律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引及律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指引

PAGEPAGE1中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引（20**版）目錄第一章總則第一節(jié)目的、概念、基本原則及要求第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定第二章律師辦理為開發(fā)商委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第一節(jié)前期物業(yè)管理公司的選聘第二節(jié)物業(yè)管理公司的提前介入第三章律師辦理為物業(yè)管理公司物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第一節(jié)律師辦理為物業(yè)管理公司進(jìn)行前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)第二節(jié)業(yè)主委員會成立后，律師為物業(yè)管理公司物業(yè)管理提供法律服務(wù)第四章律師辦理在物業(yè)管理過程中為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第一節(jié)律師為首次業(yè)主大會的召開和業(yè)主委員會的成立提供法律服務(wù)第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會正常運作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第五章物業(yè)專項維修基金第一節(jié)物業(yè)專項維修基金的交納與續(xù)籌第二節(jié)物業(yè)專項維修基金的使用第六章物業(yè)管理糾紛第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理第七章附則

第一章總則第一節(jié)目的、概念、基本原則及要求1.1.1制定目的本指引由中華全國律師協(xié)會起草，其目的系為向律師提供辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作方面的借鑒、經(jīng)驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在代理物業(yè)管理法律實際業(yè)務(wù)中參考。1.1.2概念界定物業(yè)管理：根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定，物業(yè)管理有狹義與廣義之分，狹義的物業(yè)管理一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)管理機構(gòu)對物業(yè)進(jìn)行維護、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動。廣義的物業(yè)管理還包括業(yè)主自治管理和業(yè)主聘請專業(yè)的公司的管理，比如聘請保安公司提供安全保障服務(wù)，聘請保潔公司提高公共區(qū)域清潔服務(wù)等等。物業(yè)管理糾紛：物業(yè)管理糾紛是指物業(yè)管理各主體之間在物業(yè)管理的民事、經(jīng)濟、行政活動中，因?qū)ν豁椗c物業(yè)有關(guān)或與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)或與具體行政行為有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)有相互矛盾的主張和請求，而發(fā)生的具有財產(chǎn)性質(zhì)的爭執(zhí)。本操作指引所指的物業(yè)管理糾紛主要為民事方面的物業(yè)管理糾紛。開發(fā)商：開發(fā)商，又稱發(fā)展商，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第29條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是經(jīng)營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。開發(fā)商作為物業(yè)的投資開發(fā)商，原始取得物業(yè)的所有權(quán)，在物業(yè)管理中，被稱為“大業(yè)主”。物業(yè)管理公司：是依法設(shè)立的從事物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同授受業(yè)主（業(yè)主大會）或者開發(fā)商的委托，對物業(yè)進(jìn)行專業(yè)化管理和對業(yè)主提供服務(wù)。國家對物業(yè)管理企業(yè)實行資質(zhì)管理。業(yè)主：是指住宅以及其配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)所有者，一般擁有房地產(chǎn)行政主管部門簽發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)證。使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。業(yè)主（代表）大會：是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的，或者業(yè)主人數(shù)較多時，由一定的業(yè)主代表組成的，維護物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對物業(yè)管理的自治權(quán)的業(yè)主自治機構(gòu)。業(yè)主委員會：是經(jīng)業(yè)主大會選舉產(chǎn)生并經(jīng)房地產(chǎn)行政主管部門登記，在物業(yè)管理活動中代表和維護全體業(yè)主合法權(quán)益的組織。業(yè)主委員會是一個物業(yè)管理區(qū)域中長期存在的、代表業(yè)主行使業(yè)主自治管理權(quán)的機構(gòu)。前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)管理機構(gòu)或其他管理人之前這一期間的物業(yè)管理。前期物業(yè)管理服務(wù)合同：是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主委員會成立之前，物業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)商委托物業(yè)管理公司或其他管理人管理物業(yè)，并與物業(yè)管理公司簽訂的物業(yè)管理合同。物業(yè)管理服務(wù)合同：物業(yè)管理服務(wù)合同是指由業(yè)主支付費用，物業(yè)管理公司受托對指定物業(yè)進(jìn)行維修、養(yǎng)護、利用及相關(guān)區(qū)域生活秩序管理的合同。物業(yè)管理服務(wù)合同廣義上包括前期物業(yè)管理服務(wù)合同。業(yè)主臨時公約：是在銷售物業(yè)之前，由開發(fā)商制訂的，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項的約定。業(yè)主公約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守的物業(yè)管理服務(wù)的規(guī)章制度。業(yè)主大會議事規(guī)則：業(yè)主大會義事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會與業(yè)委會活動的基本要求，是業(yè)主大會活動的程序法，其規(guī)定了業(yè)主大會和業(yè)委會的議事方式、活動程序、職責(zé)及任期等。公共維修基金（資金）：全稱為住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備維修基金，指由法律規(guī)定的專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造的基金。1.1.3律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)的基本原則律師在辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：第一，應(yīng)具有一定的專業(yè)知識。由于物業(yè)管理糾紛有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，比如說，維修基金的分?jǐn)?，公共部位的確定等等，所以律師應(yīng)注意學(xué)習(xí)專業(yè)的法律知識，熟悉物業(yè)管理行業(yè)的特點。第二，應(yīng)恪盡職責(zé)，不受外來因素的干涉。律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)堅持對委托人忠誠負(fù)責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權(quán)益和國家有關(guān)法律法規(guī)的正確實施。第三，依法提供法律服務(wù)原則。律師在辦理物業(yè)管理案件時，要依法執(zhí)業(yè)，遵守國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，遵守司法行政部門與律師行業(yè)協(xié)會組織制定的規(guī)范性文件。1.1.4律師辦理物業(yè)管理糾紛案件的基本要求律師辦理物業(yè)管理糾紛案件業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議所設(shè)定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)依約履行職責(zé)，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行所在市律師協(xié)會關(guān)于防止利益沖突的有關(guān)規(guī)定，不得損害委托人的合法權(quán)益，應(yīng)保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密與個人隱私，按有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機關(guān)通報案情。1.1.5本操作指引的適用范圍本操作指引適用于律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)，主要包括：為房地產(chǎn)開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主、業(yè)主委員會提供非訴法律服務(wù)，擬定前期物業(yè)管理標(biāo)書、前期物業(yè)管理合同、物業(yè)管理合同，業(yè)主公約，通過協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間的糾紛。第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定1.2.1物業(yè)管理行業(yè)是新興的行業(yè)，在這個行業(yè)中出現(xiàn)的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了國務(wù)院《物業(yè)管理條例》以外，多為建設(shè)部及相關(guān)部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件，在剛剛閉幕的全國人大通過的《中華人民共和國物權(quán)法》中也對涉及物業(yè)管理方面做了一個綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定，另外，全國各地方也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件，律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)必須結(jié)合當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)和規(guī)范性法律文件才能更好的解決問題、處理糾紛。1.2.2物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)所涉的全國性法律、法規(guī)、規(guī)章主要有：《中華人民共和國物權(quán)法》20**年3月16日全國人大第五次會議通過，20**年10月1日起施行?！段飿I(yè)管理條例》2003年5月28日國務(wù)院第九次常務(wù)會議通過，自2003年9月1日起施行?！吨腥A人民共和國合同法》1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，自1999年10月1日起施行《中華人民共和國價格法》1997年12月29日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過，自1998年5月1日起施行《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》建住房[2003]130號，自2003年9月1日起施行《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》國家發(fā)展改革委員會、建設(shè)部發(fā)改價格[2003]1864號，自2003年9月1日起施行《業(yè)主大會規(guī)程》建設(shè)部建住房[2003]131號，自2003年9月1日起施行《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》1995年8月7日建設(shè)部令第19號，自1995年9月1日起施行[已廢止]《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》2002年2月26日建設(shè)部令第110號，自2002年5月1日起施行《物業(yè)管理企業(yè)財務(wù)管理規(guī)定》財政部財基字[1998]7號發(fā)布，1998年1月1日起施行《物業(yè)管理企業(yè)資持管理辦法》建設(shè)部令第125號，自2004年5月1日起施行1.2.3從目前立法的情況看，有關(guān)物業(yè)管理的立法變化較快、較多，從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的律師應(yīng)多關(guān)心這方面的立法進(jìn)展，以便更好地做好這一方面的業(yè)務(wù)。

