法的基礎(chǔ)理論

第一章法的根本理論第一節(jié)法的概念第二節(jié)法的本質(zhì)第三節(jié)法的分類第四節(jié)法的歷史第五節(jié)法律關(guān)系第六節(jié)法律意識第一節(jié)法的概念一、法的語源考釋二、“法〞和“法律〞的一般認識三、法的概念和特征從詞源上分析：中國“法〞字的古字體為“灋〞，《說文解字》：“灋，刑也〞,“平之如水從水〞；“廌(zhi)，所以觸不直去之，從去〞。

廌是一種能“治獄〞、“別曲直〞的獨角神獸，自古以來被認為是驅(qū)害辟邪的桔祥瑞物。

“灋〞有三層含義：神明裁判強制性公平性與“法〞經(jīng)常連在一起使用的“律〞字在《說文解字》中解釋為“均布也〞。“均布〞是古代調(diào)音的一種工具，引申為調(diào)整人們行為的標(biāo)準。

“法〞“律〞合一

“法〞強調(diào)“平〞、“正〞、“直〞；

“律〞強調(diào)“人人必須遵守〞、“范天下之不一而歸于一〞。

二.關(guān)于“法〞與“法律〞的一般認識：

*法是國家判斷人們行為曲直的標(biāo)準。*法律是國家制定的判斷人們行為曲直標(biāo)準的文件。*在中文中，法與法律在許多情況下可以通用，但有些含義不盡相同。三、法的概念和特征〔一〕法的概念法是由國家制定或認可的，并靠國家強制力保證實施的、反映統(tǒng)治階級意志的行為標(biāo)準體系的總和。階級意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認、保證和開展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級和社會管理的工具?！捕撤ǖ奶卣?/p>

1、法是調(diào)整社會關(guān)系的行為標(biāo)準，是一種特殊的社會標(biāo)準；2、法是由國家制定或認可的，具有國家意志性；3、法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為標(biāo)準；4、法由國家強制力保證實施；5、法在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)普遍適用；觀察思考：

在某大學(xué)的校長辦公會議上通過了這樣的規(guī)定：學(xué)生考試作弊，將受記過處分，此類的校紀校規(guī)具有強制性，問是不是法？解釋：雖然此類校紀校規(guī)具有強制性，但其強制力不來自國家，不能動用國家暴力，主要靠學(xué)生的自覺遵守，違反者一般只會受到批評教育、責(zé)令改正和紀律處分等。因為校規(guī)不具有國家強制力，所以校規(guī)不是法。第二節(jié)法的本質(zhì)馬克思主義對法的本質(zhì)的理解

馬克思主義法學(xué)從三個層次來分析法的本質(zhì)。第一層次：法是統(tǒng)治階級意志的表達。包括：1、國家意志2、法律與執(zhí)政黨的綱領(lǐng)、政策3、法律面前人人平等案例一劉青山，前任天津市委書記，河北省安國縣人，雇工出身，現(xiàn)年三十五歲，1931年入黨。張子善，天津市委書記，前天津?qū)^(qū)專員，河北省深縣人，學(xué)生出身，現(xiàn)年三十七歲，1933年入黨。劉青山、張子善參加革命斗爭均已二十年左右，他們在國民黨血腥的白色恐怖下，在艱苦的八年抗日戰(zhàn)爭和三年多的人民解放戰(zhàn)爭中，都曾奮不顧身地為黨的事業(yè)和人民群眾的解放，進行過英勇的斗爭，樹立過功績。他們本是可以繼續(xù)給黨、給國家、給人民做更多的事情的?？墒牵麄儏s在全國勝利后兩年多的和平環(huán)境中，經(jīng)不起資產(chǎn)階級自私自利思想作風(fēng)的侵蝕和引誘，墮落蛻化了。他們完完全全變成黨、國家和人民的無可饒恕的叛徒了。劉青山、張子善為貪圖可鄙的不正當(dāng)?shù)膫€人享受，為滿足其極端腐化的生活需要，不顧國法黨紀，不管人民疾苦，盜用機場建筑款、救災(zāi)糧、治河款、干部家屬救濟糧、地方糧及剝削克扣民工工資、騙取銀行貸款等共達一百五十五億四千九百五十四萬元的巨額，進行違法經(jīng)營，并交送四十九億巨款給奸商張文義倒賣鋼鐵木材，瓦解國營廠礦，任其投機倒把，擾亂金融，使人民資財損失達十四億元之多。由此可見，劉青山、張子善已不僅僅是兩個普通的貪污罪犯，而是像黨所預(yù)見的，他們是經(jīng)不起敵人糖衣炮彈的攻擊，向敵人投降了的，并很快地實際上成為反動分子在黨內(nèi)的代理人，肆無忌憚地從內(nèi)部來腐蝕黨和瓦解黨。1952年審判案例二：首相犯罪也要受到法律制裁

