基于國際慣例的國際標費用索賠案例分析

基于國際慣例的國際標費用索賠案例分析

隨著中國大型建設項目逐漸融入國際一體化的進程，索賠事件的發(fā)生和解決已成為控制建設項目過程不可或缺的一部分，也是受影響施工部門必須關注的重要工作內容。如何使用國際規(guī)定的應用技能也必須在管理國際項目時掌握。5.1適用的一般規(guī)定是，在整個合同執(zhí)行過程中，雙方的合同行為均受國家法律的調整。當然，《基本法》是調整合同的最直接法律。然而，在業(yè)主招標和實施合同時，應由各方承擔爭議的責任和義務。如果索賠發(fā)生后，各方在處理事件時的被動和不一致理解將導致不必要的爭議。山西省萬家寨引黃工程北干線1號洞前期準備工程Ⅳ標TBM異常損壞索賠事件的解決,給了工程建設各方難能可貴的啟示,同時本文從FIDIC條款5.1款的應用出發(fā),通過一個完整的國際標費用、工期索賠處理的案例,對促進國際工程建設管理參建各方管理水平有著直接的借鑒意義。山西省萬家寨引黃工程北干線1號洞前期準備工程Ⅳ標,是用TBM進行25公里隧洞施工的國際化工程,由奧地利阿爾派.麥瑞德建筑有限公司牽頭組成中奧聯營體進行施工,并與業(yè)主簽訂了工程建設合同,合同約定采用國際慣例FIDIC條款進行管理;施工中中奧聯營體租用業(yè)主自購的一臺已經施工13.5公里隧洞的TBM進行施工,為此,在TBM施工前合同雙方簽訂了TBM租賃協(xié)議,以明確合同雙方對TBM整修配套的責任和義務,并在協(xié)議中對可能預測到的TBM整修風險盡量給予明確。由于已施工13.5公里隧洞的TBM發(fā)生了與合同雙方租賃協(xié)議約定不同情況的異常損壞,導致中奧聯營體主要利用FIDIC通用條款5.1款提出費用和工期索賠,經參建各方對合同費用和工期的責任、義務的長期爭論后,雙方逐步接受主要據《合同法》第十三章租賃合同第231條進行合同責任調整,最終業(yè)主給予中奧聯營體適當的費用補償。一、tbm異常損壞2005年度工程師發(fā)布了山西省萬家寨引黃工程北干線1號洞前期準備工程Ⅳ標開工令。合同約定6個月完成TBM整修配套工作,由于TBM發(fā)生了異常損壞,承包商滯后約半年完成TBM整修配套、檢修組裝、調試全部工作。本來應在2006年4月1日開始的TBM掘進,于2006年9月19日TBM開始正式掘進。因此,承包商在TBM維修與組裝過程中,提出TBM發(fā)生了異常損壞,從現場整修配套過程中發(fā)生的情況來看,工程師也認為確實發(fā)生了異常損壞,比如:在TBM檢修過程中,發(fā)現TBM部分部件損壞比預想嚴重,包括刀盤支座、液壓系統(tǒng)推力油缸、穩(wěn)定油缸、油泵、冷卻器、撥碴機驅動裝置等主要部件,其中無法修復的刀盤支座、穩(wěn)定油缸經業(yè)主同意進行了重新定購;部分主要部件損壞嚴重現場無法修復,必須返廠并聘請專家進行協(xié)助檢修,如液壓油缸、液壓總成。此事件處理長達兩年多,期間承包商、工程師和業(yè)主曾多次提出對處理該問題的各自不同的立場,分歧較大。最終承包商提出因TBM異常損壞配件引起的索賠總費用為24,470,004.74元,并要求延長合同總工期117天的索賠報告。二、合同tbm租賃協(xié)議的技術條款1、合同專用、通用條款的相關規(guī)定:1.1、FIDIC合同通用條款第5.1款規(guī)定:在本合同文件第二部分中有應下列說明(2)適用于合同并據以對合同進行解釋的法律是何國或何州的法律。1.2、本合同專用條款5.1款規(guī)定:(2)法律是投標書附錄中所規(guī)定的國家的有效法律。1.3、投標書附錄5.1(b)款規(guī)定:有效法律為中華人民共和國法律。上述合同條款表明,本合同整個合同執(zhí)行過程中合同雙方的合同行為受包括《合同法》在內的中國國家法律的調整。也就是本合同條款如果和國家法律有沖突之處,應執(zhí)行國家法律規(guī)定。2、合同法第十三章租賃合同第231條規(guī)定:因不可歸責于承租方的原因,致使租賃物部分或全部毀損、滅失的,承租人可以要求減少租金或者不支付租金。