第二章律師辦理為開發(fā)商委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第一節(jié)前期物業(yè)管理公司的選聘2.1物業(yè)銷售（預(yù)售或現(xiàn)售）前，律師應(yīng)當(dāng)為開發(fā)商選聘前期物業(yè)管理公司提供法律服務(wù)。2.1.1律師應(yīng)當(dāng)向開發(fā)商建議通過招標(biāo)投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)；投標(biāo)人少于3個或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)。2.1.2律師應(yīng)參與草擬或?qū)彶樯鲜鲞x聘前期物業(yè)管理公司的相關(guān)法律文件包括但不限于招標(biāo)書、前期物業(yè)管理服務(wù)合同、業(yè)主臨時公約。2.1.3律師應(yīng)當(dāng)幫助開發(fā)商審核投標(biāo)的物業(yè)管理公司的等級資質(zhì)、從業(yè)經(jīng)歷等相關(guān)資料。物業(yè)管理公司的資質(zhì)管理我國政府物業(yè)管理部門對物業(yè)管理公司實施資質(zhì)管理制度。根據(jù)建設(shè)部《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請企業(yè)資質(zhì)等級評定。未經(jīng)主管部門進(jìn)行資質(zhì)評定并取得資質(zhì)證書的，不得從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)。一級、二級、三級物業(yè)管理企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)如下：（1）資質(zhì)一級企業(yè)a、注冊資本500萬元以上；b、物業(yè)管理專業(yè)人員以及工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員不少于30人。其中，具有中級以上職稱的人員不少于20人，工程、財務(wù)等業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人具有相應(yīng)專業(yè)中級以上職稱；c、物業(yè)管理專業(yè)人員按照國家有關(guān)規(guī)定取得職業(yè)資格證書；d、管理兩種類型以上物業(yè)，并且管理各類物業(yè)的房屋建筑面積分別占下列相應(yīng)計算基數(shù)的百分比之和不低于100%:①多層住宅200萬平方米；②高層住宅100萬平方米；③獨立式住宅（別墅）15萬平方米；④辦公樓、工業(yè)廠房及其它物業(yè)50萬平方米。e、建立并嚴(yán)格執(zhí)行服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)收費等企業(yè)管理制度和標(biāo)準(zhǔn)，建立企業(yè)信用檔案系統(tǒng)，有優(yōu)良的經(jīng)營管理業(yè)績。（2）資質(zhì)二級企業(yè)a、注冊資本300萬元以上；b、物業(yè)管理人員以及工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員不少于20人。其中，具有中級以上職稱的人員不少于10人，工程、財務(wù)等業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人具有相應(yīng)專業(yè)中級以上職稱；c、物業(yè)管理專業(yè)人員按照國家有關(guān)規(guī)定取得職業(yè)資格證書；d、管理兩種類型以上物業(yè)，并且管理各類物業(yè)的房屋建筑面積分別占下列相應(yīng)計算基數(shù)的百分比之和不低于100%：①多層住宅100萬平方米；②高層住宅50萬平方米；③獨立式住宅（別墅）8萬平方米；④辦公樓宇、工業(yè)區(qū)及其他物業(yè)20萬平方米。e、建立并嚴(yán)格執(zhí)行服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)收費等企業(yè)管理制度和標(biāo)準(zhǔn)，建立企業(yè)信用檔案系統(tǒng)，有良好的經(jīng)營管理業(yè)績。（3）資質(zhì)三級企業(yè)a、注冊資本50萬元以上；b、物業(yè)管理專業(yè)人員以及工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員不少于10人。其中，具有中級以上職稱的人員不少于5人，工程、財務(wù)等業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人具有相應(yīng)專業(yè)中級以上職稱；c、物業(yè)管理專業(yè)人員按照國家有關(guān)規(guī)定取得職業(yè)資格證書；d、有委托的物業(yè)管理項目；e、建立并嚴(yán)格執(zhí)行服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)收費等企業(yè)管理制度和標(biāo)準(zhǔn)，建立企業(yè)信用檔案系統(tǒng)。2.1.4律師應(yīng)當(dāng)幫助開發(fā)商制定業(yè)主臨時公約，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理、業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法作出約定。2.1.5根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，開發(fā)商不僅可以聘請物業(yè)管理公司進(jìn)行物業(yè)管理，也可以聘請其他專業(yè)公司進(jìn)行管理。在開發(fā)商選擇聘請專業(yè)公司進(jìn)行管理的時候，律師應(yīng)協(xié)助開發(fā)商起草、審核保安服務(wù)合同、保潔服務(wù)合同、設(shè)備維修服務(wù)合同等等。第二節(jié)物業(yè)管理公司的提前介入2.2.1《前期物業(yè)管理委托合同》簽訂后，律師應(yīng)當(dāng)向開發(fā)商提示讓選聘的物業(yè)管理公司提前介入整個房地產(chǎn)項目的規(guī)劃設(shè)計、主體工程施工、裝修等過程、讓物業(yè)管理公司從的業(yè)管理的專業(yè)角度對規(guī)劃設(shè)計、施工、裝修提出相關(guān)整改和完善意見，以便開發(fā)建設(shè)的物業(yè)更合理、更人性化、使物業(yè)管理公司今后能順利地管理該物業(yè)，減少與業(yè)主的矛盾與沖突，也能使物業(yè)更好的保值增值，有利于開發(fā)商品牌實力的塑造與延續(xù)。如開發(fā)商選擇聘請專業(yè)的公司，對專業(yè)的設(shè)備維護公司來說，為了及早地了解小區(qū)的管線圖及設(shè)備情況，開發(fā)商也讓其提前介入。2.2.2《商品房買賣合同》簽訂時，律師應(yīng)當(dāng)建議開發(fā)商合同的內(nèi)容應(yīng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，包括約定物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費標(biāo)準(zhǔn)、計費方式及計費起始時間等內(nèi)容，涉及牧業(yè)買受人共同利益的約定應(yīng)當(dāng)一致。2.2.3《商品房買賣合同》簽訂時，律師應(yīng)當(dāng)提示開發(fā)商要求買賣人對遵守業(yè)主臨時公約予以書面承諾。2.2.4律師應(yīng)當(dāng)提醒開發(fā)商在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)定配置必要的物業(yè)管理用房，各地對物業(yè)用房的配置有面積要求的，應(yīng)遵照執(zhí)行。

第三章律師辦理為物業(yè)管理公司物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第一節(jié)律師辦理為物業(yè)管理公司進(jìn)行前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)3.1.1律師應(yīng)當(dāng)幫助物業(yè)管理公司制定投標(biāo)方案并參與草擬或?qū)彶榘ǖ幌抻谕稑?biāo)書、前期物業(yè)管理合同、各物業(yè)管理制度、表格等相關(guān)法律文件。3.1.2前期物業(yè)管理服務(wù)合同的主要內(nèi)容（1）物業(yè)的接管驗收物業(yè)接管驗收是前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議的重要內(nèi)容，也是物業(yè)管理開始運作的第一道程序。物業(yè)接管驗收，是指物業(yè)管理企業(yè)接受物業(yè)管理委托后，對指定物業(yè)根據(jù)開發(fā)商的提請，進(jìn)行以主體結(jié)構(gòu)安全和滿足使用的再檢驗，同時接受圖紙、說明書移交，從而著手實施物業(yè)管理。根據(jù)前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議，開發(fā)商負(fù)有義務(wù)將物業(yè)所涉及的設(shè)施、設(shè)備和建筑物圖紙完整地移交給物業(yè)管理公司，驗收范圍內(nèi)的設(shè)施、設(shè)備、建設(shè)物及其附著物為物業(yè)管理公司行使管理權(quán)的范圍。（2）開發(fā)商的權(quán)利和義務(wù)a、應(yīng)當(dāng)在銷售物業(yè)之前，制定《業(yè)主臨時公約》，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)履行的義務(wù)，違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法作出約定。b、應(yīng)當(dāng)在物業(yè)銷售前將《業(yè)主臨時公約》向物業(yè)買受人明示，并要求物業(yè)買受人在訂立物業(yè)買賣合同時，做出遵守《業(yè)主臨時公約》的書面承諾。C、在物業(yè)竣工交付使用時，負(fù)責(zé)向物業(yè)買受人提供房屋質(zhì)量保證書和房屋使用說明書。d、審定物業(yè)管理公司擬定的物業(yè)管理方案并對物業(yè)管理公司提交上述物業(yè)管理方案出具書面審定意見。e、檢查監(jiān)督物業(yè)管理公司管理工作的實施及制度的執(zhí)行情況并每年進(jìn)行一次考核評定；并將管理情況報物業(yè)管理主管部門備案。f、審定物業(yè)管理公司提出的物業(yè)管理服務(wù)年度計劃、財務(wù)預(yù)算及決算報告并在物業(yè)管理公司提交上述材料之日起日內(nèi)出具書面審定意見。g、保證委托物業(yè)管理公司管理的房屋、設(shè)施、設(shè)備達(dá)到國家驗收標(biāo)準(zhǔn)及要求。h、向物業(yè)管理公司提供經(jīng)營性商業(yè)用房（一般指車庫、會所）。i、向物業(yè)管理公司提供各地規(guī)范性物業(yè)管理法律文件規(guī)定的物業(yè)管理用房?！臼欠駴_突】j、在物業(yè)管理交接驗收時，負(fù)責(zé)向物業(yè)管理公司移交物業(yè)管理公司所需要的資料。k、為實現(xiàn)本合同約定的物業(yè)管理服務(wù)要求而發(fā)生的物業(yè)管理服務(wù)費用，除由業(yè)主、物業(yè)使用人按規(guī)定繳納外，不足部分由開發(fā)商承擔(dān)。l、協(xié)調(diào)、處理本合同效前發(fā)生的管理遺留問題。m、協(xié)助物業(yè)管理公司做好物業(yè)管理工作和宣傳教育、文化活動。n、及時繳納空置房屋的物業(yè)管理服務(wù)費；依法提供物業(yè)維修專項資金。o、開發(fā)商有權(quán)指定專業(yè)審計機構(gòu)，對合同約定的物業(yè)管理服務(wù)費用收支狀況進(jìn)行審計。（3）物業(yè)管理公司的權(quán)利和義務(wù)a、根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)管理方案；自主開展物業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)活動。