古代思想家對(duì)法的應(yīng)然與實(shí)然問題的追尋（下）

第第頁古代思想家對(duì)法的應(yīng)然與實(shí)然問題的追尋（下）這些主張，在后來法家的代表人物李悝、商鞅、韓非那里得到進(jìn)一步闡發(fā)，形成了更為完整的法家傳統(tǒng)。戰(zhàn)國早期的李悝著《法經(jīng)》，最早從對(duì)刑事實(shí)體法和程序法作出了較為系統(tǒng)的成文規(guī)定，“以為王者之政莫急于盜賊，故其律始于《盜》、《賊》；盜賊須劾捕，故著《網(wǎng)》、《捕》二篇；其輕狡越城、博戲、借假不廉、淫侈逾制，以為《雜律》一篇；又以具律具其加減”?！叭唤宰锩埔病！?1商鞅非常強(qiáng)調(diào)法的現(xiàn)實(shí)性，所謂“當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮；禮法以時(shí)而定，制令各順其宜”，“茍可以強(qiáng)國，不法其故；茍可以利民，不循其禮”。52就是說，法律制度不應(yīng)法古或循今，應(yīng)隨著時(shí)代的變遷而變化。商鞅基于其人的本性“好利惡害”的性惡論，主張通過“壹賞”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”，即建立統(tǒng)一的封建法律，厲行封建式法治。商鞅的法治，當(dāng)然只是有限法治，是封建君主不受制約的“刑無等級(jí)”，嚴(yán)格適法，即“自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦”。53而且由于“法之不行，自上亂之”，因此在商鞅的這種封建式法治之下，也要求君主率先垂范，做到“言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”。54在適用法律上，“不失疏遠(yuǎn)，不違親近”。55時(shí)逢戰(zhàn)國末年的韓非同樣從性惡論出發(fā)，主張必須以法制眾。他認(rèn)為法律必須是成文的，以資作為衡量人們遵守的行為準(zhǔn)則，所謂“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”。56這樣的法要得到貫徹，君主必須摻合“術(shù)”、“勢(shì)”，“抱法處勢(shì)”，藏術(shù)于胸，以確保法律的實(shí)現(xiàn)?？傊覐?qiáng)調(diào)法律的實(shí)定性和實(shí)在化，頗似有一些法實(shí)證主義的意味。他們無不將法視為成文的、頒布的、統(tǒng)一的，并通過有效刑罰手段加以實(shí)施的行為規(guī)范。