合同法強調了因不可歸責于承租方的原因導致的后果,承租人不應承擔全部的風險。3、涉及到的其它合同條款:3.1、合同協(xié)議書附件1“TBM設備的檢查、調試及備品備件采購”規(guī)定:無論如何,承包人對TBM設備的檢查、調試及備品備件采購應合理安排,不能影響該項目整體進度計劃的實施,承包人對該TBM設備在整個項目實施過程中負全部責任,并承擔與之相關的一切費用。3.2、合同TBM租賃協(xié)議6.3款規(guī)定:出租方應保證TBM設備的種類和數量同移交清單相符。如有短缺,由承租方負責購置到現場,在該備件抵達現場后承租方應將該備件的購置費用隨發(fā)票原件計入下期月報表中,該費用將根據與合同條款第60.1款規(guī)定的相同條件予以支付。主軸承和大齒圈根據現場情況及招標、投標文件再商定。3.3合同TBM租賃協(xié)議7.4款規(guī)定:承租方應該負責TBM設備租賃期間的所有工作、材料(包括但不限于:檢查、裝卸、運輸、配套組裝、測試、試運行、操作和維護、維修、拆卸、防蝕保護、包裝及本協(xié)議下的保險)以及除本協(xié)議第6.3條規(guī)定外的費用。3.4合同技術條款9.5款隧洞掘進機(TBM)的應用-9.5.1款總則規(guī)定“當承包人租用了業(yè)主現有的TBM時,承包人自租用之日起,即應對該TBM的全部設備負責,并保證完成本合同規(guī)定的全部施工任務。承包人對租用業(yè)主的掘進機應進行檢查、裝卸、運輸、組裝、試運行,在指定地點和其它適當的地點進行檢修(含換件),其費用可列人工程量清單Ⅳ-01-02的總價中”。分析上述3涉及的合同條款,從招標階段開始,已確立了TBM整修配套為中奧聯營體的合同責任,業(yè)主意圖將全部風險讓承包人承擔,讓中奧聯營體承擔與之相關的一切費用。三、tbm檢修配套的費用1、從合同角度來說,無論如何TBM的整修配套是承包商的合同責任,見合同協(xié)議書附件1、合同中TBM租賃協(xié)議7.4款的相關規(guī)定。承包商也確實履行了自己的合同責任,應該說是主動、積極地完成了對TBM的整修配套。2、從現場整修配套過程中發(fā)生的情況來看,工程師認為確實發(fā)生了異常損壞,其中無法修復的刀盤支座、穩(wěn)定油缸經業(yè)主同意進行了重新定購。3、關于費用補償方面查閱合同法、合同條款有如下規(guī)定:3.1、合同法第十三章租賃合同第231條規(guī)定,因不可歸責于承租方的原因,致使租賃物部分或全部毀損、滅失的,承租人可以要求減少租金或者不支付租金。從現場整修配套過程中發(fā)生的情況來看,中奧聯營體租賃業(yè)主的TBM確實發(fā)生了不是由于承包商的原因造成的損壞。3.2、合同TBM租賃協(xié)議7.4款規(guī)定:承租方應該負責TBM設備租賃期間的所有工作、材料(包括但不限于:檢查、裝卸、運輸、配套組裝、測試、試運行、操作和維護、維修、拆卸、防蝕保護、包裝及本協(xié)議下的保險)以及除本協(xié)議第6.3條規(guī)定外的費用。分析合同協(xié)議書附件1、合同TBM租賃協(xié)議6.3款、7.4款規(guī)定,界定了TBM整修配套除主軸承和大齒圈外就費用問題是承包商的合同責任。但應該說與合同法第十三章租賃合同第231條規(guī)定有沖突之處,或者說違反了合同法的規(guī)定,因此中奧聯營體可以要求減少租金。3.3、合同TBM租賃協(xié)議7.4款規(guī)定:鑒于出租方承諾承擔按本協(xié)議第6.3款規(guī)定采購有關部件的費用,因此承租方承諾:承租方應根據TBM設備的實際狀況按使用需求進行必要的整修配套(包括構件修理、更換、增加及提供等)。這里工程師認為強調的是條款中提出的“TBM設備的實際狀況”,應指當時雙方確認的情況。3.4、招標文件中TBM設備移交清單中,對移交的TBM及后配套作了如下描述“經現場核對,TBM及后配套部件存放完好,與移交清單一致”。說明承包商租賃的TBM及后配套是“完好”的。