b、對項目設(shè)計和施工提供管理方面的整改和完善建議。c、配備工作人員參與物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的共用部位、共用設(shè)施設(shè)備調(diào)試、驗收和交接。d、對業(yè)主和物業(yè)使用人違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請有關(guān)部門處理。e、按本合同的約定，對業(yè)主和物業(yè)使用人違反業(yè)主臨時公約或物業(yè)使用守則及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。f、可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將該區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。物業(yè)管理公司將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)的，相關(guān)的物業(yè)管理責(zé)任仍由牧業(yè)管理公司向開發(fā)商、業(yè)主及物業(yè)使用人承擔(dān)。g、負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的年度維修養(yǎng)護計劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)甲、乙雙方議定后由物業(yè)管理公司組織實施。h、向業(yè)主和物業(yè)使用人告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主和物業(yè)使用人裝修物業(yè)時，告知有關(guān)注意事項和禁止行為，與業(yè)主和物業(yè)使用人訂立書面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。i、負(fù)責(zé)編制物業(yè)管理年度管理計劃，資金使用計劃及決算報告，向開發(fā)商提出上述計劃和報告；經(jīng)開發(fā)商審定后組織實施。j、負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主和物業(yè)使用人公布一次物業(yè)管理服務(wù)費用收支帳目；并將物業(yè)管理服務(wù)收費項目和收費標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主和物業(yè)使用人提供專項服務(wù)的收費項目和收費標(biāo)準(zhǔn)在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。k、對本物業(yè)的公共設(shè)施不得擅自占用和改變使用功能，如需在本物業(yè)內(nèi)改、擴建或改善配套項目，須與開發(fā)商協(xié)商經(jīng)開發(fā)商同意后報有關(guān)部門批準(zhǔn)方可實施；不得擅自改變房屋共用部位的用途。l、不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營活動；不得在處理物業(yè)管理事務(wù)活動中侵犯業(yè)主及物業(yè)使用人的合法權(quán)益。m、建立、妥善保管和正確使用物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時記載有關(guān)變更情況。n、本合同終止時，向開發(fā)商移交開發(fā)商提供的全部經(jīng)營性商業(yè)用房、管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。o、接受業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)商和物業(yè)管理主管部門等的監(jiān)督，不斷完善物業(yè)管理服務(wù)，定期以書面方式向開發(fā)商報告本合同履行情況。3.1.3前期物業(yè)管理服務(wù)合同的費用負(fù)擔(dān)根據(jù)各地的規(guī)定，一般凡是普通住宅的，所擬定的物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)報價管理部門審批，非普通住宅或商用物業(yè)的，應(yīng)報有關(guān)部門備案。關(guān)于管理費的支付問題，結(jié)合一些地方的規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)合同生效之日至出售房屋交付之日的當(dāng)月發(fā)生的物業(yè)服務(wù)費用，由開發(fā)商承擔(dān)。出售房屋交付之日的次月至前期物業(yè)服務(wù)合同終止之日的當(dāng)月發(fā)生的物業(yè)服務(wù)費用，由物業(yè)買受人按照房屋銷售合同約定的前期物業(yè)服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)；房屋銷售合同未約定的，由開發(fā)商承擔(dān)。3.1.4前期物業(yè)管理合同簽定后，物業(yè)開始銷售時，律師應(yīng)當(dāng)提示物業(yè)管理公司嚴(yán)格審核售樓說明書、媒體廣告和房地產(chǎn)買賣合同，對不利于物業(yè)管理的條款和承諾應(yīng)刪除或修改，以免帶來后患。如購八樓房送頂樓陽臺，買一樓送花園（公共場地不屬于套內(nèi)面積，誤導(dǎo)消費者）；免×年管理費或只按多少元/m2收取管理費（讓物業(yè)公司倒貼錢）；小區(qū)提供××?xí)?wù)（會所一向是個賠錢項目，誰來投資設(shè)備，誰來支出場地管理費、水電費、維修費和人工費？誰來貼補經(jīng)營虧損？）；承諾小區(qū)會有管道煤氣，智能化管理系統(tǒng)，閉路監(jiān)控，二次加壓，噴泉泳池、綠化庭院等，但設(shè)計時根本沒有考慮，更談不上交付使用（業(yè)主入住后發(fā)現(xiàn)承諾不兌現(xiàn)時和物業(yè)公司結(jié)怨），律師應(yīng)該建議物管公司對開發(fā)商售樓部分人員進(jìn)行短期培訓(xùn)，對客戶在物業(yè)管理方面的咨詢要對答如流，前后一致。3.1.5前期物業(yè)管理服務(wù)合同的期限，一般為兩年，且業(yè)委會成立后并與新的物業(yè)管理服務(wù)公司簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同（或與前期物業(yè)管理公司續(xù)簽物業(yè)管理服務(wù)合同）后失效。第二節(jié)業(yè)主委員會成立后，律師為物業(yè)管理公司物業(yè)管理提供法律服務(wù)3.2.1律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)管理公司獲得選聘進(jìn)行程序的合法性審查，獲選聘的物業(yè)管理公司應(yīng)經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意（《物業(yè)管理條例》規(guī)定必須三分之二以上，《物權(quán)法》則是過半數(shù)，現(xiàn)以《物權(quán)法》的規(guī)定闡釋，）物業(yè)公司才能與代表業(yè)主大會的業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。3.2.2物業(yè)管理服務(wù)合同的主要內(nèi)容（1）物業(yè)管理服務(wù)合同的基本內(nèi)容物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)具備以下主要條款：a、雙方當(dāng)事人的姓名或名稱、住所。b、管理項目。即管理的房地產(chǎn)名稱、坐落位置、面積、四至界限。c、管理內(nèi)容。即具體管理事項，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護、消防、電梯、機電設(shè)備、路燈等公用設(shè)施的使用、維修、養(yǎng)護和管理。d、管理費用。即物業(yè)管理公司向業(yè)主或使用人收取的管理費。物業(yè)管理的收費情況比較復(fù)雜，不同的的管理事項，收費標(biāo)準(zhǔn)也不同，有的收費項目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費，有的收費項目是同業(yè)主委員會協(xié)商決定的，如停車場的停車費。e、雙方的權(quán)利與義務(wù)。f、違約責(zé)任。雙方可以約定不履行或不完全履行合同時各自所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。g、其他事項。雙方可以約定其他未盡事宜，如風(fēng)險責(zé)任、調(diào)解與仲裁、合同的更改、補充終止等。（2）業(yè)委會或業(yè)主大會的權(quán)利與義務(wù)a、代表和維護業(yè)主的合法權(quán)益；經(jīng)常聽取業(yè)主的意見和建議，并及時將上述意見和建議反饋給物業(yè)管理公司。b、監(jiān)督業(yè)主遵守業(yè)主公約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時交納物業(yè)管理公共服務(wù)費用。c、審定物業(yè)管理公司擬定的物業(yè)管理方案。d、檢查監(jiān)督物業(yè)管理公司管理工作的實施及制度的執(zhí)行情況。e、審定物業(yè)管理公司提出的物業(yè)管理服務(wù)年度計劃、財務(wù)預(yù)算及決算報告并在物業(yè)管理公司提交上述材料之日起內(nèi)出具書面審定意見。f、審批物業(yè)維修專項資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗收；審查物業(yè)管理公司提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書面報告。g、應(yīng)在本合同生效之日起日內(nèi)，向物業(yè)管理公司移交有關(guān)資料。h、協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。i、負(fù)責(zé)物業(yè)維修專項資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)維修專項資金。j、業(yè)主委員會有權(quán)指定專業(yè)審計機構(gòu)，對本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費收支狀況進(jìn)行審計。k、經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上通過，有權(quán)代表業(yè)主大會提前終止本合同。（3）物業(yè)管理公司的權(quán)利和義務(wù)a、根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)管理方案。自主開展物業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)活動。b、對業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請有關(guān)部門處理。c、按本合同的約定，對業(yè)主違反業(yè)主臨時公約或物業(yè)使用守則及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。d、可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將該區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。e、負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的年度維修養(yǎng)護計劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)業(yè)委會、物業(yè)管理公司雙方議定后由物業(yè)管理公司組織實施。f、向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主裝修物業(yè)時，告知有關(guān)注意事項和禁止行為，與業(yè)主訂立書面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。g、按養(yǎng)護計劃和操作規(guī)程，對房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)不安全隱患或險情及時排除。h、負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)管理服務(wù)費用收支帳目和物業(yè)維修專項資金使用情況；并將物業(yè)管理服務(wù)收費項目和收費標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主提供專項服務(wù)的收費項目和收費標(biāo)準(zhǔn)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。i、不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營活動；不得在處理物業(yè)管理事務(wù)活動中侵犯業(yè)主的合法權(quán)益。j、建立、妥善保管和正確使用物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時記載有關(guān)變更情況。k、本合同終止時，向業(yè)主委員會移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。3.2.3在新的物業(yè)公司取代原前期物業(yè)管理公司情況下，如何順利交接往往是物業(yè)管理服務(wù)合同成功操作的關(guān)鍵，前期物業(yè)公司往往會以各種理由不退出物業(yè)管理區(qū)域，律師應(yīng)協(xié)助業(yè)委會、新的物業(yè)管理公司與原前期物業(yè)管理公司進(jìn)行溝通，要求政府有關(guān)部門指導(dǎo)、監(jiān)督。3.2.4因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費而向物業(yè)管理公司提供催收等法律服務(wù)。一般情況下，律師應(yīng)告知物業(yè)公司先通過發(fā)律師函的方式向業(yè)主催收，對個別業(yè)主可以進(jìn)行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，這樣會將物業(yè)公司與業(yè)主的推向一個對立面。3.2.5律師應(yīng)當(dāng)辦理為物業(yè)管理公司如何糾正開發(fā)商、業(yè)主的其他違法行為提供法律幫助。對開發(fā)商許諾沒有到位的，物業(yè)公司應(yīng)協(xié)助業(yè)主與開發(fā)商交涉，比如說會所未投入使用，房屋有質(zhì)量問題。對于業(yè)主的違法行為，物業(yè)公司只能勸阻，向業(yè)委會和政府主管部門進(jìn)行報告