日本前內(nèi)閣總理大臣田中角榮，是六十年代和七十年代對日本的工業(yè)開展、經(jīng)濟騰飛作出過重大奉獻的政治家。但是卻在1983年被東京地方法院初審判處有期徒刑4年。事情的起因，是在1972年田中角榮擔(dān)任內(nèi)閣大臣時，利用自己的地位和權(quán)力，決定購置洛克希德制造公司的“三星〞噴氣式客機21架，同時收受了該公司交付的賄金500億日元〔約折合200萬美元〕。1976年2月，美國參議院國際公司小組委員會在調(diào)查洛克希德公司以賄賂方法推銷產(chǎn)品的行為時，發(fā)現(xiàn)該公司賄賂案與日本政界有重大牽連。這一事件被新聞界披露出去后，引起日本社會輿論大嘩。各界人士紛紛要求嚴懲。日本國會及司法當(dāng)局迅速行動，查明參與接受外國商人賄賂案的除田中內(nèi)閣外，還有幾位高級官員。1976年田中角榮被捕，經(jīng)過7年多的審理，于1983年10月被判處有期徒刑4年。簡析：通過以上兩個案例可以看出：法最本質(zhì)的屬性是它所表達的階級意志性。法所表達的是統(tǒng)治階級的整體意志或共同意志，這種意志的整體性表現(xiàn)為，統(tǒng)治階級的意志一旦上升為法律，作為統(tǒng)治階級的內(nèi)部成員也必須遵守，違反了也必須接受懲罰。所謂“王子犯法，與庶民同罪〞就是這個道理。第二層次：法是建立在一定社會經(jīng)濟根底之上的一個上層建筑，它由經(jīng)濟根底決定，并反過來為自己的經(jīng)濟根底效勞。馬克思深刻指出：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是說明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。〞

第三層次：法的內(nèi)容還受到經(jīng)濟以外的各種因素的影響。這些因素包括政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、宗教、習(xí)慣等。第三節(jié)法的分類根本法和普通法：根本法是指憲法，憲法的內(nèi)容和制定、修改的程序都嚴格于其他法律。普通法是指憲法以外的其他法律。如民法、行政法、刑法等，其法律效力低于憲法。實體法和程序法：實體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)，如所有權(quán)、債權(quán)，通常表現(xiàn)為民法、刑法、行政法等。程序法是規(guī)定如何實現(xiàn)實體法的方法，如刑事訴訟法民事訴訟法等。一般法與特別法一般法是指在效力范圍上具有普遍性的法律，即針對一般的人或事，在較長時期內(nèi)，在全國范圍普遍有效的法律。特別法是指對特定主體、事項，或在特定地域、特定時間有效的法律。例如：憲法和特別行政區(qū)根本法國內(nèi)法與國際法國內(nèi)法是在一國主權(quán)范圍內(nèi)，由該國的國家機關(guān)制定或認可并保障其實施的法律。國際法是由參與國際關(guān)系的國家之間通過協(xié)議制定或認可的法律標(biāo)準，通常表現(xiàn)為多國參與的國際條約、兩個以上國家間的協(xié)議和被認可的國際慣例。第四節(jié)

法的歷史

一、法的起源

法的起源與法的創(chuàng)制主體有密切的關(guān)系。國家是法的主要創(chuàng)制主體。追溯法的起源必須首先追溯國家的起源

國家起源的觀點分析

西方學(xué)者：

自然起源論：以亞里士多德，阿奎那，博丹，黑格爾為代表。

社會契約論：以格老秀斯、斯賓諾莎，英國的霍布斯、洛克，法國的盧梭等為代表。暴力論：以伏爾泰，邊沁為代表。中國學(xué)者：

1、墨家的“壹同天下之義〞論。

2、儒家的“化性起偽〞論。

3、法家的“人口論〞。

儒、墨、法家的國家與法的起源論的實質(zhì)是暴力論。

恩格斯的觀點：

國家與法不是從來就有的，而是人類社會開展到一定歷史時期的產(chǎn)物。法的本質(zhì)是其階級性。國家與法的開展經(jīng)歷了奴隸社會、封建社會、資本主義社會〔代議制〕和社會主義幾個階段。法最終會隨著國家的消亡而消亡?！参ㄎ锸酚^〕