道家的代表老子從因任自然的自然主義和天人合一論出發(fā)，最先提出了類似于古希臘、羅馬的自然法思想，主張“貴以賤為本”、“貴賤不分”的平等觀，倡導(dǎo)以人為中心，所謂“道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉”。57他認(rèn)為，凡屬人類社會(huì)，必有其相互維護(hù)其生存的共同法則，但他認(rèn)為這種法則不是儒家的禮，而是一種自然秩序-道，進(jìn)而提出帶有中國傳統(tǒng)色彩的自然法說-“人法地，地法天，天法道，道法自然”。58所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”。59“天之道，其猶張弓歟？高者抑之，下者舉之；有余者損之，不足者補(bǔ)之。天之道，損有余而補(bǔ)不足。人之道，則不然，損不足以奉有余。”60“天之道，利而不害?！?1“天道無親，常與善人?！?2這種道-自然法表現(xiàn)在老子的政治觀上就成為“為無為，則無不治”、63“我無為而民自化”64的政治思想。另一位道家代表人物莊子繼承和發(fā)展了老子的“道法自然”的學(xué)說，提出了“道通為一”65的自然法思想，認(rèn)為“齊萬物一為首”，66.“夫天下也者萬物之所一也”。67“一”則“齊”，不分彼此，即完全平等，所謂“以道觀之，物無貴賤”。68即在自然法面前人人平等。69以孔子、孟子為代表的儒家從人本主義和道德自我的天人合德論出發(fā)，倡導(dǎo)“隆禮”，但這里的“禮”并不是成文法，而是一種本于人性的自然秩序，是自上古以來留傳當(dāng)世的并由人性決定和承繼的行為規(guī)范，是一種慣例或習(xí)慣法，或者說就是一種自然法。它所蘊(yùn)含的基本價(jià)值就是一種儒家學(xué)派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用于調(diào)會(huì)的貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼間人際關(guān)系的原則，其宗旨和目的在于謀求社會(huì)與家庭的整體統(tǒng)一性、有序性與和諧性，以此實(shí)現(xiàn)各社會(huì)主體在其應(yīng)有地位中的利益、愿望和要求。因而，實(shí)際上稱之為“禮法”似乎更為適合。70孔子認(rèn)為，“上智與下愚不移”，71長(zhǎng)幼尊卑有常，因此，禮的內(nèi)容和目標(biāo)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“君君、臣臣、父父、子子”72的倫常關(guān)系，即確認(rèn)和保證君臣父子在社會(huì)和家庭中的名位并規(guī)定各名位所享有之利益和應(yīng)盡之義務(wù)，從而建立起穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系秩序。在孔子看來，禮體現(xiàn)和代表著仁與義，并且只有仁者才能真正理解和把握仁的含義，并根據(jù)具體的環(huán)境加以闡釋。人們應(yīng)當(dāng)使禮成為有意義的造就社會(huì)和諧的規(guī)范力量。73孟子則依其性善論，所謂“惻隱之心，人皆有之。羞惡之心，人皆有之。恭敬之心，人皆有之。是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也。羞惡之心，義也。恭敬之心，禮也。是非之心，智也?！?4“人皆可以為堯舜?！?5主張人是有理性的，所謂“人皆有不忍人之心”?！八灾^人皆有不忍人之心者：今人作見孺子將入於井，皆有怵惕惻隱之心；非所以內(nèi)交於孺子之父母也，非所以要譽(yù)於鄉(xiāng)黨朋友也，非惡其聲而然也?！薄盁o惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也?！薄皭烹[之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也?！?6孟子這幾句話，旨在說明“惻隱”、“羞惡”、“是非”、“辭讓”之心，人皆有之，它們都是人類的普遍人性，即人同此心，心同此理。這種普遍的相同的人性乃是自然法所由產(chǎn)生，人類社會(huì)生活之所以有序的基礎(chǔ)。因此法應(yīng)以人為本。荀子從其“物之不齊，物之性也”77的人性惡認(rèn)識(shí)和“天人之分”的天人觀78出發(fā)，認(rèn)為“無分者人之大害也，有分者天下之本利也”。79在他看來，“人之所以為人者，何己也？曰，以其有辨也。……故人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于禮。禮莫大于圣王”。80他說：“天地者，生之始也，禮儀者，治之始也，君子者，禮儀之始也?！薄盁o君子則天地不理，禮儀無統(tǒng)，上無君師，下無父子，夫是之謂至亂?！?1因此，禮不僅應(yīng)確認(rèn)包括士、農(nóng)、工、商的社會(huì)分工，而且應(yīng)確認(rèn)包括“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟”的社會(huì)地位及自然身份方面的差別，明定“貴賤之等，長(zhǎng)幼之差”。“智愚能不能之分?！?2由上觀之，儒家之禮誠屬自然法之列無疑。這從關(guān)于禮的注釋與說明中不難得出此種結(jié)論，比如《禮運(yùn)》謂：“禮也者，以著其義，以考其信，著有過，刑仁講讓，示民有常，如有不由此者，在執(zhí)者去，眾以為殃，是謂小康。”“禮儀以為紀(jì)，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設(shè)制度?！笨梢钥闯?，儒家禮-自然法之本質(zhì)，就是以正義來維持組成社會(huì)的君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友五種主要社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定秩序。83從上可以看出，儒家主張法是人們行為正確的或適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)或范式，禮法所強(qiáng)調(diào)的就是遵從作為人的行為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)的、道德的、宇宙的秩序，包含有道德標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范的意義。84歷經(jīng)戰(zhàn)國之際“百家爭(zhēng)鳴”、秦始皇“焚書坑儒”、漢初“文景之治”、漢武帝時(shí)“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，與歐洲中世紀(jì)和近代大致相當(dāng)?shù)闹袊饨ㄉ鐣?huì)，正式確立了儒家學(xué)派在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的主導(dǎo)權(quán)威。自此以后的中國，經(jīng)過引禮入法，以經(jīng)釋法、《春秋》決獄的過程，儒、法逐漸合璧，特別是自董仲舒將傳統(tǒng)思想中的“天人合一”學(xué)說發(fā)展成“天人感應(yīng)”學(xué)說，倡導(dǎo)“天尊地卑，陽貴陽賤”、天子“受命于天”，提出“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”，并以“天不變道亦不變”的形而上學(xué)，將“三綱”和“德主刑輔”絕對(duì)化為永恒不變的真理，以“三綱”為核心的封建規(guī)范紛紛入律，成為立法、司法的指導(dǎo)原則和行為準(zhǔn)則。85這樣一來，不僅對(duì)法律和法理的探討被固封于封建綱常之下，而且此前在春秋戰(zhàn)國時(shí)期日趨繁榮的法律思想也失去了燦爛的光輝，法理淪為“三綱”、“五?！钡逆九??；斐傻娜鍖W(xué)成為封建帝國的正統(tǒng)思想，而封建的禮教成為根本大法。86各封建王朝雖有法律制度，卻不思以法律治理社會(huì)，而求以經(jīng)書中的倫理、道德為主宰治理天下。87致使自漢以后迄至清季凡2000余年，法律和道德發(fā)生錯(cuò)位，道德代替了法律，成為調(diào)會(huì)生活的主要工具。在這個(gè)時(shí)期，從整體上講，既未能發(fā)展出一種類似西方社會(huì)的宇宙乃由固定的自然法則支配的觀念，也沒有像歐洲那樣建立起一套關(guān)于正義的相對(duì)于實(shí)在法的自然法體系，人們把世界上的一切景況僅僅看成各種“力量”或“緊張”之間的一種和諧；以禮教的“綱”、“?！敝畟悶楦敬蠓?gòu)造社會(huì)秩序，因而在法律爭(zhēng)端方面，即使這個(gè)時(shí)期的中國所謂有識(shí)者也極少想到他們可以經(jīng)由某種固定的司法程序用事先固定的法律規(guī)范加以解決；反而認(rèn)為，法律上的正義是由人類本于宇宙間的和諧精神去調(diào)和各方利益的