第四章律師辦理在物業(yè)管理過程中為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第一節(jié)律師為首次業(yè)主大會的召開和業(yè)主委員會的成立提供法律服務(wù)4.1.1律師應(yīng)當(dāng)及時提示廣大業(yè)主召開首次業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會以更好的維護業(yè)主的合法權(quán)益（1）首次業(yè)主大會的召開a、首次業(yè)主大會或業(yè)主代表大會召開的條件國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》第十條提及了首次業(yè)主大會，但沒有規(guī)定首次業(yè)主大會召開的條件，也沒有規(guī)定前期物業(yè)服務(wù)合同的期限，這樣開發(fā)商及其聘請的前期物業(yè)企業(yè)有可能簽訂期限很長的前期物業(yè)服務(wù)合同，損害業(yè)主的利益。各地方的物業(yè)管理規(guī)定對首次業(yè)主大會召開的條件大都做了明確的規(guī)定，比如《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定：一個特定管理區(qū)域內(nèi)，房屋出售并交付使用的面積達(dá)到50%以上，或者首套房屋出售并交付使用已滿兩年的，應(yīng)當(dāng)召開首次業(yè)主大會會議，成立業(yè)主大會，因此當(dāng)物業(yè)小區(qū)首次業(yè)主大會召開的條件成就時，律師應(yīng)當(dāng)提醒相關(guān)業(yè)主及時召開業(yè)主大會并提供相應(yīng)的法律服務(wù)。但根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，成立業(yè)主大會與否更加尊重業(yè)主的意志，《物權(quán)法》規(guī)定小區(qū)可以成立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會，如成立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會的，行政管理部門對應(yīng)當(dāng)給予指導(dǎo)。b、首次業(yè)主大會及業(yè)主代表大會的籌備工作（以上海為例講述，其他各地方仍然以當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)物業(yè)管理規(guī)定為準(zhǔn)，律師在提供法律服務(wù)時，如發(fā)現(xiàn)不按以下程序成立業(yè)主大會時，應(yīng)當(dāng)及時向相關(guān)業(yè)主或有關(guān)部門提示）根據(jù)上海市房地局的在關(guān)規(guī)定，住宅物業(yè)管理區(qū)域符合業(yè)主大會成立條件的，開發(fā)商應(yīng)按《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，提交有關(guān)資料。區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)及時和街道辦事處依法組織開展業(yè)主大會籌建工作。開發(fā)商未提供資料，經(jīng)區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門督促后仍不改正的，區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門可根據(jù)業(yè)主提出的成立業(yè)主大會的書面要求，組織人員取得相關(guān)資料，所發(fā)生的費用由建設(shè)單位開發(fā)商承擔(dān)。在開發(fā)商報送有關(guān)資料后，區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門和街道辦事處組織業(yè)主推薦產(chǎn)生業(yè)主代表，組成業(yè)主大會籌備組。籌備組成員應(yīng)當(dāng)由模范履行業(yè)主義務(wù)、熱心公益事業(yè)、責(zé)任心強并有一定組織能力的業(yè)主擔(dān)任?；I備組在區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門和街道辦事處指導(dǎo)下，做好下列各項籌備工作：①確定召開業(yè)主大會會議的形式，由業(yè)主代表參加業(yè)主大會會議的，確定業(yè)主代表產(chǎn)生的方法、人數(shù)，并組織業(yè)主推薦產(chǎn)生業(yè)主代表。②確認(rèn)業(yè)主身份以及業(yè)主在業(yè)主大會會議上的投票權(quán)數(shù)。③確定召開業(yè)主大會會議的時間、地點和內(nèi)容。④確定業(yè)主委員會委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會候選人。⑤在律師的幫助下擬定《業(yè)主大會議事規(guī)則》（草案）和《業(yè)主公約》（草案）。⑥做好召開業(yè)主大會會議的其他各項工作。業(yè)主的投票權(quán)以套為計算單位。單個業(yè)主在首次業(yè)主大會會議上所持投票權(quán)超過全部投票權(quán)30%的，應(yīng)對其投票權(quán)予以限定。c、首次業(yè)主大會的一般程序①由大會籌備組介紹大會籌備情況；②由大會籌備組介紹業(yè)主委員會候選人情況，候選人也可以作自我介紹；③審議通過業(yè)主委員會章程和業(yè)主公約；④由業(yè)主大會成員或業(yè)主代表投票選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會成員；⑤審議決定其他物業(yè)管理的重大事項。在首次業(yè)主大會上產(chǎn)生的業(yè)主委員會，應(yīng)當(dāng)報房地產(chǎn)行政主管部門進(jìn)行備案，從上海市目前的實際情況看，業(yè)主大會與業(yè)主委員會同時備案，房地產(chǎn)行政主管部門發(fā)放《業(yè)主大會、業(yè)主委員會備案證》。（2）業(yè)主大會例會及臨時業(yè)主大會的召開業(yè)主委員會成立后，負(fù)責(zé)召集以后的業(yè)主大會，業(yè)主大會定期會議應(yīng)當(dāng)按照業(yè)主大會議事規(guī)則的規(guī)定召開，一般應(yīng)每年召開一次會議。經(jīng)持有一定比例投票權(quán)的業(yè)主提議，業(yè)主委員會就其提議須召開業(yè)主大會，稱為業(yè)主大會的臨時會議或特別會議?！段飿I(yè)管理條例》規(guī)定，經(jīng)20%以上的業(yè)主提議，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)召開業(yè)主大會臨時會議。業(yè)主大會必須以已入住或使用的業(yè)主中持有過半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席方能舉行。業(yè)主大會的決定，但應(yīng)經(jīng)與會的持有過半數(shù)以上的投票權(quán)的業(yè)主同意才能通過，是為簡單多數(shù)原則。但是，改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，專項維修基金使用和續(xù)籌方案的決定，必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意，即為特別多數(shù)原則。4.1.2業(yè)主大會的職權(quán)業(yè)主大會履行下列職責(zé)：（1）制定、修改業(yè)主公約和業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）選舉、更換業(yè)主委員會委員，監(jiān)督業(yè)主委員會的工作；（3）選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)；（4）制定、修改物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的規(guī)章制度；（5）共同決定改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；（6）法律、法規(guī)或者業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定的其他有關(guān)物業(yè)管理的職責(zé)。4.1.3業(yè)主委員會會議及工作制度（1）業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)按照《業(yè)主大會議事規(guī)則》的約定召開業(yè)主大會會議。經(jīng)三分之一以上業(yè)主委員會委員提議或者業(yè)主委員會主任認(rèn)為必要的，應(yīng)當(dāng)及時召開業(yè)主委員會會議。（2）委員會會議召開前的準(zhǔn)備工作。如會議召開的通知、會議材料應(yīng)在會議前多長時間送達(dá)各委員；委員因故不能參加會議時的委托工作、手續(xù)等。（3）委員會召開會議的主持工作。一般委員會召開會議都由主任主持，主任因故缺席不能履行職責(zé)的，可由副主任主持。（4）在業(yè)主委員會召開會議時，一般采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，進(jìn)行表決時，每一位委員有一票表決權(quán)。（5）業(yè)主委員會的會議記錄是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主對業(yè)主委員會的工作進(jìn)行監(jiān)督的一個途徑，也是業(yè)主委員會承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的有效依據(jù)，在業(yè)主委員會的章程中應(yīng)規(guī)定好會議記錄的工作，以及會議檔案的保存等。4.1.4業(yè)主委員會的職權(quán)業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，履行下列職責(zé)：（1）召集業(yè)主大會會議，報告物業(yè)管理的實施情況；（2）代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；（3）及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同；（4）監(jiān)督業(yè)主公約的實施；（5）業(yè)主大會賦予的其他職責(zé)。4.1.5業(yè)主委員會的法律地位業(yè)主委員會，是在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)代表全體業(yè)主對物業(yè)實施自治管理的組織。業(yè)主委員會由業(yè)主大會從全體業(yè)主中選舉產(chǎn)生，作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，對業(yè)主大會負(fù)責(zé)，受業(yè)主大會和全體業(yè)主監(jiān)督。由業(yè)主組成的業(yè)主團體業(yè)主委員會，是否具備獨立的民事主體資格?！段飿I(yè)管理條例》沒有給出明確的規(guī)定。但根據(jù)最高院的相關(guān)批復(fù)（2002民立他字第46號）基本上承認(rèn)業(yè)主委員會獨立的民事主體資格和民事訴訟主體資格的。根據(jù)全國人大剛剛通過的《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為是最終確立了業(yè)主委員會獨立的民事主體資格和民事訴訟主體資格。第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會正常運作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)4.2.1律師應(yīng)當(dāng)參與《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會章程》等相關(guān)法律文件的起草與審查，確保其合法合理、公平公正。