法不是從來就有的，也不是永恒存在的，它是階級社會特有的現(xiàn)象和產(chǎn)物——馬克思法是在私有制和階級逐漸形成的過程中逐步孕育、萌芽，并與國家相伴隨而開展和確立起來的。法的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再開展為成文法的長期過程。法、道德和宗教等社會標(biāo)準從混沌一體逐漸分化為各自相對獨立的標(biāo)準系統(tǒng)。〔一〕原始社會的社會組織和社會標(biāo)準氏族習(xí)慣氏族的特點：以血緣關(guān)系為根底全體成員共同勞動，共同分配勞動成果氏族的重要事情通過全體成員平等討論產(chǎn)生氏族首領(lǐng)沒有任何特權(quán)行為模式的標(biāo)準是“習(xí)慣〞〔二〕法的產(chǎn)生金屬工具出現(xiàn)階級出現(xiàn)原始社會解體私有化剩余產(chǎn)品生產(chǎn)力開展國家產(chǎn)生法律產(chǎn)生〔三〕法與氏族習(xí)慣的區(qū)別法氏族習(xí)慣1、以私有制為經(jīng)濟根底2、反映統(tǒng)治階級的意志3、自覺性形成4、依靠國家的強制力5、適用于主權(quán)或領(lǐng)土范圍內(nèi)所有居民6、維護統(tǒng)治階級利益1、以公有制為經(jīng)濟根底2、反映全體成員的意志3、自發(fā)性形成4、依靠成員自律、輿論約束和首領(lǐng)權(quán)威5、僅適用于氏族成員6、維護全體成員利益二、法的作用、法的作用法的作用是指法對人的行為以及對社會關(guān)系最終產(chǎn)生的影響，是國家權(quán)力運用和國家意志實現(xiàn)的具體表現(xiàn)，是社會經(jīng)濟狀況的具體表現(xiàn)。簡言之，是指法律在社會系統(tǒng)中所承擔(dān)和履行的功能。

指引作用評價作用法的標(biāo)準作用預(yù)測作用2、法的作用〔分類〕警示作用

政治作用，即法的階級統(tǒng)治作用法的社會作用社會公共作用，即法的社會管理作用法的局限性1、法不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一的方法；2、法的僵化性；3、法不可防止地存在漏洞；4、法的保守性；5、法可能帶來的壓制；案例觀察有這樣一個有趣的事例：在美國的內(nèi)華達州，有一種叫科納特的野生動物，它專吃羊，它的大量存在嚴重危害著內(nèi)華達州的重要產(chǎn)業(yè)-----養(yǎng)羊業(yè)。于是，該州的立法機關(guān)制定了一項法律，要求每一個政府官員都買一雙科納特的耳朵帶到辦公室去。此舉的用意在于刺激人們獵殺科納特，以減少其數(shù)量。然而，該法公布實施以后，農(nóng)民們?yōu)榱擞懈嗟目萍{特耳朵賣給政府，謀取利潤，便開始在家中喂養(yǎng)這種動物。這樣內(nèi)華達州的科納特數(shù)量不僅未減少，反而大量增加，社會被迫承擔(dān)喂養(yǎng)科納特的物質(zhì)損耗。案例觀察類似的例證在我國也有，比方在改革開放之初，許多黨政官員經(jīng)商，從中以權(quán)謀私。為改變這一狀況，有些省份即以地方性法規(guī)或政府規(guī)章的形式明令禁止黨政官員經(jīng)商，以確保政治廉潔和社會公正。該法律公布實施后，黨政官員經(jīng)商確實少了，但黨政官員的子女、配偶、朋友經(jīng)商的多了，這些黨政官員可以更“合法〞地利用職權(quán)并在更大程度上以權(quán)謀私而不受法律制裁。以上兩個例證，都是說明：法律失效的情況。法律不可能是萬能的，它有其固有的局限性。三、法的消亡和更替

1、社會根本矛盾運動的規(guī)律是法的歷史類型更替的根本原因。法產(chǎn)生以來，到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了四種歷史類型。從奴隸制法開展到封建制法，繼而開展到資本主義法和社會主義法，反映了法開展的一般規(guī)律。2、私有制和階級、國家和法都是歷史開展到一定階段的產(chǎn)物。私有制、階級、國家和法都是歷史開展到一定階段的產(chǎn)物，既不是從來就有的，也不會永遠存在下去。四、法的歷史類型

奴隸制法封建制法資本主義法社會主義法奴隸制法

1、嚴格保護奴隸主的財產(chǎn)所有權(quán)和對奴隸的人身占有權(quán)2、刑罰極端野蠻殘酷3、公開確認和維護等級特權(quán)4、帶有原始社會行為標(biāo)準的剩余封建制法1、嚴格維護封建土地所有制和農(nóng)民對封建地主的人身依附關(guān)系2、維護封建等級特權(quán)3、刑罰殘酷資本主義法1、確認私有財產(chǎn)不可侵犯2、標(biāo)榜“契約自由〞維護雇用勞動制度。3、宣揚法律面前人人平等和人權(quán)原那么4、確立資產(chǎn)階級法治原那么社會主義法鄧小平民主法制理論、“三個代表〞重要思想與我國的民主法制建設(shè)。第五節(jié)法律關(guān)系一、法律關(guān)系的概念和特征法律關(guān)系是指根據(jù)法律標(biāo)準產(chǎn)生的、以主體之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的形式表現(xiàn)出來的特殊的社會關(guān)系。具有三個特征：1、法律關(guān)系是一種社會關(guān)系；2、法律關(guān)系是根據(jù)法律標(biāo)準建立的特殊的社會關(guān)系；3、法律關(guān)系是主體間的法律上的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。觀察思考：

小張和小李是同事。小李愛斤斤計較，貪