結(jié)果，而人類的智慧早已蘊(yùn)藏了許多關(guān)于宇宙間和諧的暗示。因此在這里，所謂的法也只是權(quán)力的表達(dá)和運(yùn)用方式，而并不是一套具有正義價(jià)值的相對(duì)獨(dú)立的規(guī)則體系。88這樣也就不可能再形成一種超越現(xiàn)實(shí)法的思想法。89“關(guān)于‘法是什么’的問題，從來沒有被認(rèn)為是一個(gè)問題，因此‘法應(yīng)該是什么’的問題也就無由提出了?！?0馬克思早就正確指出：人們?cè)凇澳硞€(gè)特定的時(shí)刻應(yīng)該做些什么，應(yīng)該馬上做些什么，這當(dāng)然完全取決于人們將不得不在其中活動(dòng)的那個(gè)特定的歷史環(huán)境”。91每一個(gè)社會(huì)都會(huì)依據(jù)它本身的形象來看它的實(shí)定法，而且即使是同一個(gè)社會(huì)也會(huì)不斷地變遷與發(fā)展，依照社會(huì)進(jìn)步的方向前進(jìn)。由于社會(huì)的變遷，社會(huì)為法律結(jié)構(gòu)而創(chuàng)造或懷抱的形象也會(huì)隨之重塑，雖然它的步調(diào)通常很慢。法律形式一向以保守著稱，在一個(gè)劇烈發(fā)展和進(jìn)步的社會(huì)中，這項(xiàng)制度設(shè)施的重塑總比社會(huì)本身逐漸產(chǎn)生的實(shí)際行動(dòng)為遲。對(duì)那些司職對(duì)法律的解釋以及實(shí)際適用的人而言，他們必須不斷努力，使法律理想明朗化，通過對(duì)法律的解釋分析，配合社會(huì)進(jìn)步與變遷的實(shí)際情況。不論如何，法的基本任務(wù)之一是替社會(huì)提供堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)，而要做到這一點(diǎn)就必須充分考慮社會(huì)在過去歷史中呈現(xiàn)的傳統(tǒng)與價(jià)值-至少在它們與目前需要有關(guān)的范圍內(nèi)-才能辦到。以現(xiàn)實(shí)的需要研究法的應(yīng)然與實(shí)然學(xué)說在過去的微妙嬗變，以為實(shí)定法的科學(xué)建構(gòu)和應(yīng)然法的實(shí)證化提供建策，正是思想家、法學(xué)家和所有法律工作者在文明社會(huì)發(fā)展過程中的重要使命。