4.2.1.1業(yè)主大會議事規(guī)則1、業(yè)主大會議事規(guī)則的性質(zhì)業(yè)主大會議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會與業(yè)主委員會活動的基本準(zhǔn)則，它就業(yè)主大會及業(yè)委會的宗旨、組成、議事方式、議事內(nèi)容等有關(guān)業(yè)主大會與業(yè)委會活動事項均作出了明確約定。2、業(yè)主大會議事規(guī)則的制定業(yè)主大會議事規(guī)則由成立業(yè)主大會的籌備組擬定，在征求全體業(yè)主的意見后，由專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意表決通過。3、業(yè)主大會議事規(guī)則的內(nèi)容業(yè)主大會議事規(guī)則的內(nèi)容一般包括以下幾個方面：（1）業(yè)主大會的組成與宗旨；（2）業(yè)主大會的會議內(nèi)容與會議形式；（3）業(yè)主大會的表決形式；（4）召開業(yè)主大會的條件；（5）召開業(yè)主大會的程序；（6）業(yè)主代表的職責(zé)；（7）業(yè)主委員會的成員條件及組成；（8）業(yè)主委員會職責(zé)；（9）業(yè)主委員會會議；（10）業(yè)主委員會的任期及換屆；（11）其他有關(guān)業(yè)主大會與業(yè)委會活動的有關(guān)事項。4、業(yè)主大會議事規(guī)則中應(yīng)注意的問題在制定業(yè)主大會議事規(guī)則中應(yīng)注意以下問題：（1）制定業(yè)主大會議事規(guī)則時，應(yīng)充分考慮其可操作性，在確定業(yè)主大會形式、業(yè)主投票權(quán)、業(yè)委會的職權(quán)時，都要考慮到小區(qū)業(yè)主的實際情況，使得業(yè)主大會議事規(guī)則具有可操作性。（2）應(yīng)保障業(yè)委會權(quán)力的正當(dāng)行使，全體業(yè)主的合法權(quán)益得到保護。在制定業(yè)主大會議事規(guī)則時，存在的問題往往是業(yè)委會的權(quán)力過大，使得全體業(yè)主的利益得不到保護，業(yè)主權(quán)利無法行使，比如說有的業(yè)主大會議事規(guī)則約定業(yè)委會使用3萬元以下的維修基金，無采全體業(yè)主表決。4.2.1.2業(yè)主公約1、業(yè)主公約的性質(zhì)是業(yè)主之間訂立的自治性的規(guī)范。不同的物業(yè)，因范圍、結(jié)構(gòu)、設(shè)備、規(guī)格、功能等不同，業(yè)主公約的具體內(nèi)容也有差異。業(yè)主公約訂立后，縱使其物業(yè)的所有人更迭，其效力不受影響。2、業(yè)主公約的內(nèi)容業(yè)主公約，一般包括以下內(nèi)容：（1）物業(yè)名稱、地點、區(qū)域范圍、面積和戶數(shù)；（2）物業(yè)共有部分和專有部分的劃分，公共場所、設(shè)施、設(shè)備狀況；（3）物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)總投票數(shù)的統(tǒng)計狀況，業(yè)主大會的召集程序及決定物業(yè)重大事項的方式；（4）業(yè)主使用物業(yè)和公共場所、公用設(shè)施、設(shè)備的方式及具體要求；（5）業(yè)主參與物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；（6）業(yè)主委員會的產(chǎn)生規(guī)則、業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)、工作程序以及責(zé)任的承擔(dān)；（7）業(yè)主對業(yè)主委員會及物業(yè)管理公司的監(jiān)督權(quán)；（8）各業(yè)主配合物業(yè)管理的承諾；（9）物業(yè)管理過程中，維修、養(yǎng)護及管理等各種費用的繳納及分?jǐn)偅飿I(yè)收益的分配方式；（10）業(yè)主公約的修改程序、成立及生效的時間；（11）違反業(yè)主公約的責(zé)任；（12）業(yè)主認(rèn)為需要明確的其他事項。3、業(yè)主公約的效力業(yè)主公約中約定的業(yè)主的權(quán)利與義務(wù)，是經(jīng)業(yè)主承諾的，對全體業(yè)主具有約束力。根據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，業(yè)主公約對物業(yè)的使用人也具有約束力。4、業(yè)主臨時公約業(yè)主臨時公約與業(yè)主公約的內(nèi)容基本一致，一般是由開發(fā)商制定的，在商品房出售合同附件中約定或業(yè)主入戶時簽訂。業(yè)委會成立后，業(yè)主公約取代業(yè)主臨時公約。5、制定業(yè)主公約應(yīng)注意的事項：在制定業(yè)主公約時，應(yīng)注意以下事項：（1）制定業(yè)主公約的程序要合法，即業(yè)委會（或籌備組）制定的業(yè)主公約只有經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。（2）業(yè)主公約的內(nèi)容不得超出業(yè)主自治的范圍，目前有些業(yè)主公約的內(nèi)容超出了業(yè)主自治的權(quán)利范圍，比如，有的公約約定，業(yè)委會或物業(yè)公司可以拆除業(yè)主的違章建筑，這樣的約定是無效的。4.2.2律師應(yīng)當(dāng)為業(yè)主大會選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)提供各種法律服務(wù)，包括招投標(biāo)、談判、溝通協(xié)調(diào)、起草各種法律文書等，以保證物業(yè)管理前后銜接和諧順利。4.2.3律師慶當(dāng)幫助業(yè)主大會制定、修改物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和公共設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的規(guī)章制度。

第五章物業(yè)專項維修基金第一節(jié)物業(yè)專項維修基金的交納與續(xù)籌5.1.1新建商品住宅首期維修基金的交納（各地區(qū)大部分已制定專項維修基金使用管理辦法，交納的主體、時限和標(biāo)準(zhǔn)有所不同。現(xiàn)以上海市的規(guī)定為例進(jìn)述，律師在辦理物業(yè)管理法律服務(wù)時碰到該類問題，應(yīng)以各地方的專項維修基金使用管理辦法為準(zhǔn)）（1）配備電梯的住宅：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照每平方米建筑面積成本價的4%交納；購房人按照每平方米建筑面積成本價的3%。（2）不配電梯的住宅：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照每平方米建筑面積成本價的3%交納；購房人按照每平方米建筑面積成本價的2%交納。（3）根據(jù)上海市的有關(guān)規(guī)定，1996年6月10日前出售的商品住宅，按商品住宅出售合同的約定或房屋買賣雙方、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與業(yè)主委員會協(xié)商一致的商品住宅成本價執(zhí)行；1996年6月10日至2000年12月31日前出售的內(nèi)銷商品住宅，商品住宅成本價為1198元/m2；2001年1月1日以后的商品住宅成本價為1295元/m2。（4）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前（辦理“小產(chǎn)證”），交納其應(yīng)交部分的維修基金；業(yè)主大會成立時尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會成立之日起15日內(nèi)，將未出售商品住宅購房人應(yīng)交部分存入業(yè)主委員會開戶銀行。5.1.2地下車庫維修基金的交納地下車庫與地面房屋結(jié)構(gòu)相連的，按地面房屋是否配備電梯的標(biāo)準(zhǔn)交納維修基金；若地面房屋有的配備電梯，有的不配備電梯的，按配備電梯的標(biāo)準(zhǔn)交納維修基金。地下車庫為獨立結(jié)構(gòu)，無地面房屋的，按不配備電梯的標(biāo)準(zhǔn)交納維修基金。根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第三十六條：機動車停車場（庫）的維修、養(yǎng)護費用由其所有人承擔(dān)。機動車停車場（庫）的專項維修基金按照物業(yè)管理專項維修基金標(biāo)準(zhǔn)交納，納入業(yè)主大會的專項維修基金帳戶管理，單獨核算。5.1.3專項維修基金的其他來源根據(jù)上海市的有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營性收益應(yīng)納入業(yè)主大會帳戶管理，物業(yè)管理企業(yè)可以有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會決議提取一定比例的管理費用，該類收益主要用于補充專項維修基金。5.1.4專項維修基金的交割與再次籌集商品住宅轉(zhuǎn)讓時，原業(yè)主交納的維修基金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉(zhuǎn)讓合同或者轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人另有約定的，從其約定。專項維修基金余額不足首次籌集資金總額的30%時，業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)就再次籌集方案做出決定。再次籌集后的維修基金余額，不得少于首期維修基金中購房人交納的數(shù)額。第二節(jié)物業(yè)專項維修基金的使用5.2.1物業(yè)專項維修基金的管理（1）根據(jù)建設(shè)部及上海市的有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會按規(guī)定設(shè)立的維修基金帳戶，由業(yè)主大會按規(guī)定管理和使用。（2）維修基金實行屬地開戶原則，業(yè)主大會應(yīng)在物業(yè)所在行政區(qū)內(nèi)具有業(yè)務(wù)辦理資格的銀行分支機構(gòu)輸專用存款帳戶。（3）住宅共用部位、共用設(shè)備、牧業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修基金。房地局作為行政主管部門，進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)管。5.2.2物業(yè)專項維修基金的使用程序根據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，專項維修基金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)三分之二以上通過。（《物權(quán)法》也有類似的規(guī)定）涉及單幢房屋大修或者專項維修、更新、改造的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該幢房屋全體業(yè)主所持投票權(quán)三分之二以上同意，擔(dān)不得與業(yè)主大會對全體共有部分做出的決定相抵觸。實際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會可將一定金額范圍內(nèi)維修基金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會。5.2.3物業(yè)專項維修基金的使用范圍（1）維修基金專項用于保修期滿后共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新和改造，不得挪作他用。共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機房、走廊通道、門廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋?、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等。共用設(shè)備：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內(nèi)照明線路設(shè)備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內(nèi)消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備。公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施（設(shè)備）使用的房屋及非經(jīng)營性車庫、車場、公益性文體設(shè)施等。（2）住宅共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費用應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人承擔(dān)。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修基金隨意取出。（3）日常綠化養(yǎng)護費、水箱清洗費、公用照明和共用設(shè)備能耗和養(yǎng)護費等應(yīng)納入日常物業(yè)管理服務(wù)收費范圍，不能在商品住宅專項維修基金中列支。5.2.4物業(yè)專項維修基金的分?jǐn)傄?guī)則物業(yè)維修、更新、改造的費用，按照下列規(guī)定承擔(dān)：（1）專有部分的所需費用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔(dān)；（2）部分共用部分的所需費用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)；（3）全體共用部分的所需費用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)。部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費用在專項維修基金中列支。

