進(jìn)了啟發(fā)的法學(xué)流派。法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點(diǎn)和歷史的方法來(lái)研究法律學(xué)科。這種研究在亞里士多德、波利比、布丹、孟德斯鳩等不同時(shí)代的學(xué)者著作中都有所體現(xiàn)。但其真正作為一個(gè)流派是在19世紀(jì)。內(nèi)容上我們一般區(qū)別為德國(guó)的歷史法學(xué)（薩維尼的羅馬歷史法學(xué)、艾?；舳鞯娜斩鼩v史法學(xué)）和英國(guó)的歷史法學(xué)（以梅茵為代表）。21.參考答案: 法律與道德的緊密關(guān)系是自然法學(xué)的共同特點(diǎn)。法律應(yīng)該服從和服務(wù)于法律之外的權(quán)威，法律的實(shí)現(xiàn)就是某種倫理的實(shí)現(xiàn)。他嚴(yán)格區(qū)分法律和道德，主張混淆法律和道德只能造成執(zhí)法的混亂。他不是從理論上對(duì)法律下定義，而是從具體司法角度去總結(jié)法律的含義。即一個(gè)壞人對(duì)法院將做出何種判決的一種預(yù)測(cè)。可以說(shuō)霍姆斯已不屬于19世紀(jì)西方已有的各種法學(xué)學(xué)派，他是一種新的法學(xué)學(xué)派的奠基者。有人稱之為實(shí)用主義法律思想，實(shí)用主義法學(xué)；有人稱之為美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的先驅(qū)。22.參考答案: 法的價(jià)值論：在他看來(lái)法哲學(xué)研究法的價(jià)值、意義、目的和正義。人們對(duì)價(jià)值有四種態(tài)度，包括價(jià)值盲，僅僅說(shuō)明事實(shí)本身；評(píng)價(jià)，不僅說(shuō)明事實(shí)而且加以評(píng)價(jià)；文化態(tài)度，即與法律有關(guān)的態(tài)度，是事實(shí)和人之間的一種橋梁；克服價(jià)值，即宗教，要求對(duì)人仁慈而不問(wèn)有何價(jià)值。法律是人的創(chuàng)造物，只能根據(jù)人的理念即這種創(chuàng)造物的目的或價(jià)值來(lái)理解。法律是一種文化現(xiàn)象，是與價(jià)值有關(guān)的事實(shí)，因此對(duì)法律有以下三種觀點(diǎn)，關(guān)于價(jià)值的觀點(diǎn)將法律看做是一種文化事實(shí)，這是法律科學(xué)的特征。評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，把法律看成是文化價(jià)值，這是法律的哲學(xué)特征?？头r(jià)值的觀點(diǎn)，這是宗教哲學(xué)的特征。 法與正義：拉特布魯赫接受了施塔姆德的觀點(diǎn)劃分出法的概念和法的理念。法的概念是一個(gè)與價(jià)值有關(guān)的文化概念，法的理念包括三個(gè)要素：正義、功效和確定性。正義要求法律符合基本的道德價(jià)值，功效著眼于法的社會(huì)功能，確定性則要求人們承認(rèn)法律和司法裁決而不問(wèn)其是否符合正義及功效如何，拉德布魯赫給予它們通等的重視。法的第一個(gè)偉大的任務(wù)法的確定性，秩序和和平，法的第二個(gè)偉大的任務(wù)就是正義。法的本質(zhì)必須揭示正義的要求，正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正義理念的實(shí)質(zhì)在于依照普遍的規(guī)范解決糾紛。必需尋求正義，同時(shí)也要考慮法的確定性，因?yàn)榉ǖ拇_定性本身就是正義的一部分，正義現(xiàn)行與法德功效，并且優(yōu)先于法的確定性。23.參考答案: 他把道德分為內(nèi)在道德和外在道德。義務(wù)的道德和愿望的道德。義務(wù)的道德主要是體現(xiàn)社會(huì)生存最基本的要求，是一個(gè)有秩序的社會(huì)所必不可少的一些原則。愿望的道德是指善行、美德和人類力量的充分實(shí)現(xiàn)。義務(wù)的道德是禁止性的；愿望的道德是肯定性的。 法律的內(nèi)在道德歸納為八個(gè)方面，具體內(nèi)容是： 第一，法律規(guī)則的普遍性。 第二，法律規(guī)則必須公布。 第三，法律不能溯及既往。 第四，法律必須明確，為人們所能容易理解。 第五，法律規(guī)則不能相互矛盾。 第六，法律不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的事情。 第七，法律規(guī)則應(yīng)該具有相對(duì)的穩(wěn)定性。 第八，法律的規(guī)定與實(shí)施必須相一致。 富勒將這八條稱之為“法治原則”，或者是“實(shí)現(xiàn)法治的理想”。24.參考答案: （1）自然狀態(tài)是古典自然法理論中的一個(gè)重要概念。 （2）洛克把自然狀態(tài)描繪成為完備無(wú)缺的狀態(tài)，但也存在著三種缺陷，即沒(méi)有立法者、執(zhí)行法律機(jī)關(guān)和裁判者。25.參考答案: （一）、主要觀點(diǎn)：一、“三個(gè)自然”的理論；二、社會(huì)契約論；三、人民主權(quán)說(shuō)；四、分權(quán)和制衡理論；五、法律公意說(shuō)。 （二）、歷史意義：古典自然法學(xué)說(shuō)是新興資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建壓迫和爭(zhēng)取民族獨(dú)立的重要思想武器，是美國(guó)《獨(dú)立宣言》、法國(guó)《人權(quán)宣言》或近代資產(chǎn)階級(jí)民主、法制的理論基礎(chǔ)。它促進(jìn)了法律的統(tǒng)一，提高了法律在社會(huì)生活中的地位，提出了諸如私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、法律面前人人平等、罪刑法定主義等新的法律原則。推動(dòng)了憲法、國(guó)際法等新的法律部門的形成以及像《法國(guó)民法典》這樣典型的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)法典的出現(xiàn)，沉重地打擊了宗教神學(xué)，促使法學(xué)擺脫神學(xué)的桎梏，為法學(xué)成為一門獨(dú)立的學(xué)科創(chuàng)造了有利條件。第3卷參考答案一.參考題庫(kù)1.參考答案: （1）《國(guó)家六論》是16世紀(jì)法國(guó)思想家布丹的著作。 （2）《國(guó)家六論》主要內(nèi)容是提出君主主權(quán)思想，包括宗教自由、國(guó)家的起源和定義、主權(quán)及對(duì)主權(quán)的限制等內(nèi)容。2.參考答案: 是文藝復(fù)興政治學(xué)上的代表人物，其方法論上的首要一點(diǎn)，就是在國(guó)家觀上擺脫神學(xué)的束縛，用人的眼光觀察國(guó)家從理性和經(jīng)驗(yàn)中而不是神學(xué)中引出國(guó)家的自然規(guī)律，這一點(diǎn)馬克思曾給予充分的肯定。3.參考答案: 西方法律思想史是以研究西方歷史上法律思想觀點(diǎn)、理論和學(xué)說(shuō)以及他們的產(chǎn)生，發(fā)展和歷史沿革規(guī)律為對(duì)象的獨(dú)立的法律理論史學(xué)學(xué)科。4.參考答案: 社會(huì)法學(xué)是19世紀(jì)產(chǎn)生、20世紀(jì)流行的一種實(shí)證主義法學(xué)思潮，它用社會(huì)學(xué)的理論和方法來(lái)認(rèn)識(shí)和研究法律問(wèn)題，主張是“社會(huì)本位論”，強(qiáng)調(diào)社會(huì)、社會(huì)連帶（合作）、社會(huì)整體利益，在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會(huì)本位。代表人物有狄驥、龐德、弗蘭克等。5.參考答案: 法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點(diǎn)和歷史的方法來(lái)研究法律科學(xué)。6.參考答案: （1）堅(jiān)持實(shí)證主義哲學(xué)。 （2）堅(jiān)持以實(shí)在法作為研究對(duì)象。 （3）堅(jiān)持法律與道德的分離。 （4）堅(jiān)持分析的方法。7.參考答案: 是指用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法在事故發(fā)生以后減低事故成本的一種補(bǔ)救方法。8.參考答案: 是指每一個(gè)規(guī)范效力的理由都是來(lái)自另一個(gè)更高的規(guī)范，一個(gè)不能從更高規(guī)范中引發(fā)其效力的規(guī)范，我們就稱之為“基本規(guī)范”。9.參考答案: 分析實(shí)證主義法學(xué)的核心是對(duì)于法律進(jìn)行一種實(shí)證的分析，對(duì)一國(guó)的制定法進(jìn)行客觀的分析，分析法學(xué)更多的是指19世紀(jì)邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說(shuō)，在法律研究的方法上采取一種分析的方法，即“一般法理學(xué)”采用的方法，總結(jié)法律制度的一般概念、范疇和原則。廣義上的分析法學(xué)包括分析法學(xué)之前的分析法學(xué)、邊沁和奧斯丁的分析法學(xué)、凱爾森和哈特的新分析法學(xué)以及拉茲和麥考密克的分析實(shí)證主義法學(xué)。10.參考答案: 是在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期首先由格老秀斯與斯賓諾莎提出來(lái)的，后經(jīng)霍布斯與洛克將其發(fā)揚(yáng)光大，最后由盧梭等人完成理論系統(tǒng)化工作。