注釋：

1在《荷馬史詩》中，通過對(duì)伊利亞特和奧德賽的描寫，揭示和反映了公元前12世紀(jì)至公元前8世紀(jì)古希臘的社會(huì)生活實(shí)況。當(dāng)時(shí)的希臘社會(huì)，基本上處于從軍事民主制向奴隸制轉(zhuǎn)變的過程中，人們崇尚智慧、勇敢、節(jié)制和正義；在個(gè)人與整體的關(guān)系上，肯定英雄個(gè)人的價(jià)值，并強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益與整體利益、民族利益的統(tǒng)一。

2參見羅國杰、宋希仁編著：《西方倫理思想史》上冊(cè)，中國人民大學(xué)出版社1985年版，第30-34頁。

3參見張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第19頁；谷春德、呂世倫編著：《西方政治法律思想史》，遼寧人民出版社1986年版，第26-27頁。

4希臘悲劇《安提戈涅》記敘過這樣一個(gè)故事：波利尼克斯因?yàn)橛|犯國法而被處死，他的妹妹安提戈涅違抗國王的命令（違反處決之人不得以宗教儀規(guī)安葬），冒著生命危險(xiǎn)鄭重地為波利尼克斯舉行了葬禮。在接受審訊時(shí)，她抗辯道，自己的行為雖然違背了國王的命令，但卻符合一條不成文法-“人們不知今天與昨天，但生命永恒（無人能確定自己的生日）。我并不懼怕任何人的狂怒（和甘冒神的報(bào)復(fù)），因?yàn)槊镆暤木壒省?。這樣的故事是引起所有時(shí)代法律思想家關(guān)注的重大問題，對(duì)這樣問題的不同回答，大致可劃分出自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派。

5公元前5世紀(jì)上半葉，古希臘哲學(xué)從宗教中分離出來，完成這次轉(zhuǎn)變的思想家，就被稱為智者（Sophist）。主要代表認(rèn)為有普羅塔戈拉（Protagoras）、安提芬（Antiphon）、卡里克利斯（Callicles）和斯拉雪麥格（Thrasymachus）等人。

6參見［古希臘］修昔底得：《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)史》（下）英文版，第37-38頁。轉(zhuǎn)引自W·弗里德曼：《法理學(xué)》，楊日然等譯，臺(tái)灣司法周刊雜志社1985年第3版，第5頁。

