非法持有毒品罪的特征及處理

非法持有毒品罪的特征及處理

一、非法持有毒品罪的適用一般來說，吸毒者手中一定有一定數(shù)量的有毒藥物。對于這些吸毒者非法持有毒品的行為該如何確定其性質,理論界存在不同的觀點。第一種觀點認為:供自己吸食、注射而持有毒品的,不構成非法持有毒品罪,理由是我國刑法對吸毒者沒有規(guī)定刑事處罰。第二種觀點認為:如果行為人持有毒品是為了供自己吸食、注射的,且持有的數(shù)量不大,則不構成犯罪;如果行為人持有毒品的數(shù)量達到犯罪的法定數(shù)量,不論行為人持有的毒品是否屬于自己的、別人贈與的、祖輩流傳下來的、撿拾的,還是為了吸食、治病等其他用途,只要根據(jù)已查獲的證據(jù),不能認定非法持有較大數(shù)量的毒品是為了走私、販賣、運輸?shù)绕渌酒贩缸锏?都應以非法持有毒品罪定罪量刑。從上述兩種觀點可以看出,這里確實存在一定的立法隱患?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于禁毒的決定》第3條規(guī)定了非法持有毒品罪,第8條對吸毒規(guī)定了行政處罰:“吸毒的,由公安機關處15日以下拘留,可以單處或者并處2000元以下罰款,并沒收毒品和吸食、注射器具”。這一條款表明,單純的吸食毒品行為是不受刑法規(guī)制的。但筆者認為,對為自己吸食、注射而持有毒品行為的處理,應全面分析,不能簡單地認為個人吸食毒品不危及他人身體健康就沒有社會危害性。因此,筆者認為上述第二種觀點是可取的,理由是:第一,刑法明文規(guī)定行為人非法持有的毒品只有達到一定的數(shù)量才構成犯罪。刑法第348條和關于禁毒的決定第3條均為非法持有毒品罪設定了量化標準,規(guī)定了構成犯罪的起點數(shù)額。這一規(guī)定將那些為自己吸食、注射而少量持有毒品的行為排除在刑法規(guī)制之外,對這一行為可以按照禁毒決定第8條的規(guī)定給予治安處罰。所以刑法第348條解決的是那些非法持有毒品數(shù)量較大的吸毒人員構成犯罪的問題,與禁毒決定第8條對吸毒行為予以行政處罰的規(guī)定并不予盾。第二,從非法持有毒品罪的立法目的來看,是一種補漏之罪,系模糊性犯罪構成。立法者主要是為了防止那些持有毒品行為與走私、販賣、運輸、制造、窩藏毒品犯罪有關的人,僅僅因沒有充分證據(jù)證明而逃避處罰。如果行為人是為自己吸食、注射而持有毒品的,不論其持有毒品多少,都不能以非法持有毒品罪定罪處刑的話,就會導致大量的毒品持有人以毒品僅是為自己吸食、注射為由而加以辯護。由于毒品犯罪的隱蔽性,司法機關又難以確切查證,如果因此使那些持有毒品的人以是為自己吸食、注射而不受刑法規(guī)制的話,就會有損非法持有毒品罪的立法價值。如何認定非法持有毒品罪,最高人民法院1994年《關于執(zhí)行〈關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)和2000年最高人民法院《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)作了原則性的說明?！督忉尅芬?guī)定:根據(jù)已查獲的證據(jù),不能認定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的,才構成非法持有毒品罪。如果有證據(jù)證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的,則應定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪?！都o要》規(guī)定:非法持有毒品達到刑法第348條規(guī)定的構成犯罪的數(shù)量標準,沒有證據(jù)證明實施了走私、販賣、運輸、制造等犯罪行為的,以非法持有毒品罪定罪。以上兩個司法解釋的要點在于:如果有證據(jù)證明非法持有毒品已經實施了走私、販賣、運輸、制造等犯罪行為,按相應的罪名定罪;如果尚未或沒有證據(jù)證明實施了其他犯罪行為,即僅有非法持有毒品的行為,此時應分析行為人的主觀目的,如果有證據(jù)證明非法持有毒品的主觀目的是為了進行走私、販賣、運輸、窩藏等毒品犯罪,按相應的罪名定罪,如果沒有或者不能查證有其他毒品犯罪目的,定非法持有毒品罪。