第六章物業(yè)管理糾紛第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點6.1.1物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式物業(yè)管理糾紛的主要表現(xiàn)形式有：對人防、地下車庫、綠地、停車場權(quán)屬不明而引發(fā)的業(yè)主、業(yè)主委員會與開發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費而引發(fā)的糾紛；因違法動用維修基金而產(chǎn)生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權(quán)而引發(fā)的業(yè)主之間的糾紛；小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產(chǎn)生的糾紛。6.1.2物業(yè)管理糾紛分類按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類：（1）物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)所有權(quán)方面的業(yè)主專有權(quán)與業(yè)主團體共有權(quán)轄屬范圍的確認(rèn)糾紛，業(yè)主團體共有權(quán)與托付物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)經(jīng)營管理權(quán)行使之間的權(quán)限劃分和確認(rèn)糾紛，業(yè)主團體共有權(quán)與開發(fā)經(jīng)營者的權(quán)屬糾紛。常見的有個別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會與開發(fā)商的車庫之爭等。（2）物業(yè)管理債權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費、車輛的保管糾紛等。（3）物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機關(guān)和其他有關(guān)行政部門在行使職權(quán)的具體行政行為中與行政相對人之間發(fā)生的行政權(quán)限和行政權(quán)行使是否違法、是否得當(dāng)、是否顯失公正的爭執(zhí)。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對違章建筑的處理，業(yè)主對街道、房地產(chǎn)主管部門對業(yè)委會與物業(yè)管理公司指導(dǎo)監(jiān)督的不滿。（4）物業(yè)管理自治權(quán)類糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主會議、業(yè)主委員會業(yè)主團體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行業(yè)主公約的有關(guān)規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會議對維修基金的分?jǐn)倹Q定而引起的糾紛。另外，按糾紛所屬法律部門的法律關(guān)系發(fā)生不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛、刑事糾紛。6.1.3物業(yè)管理糾紛特點（1）物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性從物業(yè)管理糾紛的產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開發(fā)商密不可分，比如說房子質(zhì)量問題、車位之爭、配套不到位等，特別在目前的情況下，物業(yè)管理公司與開發(fā)商有千絲萬縷的聯(lián)系，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開發(fā)商難脫干系。（2）物業(yè)管理糾紛具有多樣性物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復(fù)雜。既有涉及民事、經(jīng)濟、刑事法律關(guān)系的糾紛，又有涉及業(yè)主團體經(jīng)濟事務(wù)和社會事務(wù)民主自治法律關(guān)系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。（3）物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過程中，容易發(fā)生對服務(wù)質(zhì)量好壞、滿意與否的爭執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務(wù)大多是涉及業(yè)主團體公共利益甚至社會公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭執(zhí)、甚至集體訴訟，比如說業(yè)主與開發(fā)商的車位之爭。第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理6.2.1處理物業(yè)管理糾紛的原則（1）及時原則無論是民事爭議還是行政爭議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理這一類糾紛時應(yīng)當(dāng)及時，不宜讓矛盾長期存在，日益激化。（2）合法原則在處理物業(yè)管理糾紛時，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。（3）公平合理原則在處理物業(yè)管理糾紛時，要分清是非和責(zé)任，要使責(zé)任的承擔(dān)適當(dāng)，使責(zé)任人心服口服。6.2.2處理物業(yè)管理糾紛的方式（1）協(xié)商是當(dāng)事人自己通過適當(dāng)方式解決彼此糾紛的一種方式。協(xié)商是由物業(yè)管理糾紛當(dāng)事人雙方或多方本著實事求是的精神，依據(jù)有關(guān)法規(guī)公約和所訂合同的約定，直接進(jìn)行磋商，在事實的基礎(chǔ)上，自愿互諒、明確責(zé)任，共同商量達(dá)成一致意見，按照各自過錯的有無、大小和對方受損害的程度，自覺承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，以便及時地解決物業(yè)管理糾紛的一種處理糾紛的方式。（2）調(diào)解調(diào)解是指當(dāng)事人之間發(fā)生物業(yè)管理糾紛時，由國家規(guī)定的有管轄權(quán)的第三人來主持引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商活動，堅持自愿原則和合法原則，運用對當(dāng)事人進(jìn)行利害分析、說服考試的方法，促使當(dāng)事人雙方相互諒解，平息糾紛的一方式。調(diào)解按調(diào)解主持人的身份不同可分為民間調(diào)解、行政調(diào)解。調(diào)解不是訴訟解決的必經(jīng)程序。從目前的情況看，居委會與房地產(chǎn)行政主管部門的調(diào)解在處理物業(yè)管理糾紛中占一定比例。（3）仲裁仲裁是當(dāng)事人依據(jù)仲裁法，雙方自愿達(dá)成協(xié)議選定仲裁機構(gòu)并由其主持調(diào)解或?qū)m紛做出裁決的一種處理糾紛方式。作為一種解決財產(chǎn)相對權(quán)益糾紛的民事性裁判制度，仲裁具有自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、獨立性的特點。物業(yè)管理糾紛當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成書面仲裁協(xié)議，否則不能通過仲裁方式解決。（4）訴訟是指當(dāng)事人向法院起訴，由法院按照法定程序處理案件，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益的糾紛解決方式。物業(yè)管理糾紛的訴訟，是法院在物業(yè)管理糾紛訴訟參加人的參加下，依法審理和解決物業(yè)管理糾紛案件的活動，及在該活動中形成的各種關(guān)系的總和。物業(yè)管理糾紛的訴訟多為民事訴訟和行政訴訟。6.2.3物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責(zé)任（1）業(yè)主的違法行為及其法律責(zé)任業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（一）擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；（二）擅自改變房屋、配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀、毀損設(shè)備、設(shè)施、危及房屋安全的；（三）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀，噪聲擾民的；（四）不照章交納各種費用的，包括物業(yè)管理費。業(yè)主的法律責(zé)任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)予以制止、批評教育、責(zé)令限期改正，依照法律和依法制定的業(yè)主公約、提請有關(guān)部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失。對拖欠物業(yè)管理費的，物業(yè)管理公司有權(quán)通過訴訟方式收回拖欠費用并收取滯納金。（2）業(yè)主自治機構(gòu)違法行為及其法律責(zé)任業(yè)主大會、業(yè)主代表大會只是議事機構(gòu)，并不能直接承擔(dān)法律責(zé)任，其法律責(zé)任一般應(yīng)由業(yè)主分?jǐn)?。對于個別業(yè)委會成員未經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主的授權(quán)，實施有損于業(yè)主利益行為的，實施未經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主的授權(quán)行為的業(yè)委會成員，應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。（3）物業(yè)管理公司的違法行為及其法律責(zé)任物業(yè)管理公司的違法行為：（一）非法經(jīng)營行為。指不具備從事物業(yè)管理資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)管理公司的名義從事物業(yè)管理經(jīng)營活動。（二）擅自作為行為。指物業(yè)管理企業(yè)在實施物業(yè)管理過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托管理服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，比如說搞自將綠地改為停車場。（三）不履行或不忠實履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)管理企業(yè)不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權(quán)益。物業(yè)管理公司的法律責(zé)任：無物業(yè)管理資質(zhì)進(jìn)行物業(yè)管理活動的，房地產(chǎn)行政主管部門可對其予以警告、責(zé)令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危害、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀；對不履行或不積極履行物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。（4）開發(fā)商的違法行為及其法律責(zé)任開發(fā)商的違法行為：（一）未能履行房屋銷售合同中約定的義務(wù)，主要表現(xiàn)在公共設(shè)施不到位，擅自改變規(guī)劃等。（二）不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。指開發(fā)商未向業(yè)主委員會、物業(yè)管理公司移交有關(guān)資料及物業(yè)管理用房。（三）其他違法行為。比如說不依法申報成立業(yè)主大會和業(yè)主委員會，委托無資質(zhì)的物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。開發(fā)商的法律責(zé)任：未屬行房屋銷售合同中的義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；不履行移交義務(wù)的，及時進(jìn)行移交，并承擔(dān)由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。