7蘇格拉底本人也成為自己理論的殉道者。他勇于堅(jiān)持自己的正確意見，從不隨波逐流。公元前406年雅典海軍戰(zhàn)勝斯巴達(dá)人，但因海上風(fēng)暴未及完成救護(hù)傷員和掩埋陣亡將士的任務(wù)，這在迷信的希臘人看來是不可饒恕的，尸體未埋將成為游魂。因此雅典人提出將十將領(lǐng)處死，只有蘇格拉底一人認(rèn)為這樣不公正而堅(jiān)決反對(duì)。后來雅典一蹶不振，蘇格拉底卻得罪了許多人，以后雅典人以蠱惑青年和不敬神等罪名把蘇格拉底處死。蘇格拉底本有求生的機(jī)會(huì)，如逃跑或作出必要妥協(xié)，但他卻拒絕這樣做。

8參見W·弗里德曼：前引書，第6頁。

9參見［古希臘］柏拉圖：《法律篇》，《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁。

10參見羅國杰、宋希仁，前引書，第163-165頁。

11參見羅國杰、宋希仁，前引書，第20頁。

12參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1981年版，第148頁。

13參見亞里士多德，前引書，第199頁。

14正如有的學(xué)者所指出的，古希臘人傾向于將法律看做是理想的法典，是幾乎具有超人智慧的惟一的立法者（如梭倫的杰作，柏拉圖和亞里士多德當(dāng)然也將自己看做是這樣的立法者。參見Barker，ThePoliticalThoughtofPlatoandAristotle（1906）p.323.引自［美］愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年第1版，第一節(jié)注。關(guān)于何者為正義的問題，亞里士多德認(rèn)為：“善”即是正義，正義以公共利益為歸依。正義包含兩個(gè)因素-事物和應(yīng)該接受事物的人：“相等的人就該配給到相等的事物”。要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡。雖然對(duì)于每一類的社會(huì)，“各從其宜，也各合乎正義”。參見亞里士多德，前引書，第172頁。

15參見亞里士多德，前引書，第169頁。

16參見亞里士多德，前引書，第148頁、153頁。W·弗里德曼認(rèn)為，亞里士多德的法思想對(duì)于法理論至少有五大貢獻(xiàn)：首先是承認(rèn)人類具有的雙重性格，不僅為自然的部分，同時(shí)也是自然的主宰。其次是其對(duì)于正義問題的構(gòu)想，其對(duì)“分配的”正義與“矯正的”或“補(bǔ)救的”正義所作的區(qū)別乃為對(duì)這個(gè)問題的一切理性討論的基礎(chǔ)。其三是其對(duì)法律的正義與自然的正義以及實(shí)定法與自然法所作的區(qū)別。其四在于其對(duì)于抽象的正義與衡平的區(qū)別。其五則是他提出了一個(gè)將法律界定為拘束法官以及人民的規(guī)范體系的定義（參見W·弗里德曼：前引書，第9-10頁）。這是有道理的，弗里德曼基本上概括了亞里士多德的在法的應(yīng)然問題上的主干思想。

17參見亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第89-90頁。

18前引亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，第96-97頁。

19前引亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，第138頁。

20為解決這樣的現(xiàn)實(shí)規(guī)則需要與法規(guī)局限性的沖突，他提出了三種途徑：一是由應(yīng)在法律所不及的時(shí)候，應(yīng)用“個(gè)人的權(quán)力或若干人聯(lián)合組成的權(quán)力”來發(fā)號(hào)施令，作為補(bǔ)助“；二是法律訓(xùn)練（教導(dǎo)）執(zhí)法者-即法官-根據(jù)法意解釋并應(yīng)用一切條例，對(duì)于法律所沒有周詳?shù)牡胤?，”讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決“；三是法律授權(quán)”人們根據(jù)積累的經(jīng)驗(yàn)，修訂或補(bǔ)充現(xiàn)行各種規(guī)章，以求日臻完備“（前引亞里士多德：《政治學(xué)》，第147頁）。

21參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第41頁。

22參見［美］E·博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第17頁。

23參見［美］喬治·霍蘭·薩拜因：《政治學(xué)說史》（上冊(cè)），劉山等譯，商務(wù)印書館1986年版，第189頁。如塞涅

卡就提出，每個(gè)人都是兩個(gè)共和國的成員。在公民的國家里，他是一個(gè)居民，同時(shí)他又因其人性而屬于一切有理性的人所組成的更大的國家。這個(gè)國家不是法律的與政治的，而是以道德與宗教為紐帶。在這個(gè)國家里，一切人都是平等的，憐憫、慈善、寬容、仁愛等人道主義精神有著崇高的地位，世俗國家的公民的一些美德則居于次要的地位。