3.5、合同技術條款9.5款隧洞掘進機(TBM)的應用-9.5.1款總則規(guī)定“當承包人租用了業(yè)主現有的TBM時,承包人自租用之日起,即應對該TBM的全部設備負責,并保證完成本合同規(guī)定的全部施工任務。承包人對租用業(yè)主的掘進機應進行檢查、裝卸、運輸、組裝、試運行,在指定地點和其它適當的地點進行檢修(含換件),其費用可列入工程量清單Ⅳ-01-02的總價中”工程師在分析問題時強調,上述條款的敘述中費用為“可列入”,并不是必須列入。該條明確規(guī)定承包人自租用之日起應對該TBM的全部設備負責,但租用之前TBM的損壞沒有明確規(guī)定,以此推斷說明工程量清單Ⅳ-01-02TBM整修配套的報價,并不一定完全承擔整修配套的全部風險。3.6、合同第十二章補充資料細目表中中奧聯營體說明如下“就業(yè)主提供的TBM移交清單及招標文件,我單位按照移交清單中所載明的設備數量和性能,并結合設備存放場地現場考察的推斷,且認為這些設備及備件均能在施工中投入使用?！狈治錾鲜銮闆r,說明其后的TBM整修配套報價是針對完好、能在施工中正常投入使用狀態(tài)的TBM進行報價。經過分析,工程師認為承包商TBM整修配套合同報價是針對完好狀態(tài)的TBM進行報價,這種完好狀態(tài)并不是不需要維修,否則就不需要整修配套的合同報價,但并沒有考慮到異常損壞的修復和更換費用。且承包商也確實履行了自己的合同責任,應該說是主動、積極地完成了對存在異常損壞TBM的整修配套。同時據合同法第十三章租賃合同第231條規(guī)定,承租人針對這種情況可以要求減少租金。因此,從公平、合理的原則出發(fā),業(yè)主、工程師最終與承包商達成共識:鑒于TBM設備部分部件的損壞程度超出了正常磨損的程度,部分重要部件損壞嚴重已無法修復,必須重新購買,由此增加了承包商的額外費用支出,所以因TBM異常損壞造成的額外費用業(yè)主應給予補償。四、賠償原則和最終賠償成本(一)tbm檢修費用根據上述合同條款,結合TBM設備的具體損壞情況,經與承包商協(xié)商確定如下補償原則:1、對于TBM配件正常磨損及小型易損部件的更換費用,如油管、油過濾裝置等液壓材料部件,應執(zhí)行合同技術規(guī)范條款,其費用已包含在工程量清單Ⅳ-01-02項下的TBM整修配套中,其費用不予補償。2、在移交給承包商的TBM設備清單中,因異常損壞而不能修復,需重新購置的主要部件費用應由業(yè)主承擔,如主軸承(另專題處理)、刀盤支座、穩(wěn)定油缸、輔助油缸、液壓泵、油泵及冷卻器、控制系統(tǒng)、油缸密封圈等的購置費用。3、因TBM主要部件嚴重損壞造成羅賓斯工作人員的額外檢查費用,及TBM主要部件嚴重損壞導致檢修工期延長增加的額外人工費、機械使用費應由業(yè)主承擔。4、合理的管理費用、財務費用及稅金,應予補償。5、由于承包商在提出TBM異常損壞索賠事件的過程中,除刀盤支座和穩(wěn)定油缸之外,其他項目未按照合同規(guī)定的時間、程序向工程師提交,造成相關財務費用由承包商自己承擔。6、部分項目事實存在,但未提供任何證據支持材料,費用不予以補償,如下述費用計算方法中的第15項運輸費及進口代理費。(二)補償承包商tbm異常損傷索賠費用鑒于篇幅限制,費用的具體計算細節(jié)這里不詳細說明,最終經各方協(xié)商同意補償承包商TBM異常損壞索賠費用共計5,148,979.68元人民幣。五、tbm的工程實例當然作為完整的索賠處理案例,工期索賠處理意見為:承包商提出的合同總工期延長117天的索賠要求不成立。TBM整個機組組裝調試全部完成后已具備了掘進的條件,但由于隧洞裝配式襯砌管片生產的延誤仍不能掘進。因管片生產延誤導致管片生產成為關鍵線路,TBM檢修不在關鍵線路上,所以承包商提出的工期延誤索賠不成立。六、分析合同條款之間的制約關系和解釋順序,避免因理解條款而進行分析通過對上述FIDIC條款5.1款的應用實踐,筆者認為給予國際工程建設各方利用FIDIC條款進行管理有以下啟示:1、利用FIDIC條款進