第七章附則本指引是根據(jù)20**年4月1日以前的法律、法規(guī)等規(guī)定，結(jié)合相關(guān)司法實踐操作并參考主流學(xué)術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進(jìn)行調(diào)整。律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指引（20**年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會會議通過）第一章總則1.1制定目的為規(guī)范和促進(jìn)本市律師辦理商品房交易法律業(yè)務(wù)，提高律師的服務(wù)質(zhì)量和水平，特別是指導(dǎo)年輕律師廣泛參與商品房交易法律業(yè)務(wù)，按中華全國律師協(xié)會和上海市律師協(xié)會的要求，上海律協(xié)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會制定本指引。本指引并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供本市律師在辦理商品房交易業(yè)務(wù)時參考。1.2概念界定（1）本指引所指的商品房，是指依據(jù)法律、法規(guī)及其他相關(guān)規(guī)定可以在市場上自由交易、不受政府政策限制的各類商品房屋，包括新建商品房、二手房（存量房）等，但不包括公有房屋、廉租住房、經(jīng)濟適用房等政府對其交易有限制條件的房屋。（2）本指引所指的商品房交易，具體包括商品房預(yù)銷售、二手房買賣以及商品房抵押、租賃等其它以房屋所有權(quán)為前提的交易行為。1.3律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)的基本原則律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)堅持對委托人誠信負(fù)責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權(quán)益和國家有關(guān)法律法規(guī)的正確實施。1.4律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)的前提和要求律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益；同時應(yīng)當(dāng)保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私，按有關(guān)規(guī)定須向司法行政主管機關(guān)通報案情及已失密或者已解密的除外。1.5本操作指引的業(yè)務(wù)適用范圍本操作指引主要適用于律師從事商品房交易的非訴訟服務(wù)，律師代理委托人從事商品房交易在起草、修改有關(guān)的各種合同以及辦理有關(guān)登記備案手續(xù)時應(yīng)注意的有關(guān)事項是本操作指引的重點。律師在代理有關(guān)商品房交易的訴訟案件時，本操作指引也具有一定的指導(dǎo)作用。

第二章新建商品房買賣第一節(jié)一般規(guī)定2.1.1概念界定（1）商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。這就是說商品房要現(xiàn)售，必須已竣工驗收合格，取得竣工驗收合格證明，這是國家對商品房現(xiàn)售的基本要求。但有的省市提高了商品房現(xiàn)售的標(biāo)準(zhǔn)，例如上海目前規(guī)定商品房現(xiàn)售，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須已經(jīng)取得商品房初始登記的房地產(chǎn)權(quán)證（大產(chǎn)證），沒有取得大產(chǎn)證的新建商品房銷售行為均視為商品房預(yù)售。（2）商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。（3）商品房預(yù)售許可證，是指商品房符合預(yù)售條件后，經(jīng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請，房地產(chǎn)開發(fā)管理部門核發(fā)的同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售的書面證明文件。（4）返本銷售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》明令禁止這種銷售方式。（5）售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》規(guī)定：未竣工的商品房不得通過售后包租的方式銷售。（6）預(yù)測面積，又稱暫測面積、合同約定面積，是指在商品房預(yù)售中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或者其委托的有資質(zhì)的測繪部門根據(jù)設(shè)計圖紙計算出來的預(yù)售商品房面積。（7）實測面積，又可稱產(chǎn)權(quán)登記面積，是指預(yù)售商品房竣工驗收后，經(jīng)有資質(zhì)的測繪機構(gòu)實地測量，房地產(chǎn)行政管理部門確認(rèn)登記的房屋面積。（8）面積誤差比，是指實測面積（產(chǎn)權(quán)登記面積）與預(yù)測面積（合同約定面積）發(fā)生誤差的比例，具體計算方法是：產(chǎn)權(quán)登記面積-預(yù)測面積合同約定面積面積誤差比=×100%（9）套內(nèi)建筑面積，成套房屋的套內(nèi)建筑面積由房屋的套內(nèi)使用面積、套內(nèi)墻體面積、套內(nèi)陽臺建筑面積三部分組成。1）套內(nèi)使用面積包括：a.臥室、起居室、廳、過道、廚房、衛(wèi)生間、廁所、儲藏室、壁櫥等分戶門內(nèi)面積的總和；b.躍層住宅中的戶內(nèi)樓梯按自然層數(shù)的面積總和計入使用面積；c.不包括在結(jié)構(gòu)面積內(nèi)的煙囪、通風(fēng)道、管道井均計入使用面積。d.內(nèi)墻面裝修厚度計入使用面積。2)套內(nèi)墻體面積，新建住宅各套（單元）內(nèi)使用空間周圍的圍護或者承重墻體，有公共墻和非公共墻兩種。其中套（單元）與套（單元）、套（單元）與共有建筑空間之間的分隔墻以及外墻（包括山墻）均為公共墻。公共墻按墻體水平面積的一半計入套內(nèi)墻體面積。套（單元）內(nèi)的分隔墻為非公共墻。非公共墻按墻體水平面積的全部計入套內(nèi)墻體面積。3）套內(nèi)陽臺建筑面積，封閉式陽臺，按其外圍水平投影面積計算建筑面積；未封閉的陽臺按其圍護結(jié)構(gòu)外圍水平投影面積的一半計算建筑面積。（10）分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e，分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e=套內(nèi)建筑面積×共有建筑面積分?jǐn)傁禂?shù)。1）共有建筑面積由以下兩部分組成：a.電梯井、樓梯、垃圾道、變電室、設(shè)備層（間）、公共門廳和走道、地下設(shè)備間、值班警衛(wèi)室等共有部位的面積，以及為整幢服務(wù)的公共用房和管理用房的建筑面積。特別提示：單獨具備使用功能的獨立使用空間（如車庫、自行車庫、會所或者俱樂部、倉庫、人防工程等）以及為多幢房屋服務(wù)的警衛(wèi)室、管理用房、設(shè)備間等，均不計入共有建筑面積。b.套（單元）與共有建筑空間之間的分隔墻以及外墻（包括山墻）的公共墻體，墻體水平面積一半的建筑面積。2）共有建筑面積分?jǐn)傁禂?shù)是整幢房屋的共有建筑面積除以整幢房屋各套內(nèi)建筑面積之和，得到建筑物的共有建筑面積分?jǐn)傁禂?shù)。（11）代理銷售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)資格的專業(yè)公司代為銷售商品房的行為。（12）包銷，一般是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的名義銷售，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的行為。（13）維修基金（資金），是指為保障房屋及其相關(guān)公共設(shè)施的正常維修、更新，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和購房人按一定標(biāo)準(zhǔn)交納費用，存入專戶銀行，專門用于房屋及其相關(guān)公共設(shè)施維修、更新的資金。（14）規(guī)劃設(shè)計變更，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照批準(zhǔn)的規(guī)劃、設(shè)計建設(shè)商品房，但由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，在施工過程中，原有的一些規(guī)劃設(shè)計可能必須變更，但這種變更必須經(jīng)規(guī)劃部門的批準(zhǔn)或者設(shè)計單位的同意。如果變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)型式、戶型、空間尺寸、朝向發(fā)生變化，以及出現(xiàn)合同當(dāng)事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能的情形的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人。買受人可以選擇解除合同或者接受變更。（15）二書，一般指《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。（16）住房公積金，是指國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團體（以下統(tǒng)稱單位）及其在職職工分別按職工工資的一定比例繳存的長期住房儲金。上海目前單位與職工繳存公積金的比例各為職工上年月平均工資的5%-7%，并有上限、下限規(guī)定，這是法規(guī)規(guī)定必須繳納的。另外，單位和職工還可各按職工上年月平均工資的1%-8%交納補充公積金，補充公積金存在上限。前述上限、下限每年調(diào)整。（17）住房公積金個人購房貸款，是指以住房公積金為資金來源，向繳存住房公積金的職工發(fā)放的定向用于購買自住住房的住房消費貸款。正常繳存住房公積金的城鎮(zhèn)職工具有所有權(quán)的自住住房時，可以其所購買的產(chǎn)權(quán)住房作抵押，向住房公積金個人購房貸款受托商業(yè)銀行申請住房公積金個人購房貸款。（18）抵押貸款購房（購房按揭），即商業(yè)貸款，是指購房者在購買房屋時，由于資金不足，以所購產(chǎn)權(quán)房做抵押，向銀行申請的占所購房房價一定比例的貸款。貸款后，銀行受借款人委托將貸款額作為購房款的一部分，直接劃付給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或者第三方機構(gòu)。然后，購房者按貸款合同約定逐月或者逐年還款的行為。在實際操作中，一般由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或者第三方機構(gòu)提供階段性保證責(zé)任或者全程保證責(zé)任。（19）組合貸款，是指在住房買賣中借款人以所購城鎮(zhèn)住房作為抵押物同時申請住房公積金個人購房貸款和商業(yè)性個人住房貸款，該貸款方式稱為個人住房組合貸款。（20）個人住房置業(yè)貸款擔(dān)保，是指借款人向城鎮(zhèn)公積金管理中心或者商業(yè)銀行申請住房公積金個人購房貸款或者商業(yè)性個人住房貸款時，由擔(dān)保公司為其提供承擔(dān)連帶責(zé)任的保證擔(dān)?！，F(xiàn)階段上海住房置業(yè)貸款擔(dān)保公司為住房公積金個人購房貸款和組合貸款中的住房公積金貸款提供保證擔(dān)保。（21）大產(chǎn)證，即新建商品房初始登記后的房地產(chǎn)權(quán)證，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在新建商品房竣工驗收后，交付給買受人之前，持有關(guān)文件和商品房屋建設(shè)項目批準(zhǔn)文件辦理新建商品房初始登記后，取得的新建商品房房地產(chǎn)權(quán)證。這是買受人辦理小產(chǎn)證的前提。（22）買賣轉(zhuǎn)移登記，是指商品房買賣合同雙方當(dāng)事人持合同和相關(guān)文件向房地產(chǎn)登記機構(gòu)申請將該商品房產(chǎn)權(quán)登記至買受人名下的行為。（23）小產(chǎn)證，即買賣轉(zhuǎn)移登記后買受人取得的所購房屋的房地產(chǎn)權(quán)證。（24）房地產(chǎn)廣告，指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)利人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)發(fā)布的房地產(chǎn)項目預(yù)訂、預(yù)售、預(yù)租、出售、出租、項目轉(zhuǎn)讓以及其他房地產(chǎn)項目介紹的廣告。