24參見［古羅馬］西塞羅：《論共和國論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第201-204頁。

25參見西塞羅，前引書，第201頁。

26參見西塞羅，前引書，第219-220頁。

27在以前的著作中，往往因奧古斯丁是托馬斯·阿奎那之前基督教思想的杰出詮釋者而將其列為中世紀(jì)教會(huì)法學(xué)家之列。關(guān)于這一點(diǎn)，可參見張宏生主編，前引書，第83頁以下；谷春德、呂世倫編，前引書，第123頁以下。

28轉(zhuǎn)引自［意］托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第111頁。

29參見登特列夫：《自然法-法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第25頁。

30參見［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第58頁。

31在世俗的領(lǐng)域，以英國的托馬斯·莫爾（代表作《烏托邦》）、意大利的康帕內(nèi)拉（代表作《太陽城》）和法國的博丹（代表作《簡(jiǎn)明歷史認(rèn)識(shí)方法》和《國家論》六卷）為代表，也通過各自的著作闡述了對(duì)法的應(yīng)然與實(shí)然的基本觀點(diǎn)。在《烏托邦》中，莫爾提出，關(guān)于便利生活的東西-即取得快樂的物質(zhì)-如何分配的公共法律應(yīng)是在公平的法則指導(dǎo)下由賢明君主頒布的，或者是在不受暴政壓制和陰謀操縱的情形下通過國民的意見一致而制定的，這樣的法律既應(yīng)照顧個(gè)人利益，也應(yīng)以公共利益為前提。我們既要信守私人間所建立的協(xié)定，也要遵守這樣的法律。他還指出，法律應(yīng)該簡(jiǎn)明易懂，能夠?yàn)槭芷湔{(diào)整的人們所知悉，如果法律“條文既繁瑣難讀，內(nèi)容又異?；逎?，要用這種法律去約束人們”，就是極不合理的：“凡是解釋越簡(jiǎn)單的法律，也就是越公正的法律”。（參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第128-129頁）借助《太陽城》，康帕內(nèi)拉從尊重自然法的前提出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)自然法的解釋應(yīng)以經(jīng)驗(yàn)的揭示為依據(jù)，而不應(yīng)以過去的權(quán)威的先驗(yàn)推論為依據(jù)。他指出，理想的社會(huì)制度是法律按照理性設(shè)想出來的，而不是按照上帝的要求創(chuàng)造的。這樣的理想的法律制度應(yīng)當(dāng)少而精，“簡(jiǎn)單而明確”，完全公開的（參見前引《西方法律思想史資料選編》，第136頁）。博丹則強(qiáng)調(diào)法律的道德內(nèi)容和自然法對(duì)于治理國家的積極意義。他認(rèn)為，每個(gè)時(shí)期各個(gè)國家的法律，都必定是自然的不完全的表現(xiàn)；只有對(duì)各國法律體系的起源和發(fā)展進(jìn)行對(duì)比考察，才可能發(fā)現(xiàn)真正的法律。在主張主權(quán)至上的同時(shí)，也指出主權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循和服從自然法（參見谷春德、呂世倫，前引書，第185-191頁）。

32以上關(guān)于托馬斯·阿奎那的觀點(diǎn)均參見前引《阿奎那政治著作選》，第109-127頁。托馬斯·阿奎那基于基督教神學(xué)的解釋，認(rèn)為整個(gè)宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三重秩序構(gòu)成，因而法律相應(yīng)地也就分為四類，即永恒法、自然法、人定法、神法；其中永恒法是上帝的理性、理想、施政計(jì)劃，是上帝領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)整個(gè)宇宙運(yùn)行的規(guī)范，一切法律只要與真正的理性相一致，就總是從永恒法中產(chǎn)生的。而其神法，也就是《圣經(jīng)》，其意義在于補(bǔ)救人定法的不足。