天賦人權(quán)論認(rèn)為人類進(jìn)入文明社會(huì)以前，受自然法則支配，人人都平等享有自然權(quán)利：生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等。由于人們同時(shí)具有自私自利等缺點(diǎn)，從而會(huì)對(duì)他人權(quán)利構(gòu)成侵害和破壞，因此，有理性的人們便聯(lián)合起來(lái)，訂立契約，讓渡權(quán)利，組成國(guó)家以保護(hù)人民的權(quán)利。由此得出結(jié)論，國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)是人權(quán)，國(guó)家權(quán)力的原旨和目標(biāo)是維護(hù)人權(quán)，政治民主化是天賦人權(quán)的內(nèi)在要求。11.參考答案: （1）、他的法治理論還區(qū)分了實(shí)質(zhì)的正義和形式的正義。實(shí)質(zhì)正義指制度本身合乎正義，這種制度是一種公開(kāi)的規(guī)范體系，這一體系確定職務(wù)和地位以及它們的權(quán)利義務(wù)豁免。形式正義則指法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管它們的實(shí)質(zhì)原則如何。 （2）、形式正義是堅(jiān)持原則或服從制度。為實(shí)現(xiàn)形式正義，就必須執(zhí)行一定的正義律即法治的基本原則。 第一，“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”的準(zhǔn)則。第二，類似情況類似處理的準(zhǔn)則。 第三，法無(wú)明文不為罪的準(zhǔn)則。第四，規(guī)定自然正義觀的準(zhǔn)則。 他認(rèn)為，制度正義在社會(huì)的實(shí)現(xiàn)，大體經(jīng)過(guò)四個(gè)階段： 第一，人們?cè)谠鯛顟B(tài)下無(wú)知之幕后的選擇。 第二，傾向于召開(kāi)一個(gè)立憲會(huì)議，抉擇一部憲法。 第三在確立了正義的憲法之后，按照憲法的精神做出最佳的決定，即立法的階段。 第四，法官和行政人員把制定的規(guī)范應(yīng)用于具體的案件，而公民則普遍遵循這些規(guī)范。12.參考答案: （一）、法律的外在道德（實(shí)體自然法）：外在道德指法的實(shí)質(zhì)目的或理想。一、法律的外在道德即法律的追求的實(shí)體目標(biāo)；二、最高的道德是正義。所謂正義，指的是保持和發(fā)展人們之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活，擴(kuò)大自己生活的界限；三、法律還有其他的道德目標(biāo)（多元性），即效率、種族歧視、人本身及自由、經(jīng)濟(jì)資源的分配、政治和經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計(jì)等。 （二）、法律的內(nèi)在道德（程序自然法）：內(nèi)在道德表現(xiàn)法律自身的制定和實(shí)施、法律的內(nèi)容和形式必須符合道德的要求，它涉及的是法律的解釋和執(zhí)行方式問(wèn)題。對(duì)此富勒強(qiáng)調(diào)了法治的八項(xiàng)原則：普遍性、公開(kāi)性、非溯及力、明確性、一致性、可行性、穩(wěn)定性及官方行為與法律的一致性（最重要）。 （三）、法律的外在道德和內(nèi)在道德相互影響、相互作用，一方的敗壞就會(huì)引起另一方的敗壞。 （四）、從其他方面論述法律的道德：一、批判實(shí)證主義法學(xué)家的觀點(diǎn)；二、認(rèn)為法律的使用不僅依賴于強(qiáng)力，更依賴于人們內(nèi)心的自覺(jué)。13.參考答案: 黑格爾從發(fā)展的角度來(lái)看待法的內(nèi)容。他說(shuō)，自由理念的每個(gè)發(fā)展階段都有其獨(dú)特的法，因?yàn)槊總€(gè)階段都是在其特有規(guī)定中的定在。這樣，黑格爾就有了其完整的法哲學(xué)體系。 首先，按照自由意志這一理念的發(fā)展階段，意志首先是直接的，從而它的概念是抽象的，即人格；它的定在是直接的、外在的事物，這就是抽象法或形式法的領(lǐng)域。 其次，意志從外部定在出發(fā)在自身中反思，于是被規(guī)定為與普遍物對(duì)立的主觀單一性。這種普遍物，一方面作為內(nèi)在的東西，就是善，另一方面作為外在的東西，就是現(xiàn)存世界；而理念的這兩個(gè)方面只能互為中間。這就是主觀意志的法，即道德的領(lǐng)域。 最后，這兩個(gè)環(huán)節(jié)的統(tǒng)一。善的理念在自身意志和外部世界中獲得了實(shí)現(xiàn)，主觀意志也是現(xiàn)實(shí)的和必然的，這是倫理的領(lǐng)域。