此外,如果正在實施走私、販賣、運輸?shù)确缸镄袨?則按相應的罪名定罪。掌握了上述原則之后,非法持有毒品罪的認定問題主要就是證據(jù)的分析、事實的認定問題。筆者認為,與其他類型的案件一樣,毒品犯罪案件盡管有其自身的特點,但仍要堅持刑事訴訟法規(guī)定的基本原則。一是要堅持按證據(jù)裁判,對任何事實、任何罪名的認定都要以證據(jù)為基礎,不能在沒有證據(jù)的情況下進行純粹的推論。二是要堅持證明標準,做到“犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分”,證據(jù)尚未達到確實、充分程度時不能認定,不能以案件情況特殊為由,隨意降低證明標準。近年來,還有一個不可回避的問題被學術界和實務界探討得比較多,即動態(tài)非法持有毒品是否等同于運輸毒品的問題。筆者認為,刑法中運輸毒品行為是與走私、販賣、制造毒品行為排列規(guī)定在一起,供選擇適用的罪名,其社會危害性也應當與其他三種行為的危害性相當,因此處罰才能一致。只有當運輸毒品成為走私、販賣、制造毒品一個必不可少的中間環(huán)節(jié)時,也就是說缺少運輸毒品就無法實施走私、販賣、制造毒品時,運輸毒品才具有與走私、販賣、制造毒品相當?shù)奈：π?才可以同罰。出于其它目的運輸毒品時,比如出于吸食、窩藏目的而移動毒品,其行為的社會危害性顯然要低于走私、販賣、制造毒品的危害性,不能認定為運輸毒品罪。如果將運輸范圍任意擴大,就會出現(xiàn)將無罪變?yōu)橛凶?、輕罪變成重罪的現(xiàn)象。二、多次非法持有毒品的數(shù)量決定是否累計計算定罪情節(jié)是指對犯罪的成立、重罪還是輕罪、此罪還是彼罪起決定作用的情節(jié),即具體犯罪中犯罪構成要件的情節(jié)。我們通常所說的犯罪主體狀況、犯罪故意或過失情況、危害社會的行為情況,以及犯罪的動機、目的、時間、地點、手段、后果等,都是成立犯罪必須具備的情節(jié),即定罪情節(jié)。根據(jù)刑法第348條規(guī)定,非法持有鴉片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品數(shù)量較大的,構成非法持有毒品罪,沒有達到法定數(shù)量的,則不予定罪。由此看出,毒品的數(shù)量是非法持有毒品罪的構成要件,是重要的定罪情節(jié)。非法持有毒品的數(shù)量是定罪的重要標準,但不是唯一標準。同樣,犯罪的動機、目的、對象、手段等其他情節(jié)對定罪也起著重要作用。刑法的相關適用非法持有毒品罪,必須在定罪量刑中予以考慮。毒品犯罪是一種復雜的犯罪現(xiàn)象,犯罪案件的復雜性和情節(jié)的多樣性決定了一個案件有很多情節(jié),任何情節(jié)都不能脫離整個案情和其他情節(jié)獨立地影響定罪。非法持有毒品的數(shù)量是非法持有毒品罪的重要的定罪情節(jié),但案件的復雜性及許多特殊和例外情況要求必須綜合考慮其他情節(jié),不能只注重非法持有毒品的數(shù)量,唯數(shù)量論而忽視其他情節(jié)。實踐中大量事實證明,在每一具體毒品犯罪案件中,數(shù)量與其他情節(jié)總是緊密相聯(lián)、互相作用,共同規(guī)定著該毒品案件的定罪情節(jié)。非法持有毒品的數(shù)量與行為人持有毒品的動機、目的、來源、去路等情況密切相關。有時行為人非法持有毒品數(shù)量達到定罪標準,但行為人持有的毒品是祖輩流傳下來而保留的,或者是他人散落而撿拾持有的,或者是當?shù)乇容^落后為治療某種疾病而保存的,經教育能主動交出,則應從輕、減輕或者免除處罰。反之,對那些抗拒搜查,態(tài)度惡劣,拒不說明來源及用途的,只要達到法定的數(shù)量則應從重處罰。在上述諸多定罪量刑情節(jié)中,還涉及到多次少量非法持有毒品的數(shù)量是否累計計算的問題。刑法第347條規(guī)定,對多次走私、販賣、運輸、制造毒品,未經處理的,毒品數(shù)量累計計算。那么,對吸毒人員多次少量個別購買毒品,隨買隨吸,同期持有量從未達到標準的,能否將每次購買的毒品累計起來,以此衡量是否達到非法持有毒品罪的數(shù)量標準?