（25）商品房銷售廣告，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在取得地方政府建設(shè)管理部門頒發(fā)的預(yù)售或者銷售許可證明的前提下，發(fā)布的商品房預(yù)售、出售廣告，包括報刊雜志上的印刷廣告、廣播電視廣告、招貼廣告等媒體廣告，以及售樓書及各種宣傳材料、施工現(xiàn)場的廣告牌、樣板房展示等。2.1.2法律依據(jù)（1）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國主席令第七十二號，由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議于1994年7月5日通過，根據(jù)20**年8月30日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》修正）；（2）《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》（國務(wù)院令第二百四八號，由國務(wù)院于1998年7月20日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；（3）《城市商品房預(yù)售管理辦法》（1994年11月15日建設(shè)部令第40號發(fā)布，根據(jù)2001年8月15日《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市商品房預(yù)售管理辦法〉的決定》、2004年7月20日《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市商品房預(yù)售管理辦法〉的決定》修正）；（4）《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（建設(shè)部令第九十六號，由建設(shè)部令第四十五號于1995年8月7日發(fā)布，根據(jù)2001年8月15日《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定〉的決定》修正）；（5）《商品房銷售管理辦法》（建設(shè)部令第八十八號，由建設(shè)部于2001年3月14日發(fā)布，自2001年6月1日起施行）；（6）《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》（上海市人民政府令第四十二號，由上海市人民政府第四十二號令于1997年4月30日發(fā)布，根據(jù)2000年9月20日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第一次修正，根據(jù)2004年4月21日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第二次修正并重新發(fā)布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八號，《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市化學(xué)危險物品生產(chǎn)安全監(jiān)督管理辦法>等32件市政府規(guī)章和規(guī)范性文件決定》（2004年7月1日起實施）修改）。第二節(jié)商品房認(rèn)購（預(yù)訂）2.2.1簽訂認(rèn)購（預(yù)訂）協(xié)議的前提條件簽訂認(rèn)購協(xié)議的前提條件是開發(fā)商已辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)。特別提示：上海市房屋土地資源管理局規(guī)定，簽訂認(rèn)購（預(yù)訂）協(xié)議時開發(fā)商還必須取得《商品房預(yù)售許可證》，否則開發(fā)商要遭受行政處罰，但認(rèn)購協(xié)議不會被確定無效。2.2.2認(rèn)購（預(yù)訂）協(xié)議基本內(nèi)容（1）當(dāng)事人姓名或者名稱；（2）預(yù)訂房產(chǎn)座落地點、面積；（3）價格；（4）預(yù)訂期限；（5）定金數(shù)額；（6）定金處理辦法。特別提示：（1）如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。（2）有的省市訂有預(yù)定協(xié)議示范文本，如《上海市商品房預(yù)訂協(xié)議》。購房人提出采用示范文本的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得拒絕。2.2.3定金的處理（1）出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規(guī)定的沒收或者雙倍返還處理。（2）如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。特別提示：認(rèn)購書中常常出現(xiàn)訂金、押金等字眼，不能將其一概認(rèn)定為法律意義上的定金。如果認(rèn)購書上記明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，那么此時訂金和押金即具有定金的性質(zhì)。第三節(jié)商品房銷售廣告2.3.1廣告審查商品房銷售廣告，應(yīng)具備以下必須載明的事項：（1）開發(fā)企業(yè)的名稱；（2）中介服務(wù)機構(gòu)代理銷售的，應(yīng)載明該機構(gòu)名稱；（3）預(yù)售或者出售許可證書號。如果以上事項欠缺，購房者就應(yīng)慎重或者再作仔細(xì)調(diào)查。規(guī)范的商品房銷售廣告，一般還會標(biāo)注忠告性用語，如“本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內(nèi)容，可作為購房合同附件等”。2.3.2禁止發(fā)布銷售廣告的情形（1）在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；（2）在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；（3）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（4）預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的；（5）權(quán)屬有爭議的；（6）違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；（7）不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗收不合格的；（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。2.3.3要約邀請與要約的區(qū)別（1）商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。（2）開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第四節(jié)商品房預(yù)售2.4.1商品房預(yù)售的條件（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（3）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（4）已辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》。特別提示：上海市商品房預(yù)售必須具備更加嚴(yán)格的條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有《建設(shè)用地許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建筑工程施工許可證》；（3）商品房建筑安裝工程投資完成的工程量達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)：1）2000年6月20日前取得《建筑工程施工許可證》者，按提供預(yù)售后商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；2）2000年6月20日后取得《建筑工程施工許可證》者，商品房預(yù)售應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)為：七層以下（含七層）的商品房項目，應(yīng)當(dāng)完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)封頂；八層以上（含八層）商品房項目，應(yīng)當(dāng)完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)三分之二以上（不得少于七層）；（4）已經(jīng)確定商品房的竣工交付日期，并落實了市政、公用和公共建設(shè)的配套建設(shè)計劃；（5）已經(jīng)與本市從事房地產(chǎn)項目資金監(jiān)管的專業(yè)機構(gòu)簽定預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議；（6）已經(jīng)制定房屋使用公約，并與物業(yè)管理企業(yè)訂立了前期物業(yè)管理服務(wù)合同；（7）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已取得《商品房預(yù)售許可證》。2.4.2申請商品房預(yù)售須提交的材料（1）申請報告。申請報告須寫明申請預(yù)售的商品房基本情況，包括具體座落、申請預(yù)售的房屋面積、幢數(shù)、編號等和申請預(yù)售的理由；（2）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；（3）土地使用權(quán)出讓合同和房地產(chǎn)權(quán)證；（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（5）建設(shè)工程施工許可證；（6）建筑工程質(zhì)量監(jiān)督部門核發(fā)的商品房基礎(chǔ)驗收合格證明或者由已按規(guī)定簽訂預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議的銀行出具的商品房建筑安裝工作量已達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的證明；（7）與本市注冊的銀行簽訂的預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議；（8）水、電、煤等配套基礎(chǔ)設(shè)施已經(jīng)落實的有關(guān)證明；（9）與建筑工程承包公司或者施工單位簽訂的總承包合同或者施工合同及工程進(jìn)度計劃；（10）商品房預(yù)售方案。內(nèi)容包括：商品房座落、結(jié)構(gòu)、裝修與設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)售計劃、預(yù)售價格、地點與方式、交付使用日期等內(nèi)容；（11）房屋使用公約，與所聘物業(yè)管理公司簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，物業(yè)公司的資質(zhì)證書；（12）商品房總平面圖、分層平面圖及建筑明細(xì)表；（13）經(jīng)審核批準(zhǔn)的自制商品房預(yù)售合同樣本或者采用市房地局制定的商品房預(yù)售合同示范文本的書面承諾；（14）申請預(yù)售時上月的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營月報表。特別提示：外資企業(yè)申請商品房預(yù)售還須提供外資委的企業(yè)批準(zhǔn)證書。2.4.3商品房無證預(yù)售的風(fēng)險開發(fā)商預(yù)售商品房應(yīng)出示《商品房預(yù)售許可證》，預(yù)購人應(yīng)認(rèn)真查驗該證記載的內(nèi)容是否與實際情況一致以及是否包含所要預(yù)購的商品房。未依法取得商品房預(yù)售許可證而以預(yù)訂、預(yù)約、認(rèn)購、訂購等方式變相預(yù)售商品房的，均屬無證預(yù)售行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，將被認(rèn)定無效，除非在起訴前取得商品房預(yù)售許可證。第五節(jié)商品房現(xiàn)售2.5.1商品房現(xiàn)售的條件（1）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；（2）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（4）已通過竣工驗收；（5）拆遷安置已經(jīng)落實；（6）供水、供電、供熱、供氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者確定施工進(jìn)度和交付日期；（7）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。特別提示：上海的商品房現(xiàn)售是指取得商品房初始登記的房地產(chǎn)權(quán)證后的商品房銷售行為。上海房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房未經(jīng)土地、