33在此種意義上，托馬斯·阿奎那甚至認(rèn)為，法律必須以整個(gè)社會(huì)的福利為真正的目標(biāo)，法律的主要的或首要的目的是安排公共福利。立法的目的亦應(yīng)追求實(shí)行整個(gè)社會(huì)福利的改進(jìn)。

34參見前引《阿奎那政治著作選》，第124-126頁。

35前引《阿奎那政治著作選》，第119-120頁。

36參見［意］托馬斯·阿奎那：《神學(xué)大全》。轉(zhuǎn)引自彼德·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第12頁。

37參見前引托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》，第116頁。

38參見S·庫特納：《自然法與寺院法》，載《自然法學(xué)會(huì)會(huì)刊》1949年第3期。轉(zhuǎn)引自彼德·斯坦、約翰·香德，前引書，第12頁。

39《周易·序卦》。

40《周易·乾卦·文言》。

41夏人認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)：（1）“眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑”（《尚書·堯典》），即根據(jù)當(dāng)事人故意、過失、偶然、一貫等標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。（2）“罰弗及嗣，賞延于世，宥過無大，刑故無小，罰疑惟輕，功疑惟重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)?！保ā渡袝ご笥碇儭罚┘醋镓?zé)自負(fù)不株連子孫，賞賜則及于后世；過失犯法即使嚴(yán)重也應(yīng)寬宥，對(duì)故意犯罪即使輕微也必懲罰；對(duì)疑難案件從輕發(fā)落，對(duì)拿不準(zhǔn)的立功者也應(yīng)給予厚賞；如果懷疑可能錯(cuò)殺無辜之人，寧可違背慣常做法而不殺之。（3）“殲厥渠魁，脅從罔問。”（《尚書·胤征》）即滅其首惡，脅從者不究：“先祿而后威，先賞而后罰?！保ā抖Y記·表記》）商代雖有承天之命，罰過刑罪的“天罰”之說，但其法律思想極不發(fā)達(dá)，鮮有關(guān)于法的應(yīng)然的觀點(diǎn)。周人克商之后，鑒于商亡在于刑酷而罰濫，“不敬厥德，乃早墜厥命”（《尚書·召誥》）之教訓(xùn)，倡導(dǎo)敬德保民、“明德慎罰”（《尚書·康誥》），提出法應(yīng)當(dāng)：（1）“元惡大憝，矧?yàn)椴恍⒉挥?，……刑茲無赦。”（《尚書·康誥》）即惡人之魁首而引致人們公憤者，乃是不孝不友之輩，應(yīng)予嚴(yán)懲不貸。（2）“凡命夫命婦，不躬坐獄訟?！薄岸Y不下庶人，刑不上大夫?！保ā抖Y記·曲禮》）即大夫以上貴族及其妻子即使違法犯罪，也不親身參加訴訟活動(dòng)，司法官不應(yīng)直接追究大夫以上貴族的法律責(zé)任（《周禮·秋官·小司寇》謂必須“以八辟麗邦法，附刑罰”。八辟乃議親之辟、議故之辟、議賢之辟、議能之辟、議功之辟、議貴之辟、議勤之辟、議賓之辟，即對(duì)大夫以上的貴族違法犯罪時(shí)適用八辟之法）。（3）“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之，意論輕重之序，慎測(cè)淺深之量以別之。”即在訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)遵循宗法的原則，尊祖敬宗，首先考慮是否違反父子之親、君臣之義，然后才依據(jù)主觀善惡及罪過大小，確定刑罰的輕重。

42對(duì)此，學(xué)者中間有不同認(rèn)識(shí)。如梁治平教授認(rèn)為：中國古代社會(huì)，包括春秋戰(zhàn)國之際展開論辯的百家之爭(zhēng)，實(shí)際只是任德與任刑的適用之爭(zhēng)，全不涉及法是什么以及法應(yīng)當(dāng)是什么的本質(zhì)問題。參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧-中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年第1版，第56頁。