筆者認為是不可以的。首先,雖然多次少量非法持有毒品累計起來也可能達到數(shù)量較大的標準,但與一次非法持有數(shù)量較大的毒品相比,對社會的危害程度還是有差別的。如果對這種持有進行累計計算,就會導致打擊面盲目擴大,從而使得那些吸食、注射毒品已有癮癖的人大都能以非法持有毒品罪處理,顯然與立法原意不符。其次,法律對走私、販賣、運輸、制造毒品與非法持有毒品的著重點不同。前者著重點是犯罪行為本身,多次走私、販賣、運輸、制造毒品數(shù)量累計起來反映出社會危害性的大小,后者則著重的是毒品持有的狀態(tài),毒品持有量反映了持有毒品對社會的潛在威脅的大小。因此,被行為人自己曾經多次吸食、注射的毒品不應累計計入非法持有毒品的數(shù)量。三、非法持有毒品罪的認定在近幾年的辦案過程中,假毒品、摻假毒品的毒品犯罪案件越來越多。筆者認為,對持有假毒品的認定處理,分以下情況認定:第一,明知是假毒品而持有的,如果經查證行為人有故意以假充真準備進行販賣獲利的,則以詐騙預備犯論處;如果經查證不能查清行為人持有假毒品的來源、用途、去路及其他犯罪行為的,不以犯罪論處。這是大多數(shù)司法人員的共識,無可多議。第二,行為人完全不知是假毒品,以為是真毒品而非法持有的,則以非法持有毒品罪未遂犯論處。這種情況怎樣認定,在理論及實踐中有兩種不同的看法:其一,在實踐中有人認為不構成犯罪。因為持有的是假毒品,作為犯罪對象的毒品根本不存在,構成非法持有毒品罪的條件不存在,則不能以犯罪論處。其二,有學者認為:“本罪系行為犯,不存在未遂行為,只要行為人實施了非法持有數(shù)量較大的毒品的行為,就是既遂”(P104),“行為人把假毒品誤認為是真毒品而予以持有的,應以非法持有毒品罪定性”(P110)。此種觀點認為行為人把假毒品誤以為是真毒品而予以持有的,以非法持有毒品既遂論處。完全不知道是假毒品而以為是真毒品非法持有數(shù)量較大的,構成非法持有毒品罪?？陀^上,行為人違反國家禁止非法持有毒品的法律禁令,私自占有、擁有毒品,實施了特征性的犯罪行為。主觀上,行為人具有非法持有毒品的目的和故意,不知道是假毒品是行為人主觀上對犯罪對象的認識錯誤?！皩ο箦e誤,由于不影響行為客體性質,不影響行為人對危害結果的預見,屬于非構成事實的錯誤,因而對行為人的罪過心理沒有影響。行為人基于危害意圖實施犯罪行為,應對實際危害結果負故意的罪責?！?P134)因此符合非法持有毒品罪構成要件,罪名成立。按照刑法理論及中國刑法分則對各種故意犯罪構成要件的具體要求,行為犯是存在未遂狀態(tài)的。行為犯是指行為人完成刑法分則規(guī)定的犯罪行為,就構成犯罪既遂的犯罪;但是行為要有一個實行過程,而且達到法定的程度或危害后果,才能視行為完成。行為人已經著手實施犯罪,即實施犯罪的全過程,但由于犯罪分子意志以外的原因未能達到法律要求的程度,未完成犯罪而構成犯罪未遂。非法持有假毒品,客觀上實施了持有毒品的行為,從表面上看好像完成全部犯罪行為,但是由于行為人意志以外的原因,對犯罪對象認識錯誤,誤把假毒品當作真毒品持有,并沒達到犯罪分子的意圖,按照刑法理論的要求,應視為行為未完成而以未遂論處。這樣,在定罪量刑時視持有假毒品的數(shù)量,同時參考其他情節(jié),按照未遂定罪量刑比較符合刑法理論;同時也給司法人員處理此類案件提供理論依據(jù),做到罪刑相適應,從而更有力地打擊毒品犯罪(P104)。四、其他與藥相關的行為的識別(一)非法持有毒品罪吸毒者為獲得毒品不擇手段,以販養(yǎng)吸是最常見的行為。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的,如果沒有證據(jù)證明其實施了其他毒品犯罪行為,一般不應定罪處罰,但查獲的毒品數(shù)量較大的,應當以非法持有毒品罪定罪;毒品數(shù)量未超過刑法第348條規(guī)定數(shù)量最低標準的,不定罪處罰。對于以販養(yǎng)吸的行為人,被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量,但量刑時應考慮其吸食毒品的情節(jié)。(二)為濫用、注射毒品者代買關于居間代買行為的定性,一般認為:如果是為走私、販賣毒品等犯罪人居間代買代購,當然構成走私、販賣毒品罪等犯