倫理的最初的定在又是某種自然的東西，它采取愛(ài)和感覺(jué)的形式，這就是家庭。在家庭的分裂和現(xiàn)象中，有了市民社會(huì)。當(dāng)特殊意志的自由具有獨(dú)立性時(shí)，它既是普遍的，又是客觀的，這就是國(guó)家。國(guó)家的法比其他各個(gè)階段都高，它是在最具體的形態(tài)中的自由，再在它的上面的那只有世界精神的那至高無(wú)上的絕對(duì)真理了。14.參考答案: 法國(guó)18世紀(jì)盧梭的法學(xué)主要代表著作之一。它是激進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)民主派革命理論的集中概括，成為法國(guó)革命的理論先聲。該書主要闡述了國(guó)家是由人民通過(guò)訂立社會(huì)契約的方式產(chǎn)生的，國(guó)家的主權(quán)應(yīng)由人民來(lái)掌握。15.參考答案: （1）只要人類自然的有權(quán)享有供自己共同使用的自然物質(zhì)財(cái)富，它就屬于自然法。 （2）與前者相區(qū)別的，只要理性必然地得出結(jié)論，認(rèn)為為了共同福利，并作為管理物使財(cái)富一定要私有，那么對(duì)物質(zhì)財(cái)富的私有權(quán)就屬于國(guó)際法或萬(wàn)民法。 （3）至于私有權(quán)的具體形式，按照特定社會(huì)及其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)而有不同，這主要由實(shí)在法加以確定。16.參考答案: 洛克從性善論出發(fā)，認(rèn)為自然狀態(tài)是一種完美無(wú)缺的自由狀態(tài)，他們?cè)谧匀环ǖ姆秶鷥?nèi)，按照他們合適的辦法，決定他們的行動(dòng)和處理他們的財(cái)產(chǎn)和人身，而無(wú)須得到任何人的許可或聽(tīng)命于任何人的意志。人與人之間充滿了和平、善意、互助、安全。這種狀態(tài)有著三個(gè)主要的特征：完備的自由；平等；博愛(ài)。17.參考答案: 又稱“社會(huì)學(xué)法學(xué)”、“社會(huì)法學(xué)”、“法律社會(huì)學(xué)”，是19世紀(jì)在社會(huì)的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的一種實(shí)證主義法學(xué)思潮，它用社會(huì)學(xué)的理論和方法來(lái)認(rèn)識(shí)和研究法律問(wèn)題。認(rèn)為法是一種社會(huì)現(xiàn)象，特別強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)生活的作用和效果以及各種社會(huì)因素對(duì)法的影響，強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)利益和法的社會(huì)化。它的創(chuàng)始人是法國(guó)的孔德，以后又有英國(guó)的斯檳賽等人。{社會(huì)法學(xué)派的價(jià)值觀基本上是“社會(huì)本位論”，強(qiáng)調(diào)社會(huì)、社會(huì)連帶合作、社會(huì)整體利益；在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會(huì)本位。社會(huì)法學(xué)是一個(gè)極不統(tǒng)一的法學(xué)流派，其內(nèi)容分支很多，，大的方面可分為歐洲的社會(huì)法學(xué)（利益法學(xué)、自由法學(xué)、社會(huì)連帶主義法學(xué)、斯堪的納維亞現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)）和美洲的社會(huì)法學(xué)（實(shí)用主義法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)）。18.參考答案: 洛克是近代資產(chǎn)階級(jí)法治主義的重要倡導(dǎo)者之一。他主張的思想有以下內(nèi)容： （1）國(guó)家必須以正式的法律來(lái)統(tǒng)治。就是說(shuō)，這種法律必須是以法定的手續(xù)制定和公布出來(lái)，并被普遍接受的法律。為此，他堅(jiān)決反對(duì)以臨時(shí)性的命令和未定的決議進(jìn)行統(tǒng)治。 （2）執(zhí)行已經(jīng)公布的法律。洛克說(shuō)，有了法律而不執(zhí)行，等于無(wú)法。不執(zhí)行法律的政府是專橫的政府，從而就不能算作真正的政府。 （3）法律面前人人平等。洛克說(shuō)，每一個(gè)個(gè)人和其他最微賤的人都平等地受制于法律。公民社會(huì)的任何人都不能免受法律制裁。對(duì)于那些位高權(quán)重的人要從嚴(yán)要求。 （4）法律執(zhí)行者在無(wú)法律規(guī)定的場(chǎng)合，應(yīng)