43《管子·禁藏》。

44《管子·七臣七主》。其所謂法，應(yīng)是指所有的法律規(guī)范而言；而所謂律，當(dāng)是指成文的實(shí)定法；而令則相當(dāng)于行政行為。

45《管子·任法》。

46同上。

47《管子·任法》。

48同上。

49《管子·法法》。

50《管子·君臣》。

51

《晉書·刑法志》。

52《商君書·更法》。

53《商君書·賞刑》。

54《商君書·君臣》。

55《商君書·算地》。

56《韓非子·難三》。

57《老子》第二十五章。

58《老子》第二十五章。

59《老子》第七十三章。

60《老子》第七十七章。

61《老子》第八十一章。

62《老子》第七十九章。

63《老子》第三章。

64《老子》第五十七章。

65《莊子·齊物論》。

66《莊子·天下》

67《莊子·田子方》。

68《莊子·秋水》。

69參見費(fèi)開文、馬作武：《試比較莊子與盧梭的自然法平等觀》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1996年第4期。

70有的學(xué)者認(rèn)為，儒家所謂之禮，乃是在特定的歷史傳統(tǒng)中逐漸形成的慣例性規(guī)范，亦即并非永恒的、決定性的、毋寧說是隨時(shí)代變化而變化，為在特定情境中達(dá)到和諧的準(zhǔn)則。參見皮文睿：“儒家法學(xué)：超越自然法”，載高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第130頁。

71《論語·陽貨》。

72《論語·顏淵》。

73但是，孔子對(duì)于編纂與頒布成文法是極為反對(duì)的。當(dāng)他得知晉公布成文法時(shí)，言：“晉其亡矣！失其度矣……今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？”（《左傳·昭公二十九年》）。即他認(rèn)為，法是用來保護(hù)社會(huì)成員的最低限度的利益并清除那些不愿意參與社會(huì)和諧秩序且威脅他人利益的人及其行為的一種工具，如果把法公布出來，就將使人們的注意力不是放在盡可能地實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，而是放在社會(huì)要求的最低限度的參與上。成文法的確定、嚴(yán)密與缺乏靈活性，不利于“君子”的自由裁量、斟酌權(quán)衡。如此一來，君子的尊貴、高明從何談起？參見皮文睿，前引書，第132-133頁。

74《孟子·告子上》。

75《孟子·告子下》。

76《孟子·公孫丑上》。

77《荀子·榮辱篇》。

78在《天論篇》中，荀子詳細(xì)論述了他的這種天人觀，所謂：“天行有常，不為堯存，不為桀亡；應(yīng)之以治則吉，應(yīng)之以亂則兇。強(qiáng)本而節(jié)用，則天不能貧；養(yǎng)備而動(dòng)時(shí)，則天不能??；修道而不二，則天不能禍?！净亩贸?，則天不能使之蓄；養(yǎng)略而動(dòng)罕，則天不能使之全；背道而妄行，則天不能使之吉?！軙r(shí)與治世同，而殃禍與治世異。不可以冤天，其道然也。故明于天人之分，則可謂至人矣?！?/p>

79《荀子·富國篇》。

80《荀子·非相篇》。在荀子那里，分和辨是一體的，都是人道的基本性能，具備這種性能，才能建立禮儀之統(tǒng)，使其充分發(fā)揮明分達(dá)治的目的。

81《荀子·王制篇》。

82《荀子·榮辱篇》。

83關(guān)于儒家之禮即為自然法的見解，還可參閱梅仲協(xié)：《法學(xué)緒論》，臺(tái)灣中國文化大學(xué)出版社1985年版，第193-201頁。

84參見［美］金勇義：《中國與西方的法律觀念》，陳國平等譯，遼寧人民出版社1989年版，第8-9頁。

85參見：《中國法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社