刑法總論正當行為

第九章正當行為一、概述（一）概念：形似有罪，實為無罪。是指外表上似乎含有某種犯罪的構成條件，然而實質上不含有社會危害性，是對社會有益的行為。（二）正當化事由的種類1、法定類型（刑法）刑法明文規(guī)定兩種：正當防衛(wèi)、緊急避險2、刑法理論與司法實踐中認定的分類（1）正當行為（2）緊急避險（3）自救行為（4）正當業(yè)務（5）推行職務行為（6）基于權利人的承諾或者自愿的損害（7）法令行為（8）其它二、正當防衛(wèi)第二十條【正當防衛(wèi)】為了使國家、公共利益、本人或者別人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超出必要程度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免去處分。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采用防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。（一）概述1、概念是指為了使國家、公共利益、本人或者別人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行為。2、分類（1）普通正當防衛(wèi)（刑法第20條第1款）為了使國家、公共利益、本人或者別人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。（2）特殊正當防衛(wèi)（刑法第20條第3款）對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采用防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。3、正當防衛(wèi)的本質——制止正在進行的不法侵害，保護法益。4、意義：（1）能及時有效保障多個正當權益；（2）激勵公民主動同多個不法侵害行為作斗爭；（3）震懾犯罪分子。（二）成立條件案例：宋某持三角刮刀搶劫王某財物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋某頭部著地，當即昏迷，王某隨即持三角刮刀將宋某殺死。1、防衛(wèi)起因——前提條件（基礎條件）：客觀上必須發(fā)生了不法侵害（1）含有社會危害性；（2）不法侵害行為含有急迫性；不法侵害，既涉及犯罪行為，也涉及其它違法行為，但不是泛指一切違法犯罪行為。指含有攻打性、破壞性、急迫性的侵害行為。（3）不法侵害是真實發(fā)生的，含有現實性。2、防衛(wèi)時間——時間條件：不法侵害必須正在進行所謂正在進行的不法侵害是指已經開始，尚未結束的行為狀態(tài)。（1）不法侵害已經開始普通認為犯罪預備階段不能進行正當防衛(wèi)。（2）不法侵害尚未結束所謂“不法侵害尚未結束”，是指不法侵害對正當權益形成的危險狀態(tài)尚未消失，威脅尚未解除。A、不法行為已經結束（既遂或犯罪分子已離開現場）B、不法侵害行為確已自動中斷C、不法侵害人已經被制服，或者已喪失侵害能力3、防衛(wèi)意圖——主觀方面：防衛(wèi)行為必須是為了制止不法侵害，保護正當權益而實施。（1）防衛(wèi)認識：對正在進行的不法侵害的認識基本內容：A、認識到不法侵害的存在B、認識到該不法侵害正在進行C、認識到不法侵害者D、認識到情勢的急迫性（2）防衛(wèi)目的：對于制止正在進行的不法侵害的決意，這是意志因素。（3）防衛(wèi)動機：出于保護正當權益的動機。4、防衛(wèi)對象——對象條件：必須針對不法侵害者本人（1）對共同不法侵害人的防衛(wèi)只能對客觀上正在進行不法侵害的人進行防衛(wèi)。（2）防衛(wèi)第三人的問題思考：防衛(wèi)行為造成第三人傷亡時如何解決？（3）對（動）物的防衛(wèi)問題思考：動物的侵襲與否能夠實施反擊，反擊動物侵襲的行為與否屬于正當防衛(wèi)？（4）對無責人的防衛(wèi)問題（5）對單位防衛(wèi)問題5、防衛(wèi)程度——程度條件：不能明顯超出必要程度造成重大損害刑法第20條第2款正當防衛(wèi)明顯超出必要程度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免去處分。舊刑法第17條第2款：正當防衛(wèi)超出必要程度，造成不會有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或免去處分。（1）什么試必要程度？“必要程度”，應理解為防衛(wèi)的程度應足以制止住不法侵害。從下列三個方面進行考察：①不法侵害的強度為制止較小強度的侵害，不得采用較大強度的防衛(wèi)行為，非交大的防衛(wèi)強度局限性以制止時，能夠采用較大的防衛(wèi)強度。②不法侵害的緩急采用較緩和的防衛(wèi)手段可制止時，不得采用激烈的手段，非采用不可時，能夠采用較為激烈的手段。③不法侵害的權益為了保護較小的財產權益等，不得造成重大的人身損害，即使該防衛(wèi)行為是當時條件下的必須強度，也不能允許。注意：超出必要程度應理解為防衛(wèi)過當，但不一定構成犯罪，明顯超出必要程度并且造成重大損害的才應當負刑事責任。（三）無限防衛(wèi)權（特別防衛(wèi)）刑法第20條第3款對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采用防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。1、立法理由：鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性及其對被害人潛在性嚴重危害成果。2、法條理解思考：殺人、搶劫與否一定能夠合用無限防衛(wèi)？（1）起因條件僅限于危及人身安全的暴力犯罪普通認為，嚴重危及人身安全的暴力犯罪約束著前面五種犯罪。（2）何為“行兇”？①它既無顯而易見的殺人行為，也無明確宣布其含有殺害別人的擬定犯罪。②行兇者含有或殺死或致命傷害別人的不擬定故意。（3）對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解①對“危及”的理解：可能損及防衛(wèi)人的人身安全。②“人身安全”的含義：生命和健康安全的重度侵犯。防衛(wèi)行為保護的利益僅限人身安全而不涉及其它正當權益。③對“暴力犯罪”的理解以防衛(wèi)人所處形勢判斷，防衛(wèi)人正遭受致命傷害或生命安全的緊急威脅。課后思考：合用無限防衛(wèi)權可能存在的問題？（四）非法防衛(wèi)行為1、假想防衛(wèi)（1）定義和特性是指原來不存在正當防衛(wèi)的前提，行為人誤覺得存在著該條件，進而實施了所謂的防衛(wèi)行為。基本特性：①主觀上存在正當的防衛(wèi)意圖；②客觀上損害了未實施或未正在實施不法侵害者的人身權利和其它權利，侵害了法律所保護的社會關系；③行為人的防衛(wèi)認識產生了錯誤，使正當防衛(wèi)意圖造成了危害社會的成果。（2）假想防衛(wèi)的分類①不存在任何侵害，行為人誤覺得存在不法侵害，實施了所謂的防衛(wèi)行為。②存在不法侵害，也能夠實施正當防衛(wèi)，但行為人防衛(wèi)是搞錯對象，將無辜的第三者當成了不法侵害人，實施了所謂的防衛(wèi)行為。③存在著侵害，但該侵害不是不法侵害，或者即使是不法侵害但卻不能對其進行正當防衛(wèi)，行為人誤覺得存在進行正當防衛(wèi)的前提條件，實施了所謂的防衛(wèi)行為。（3）刑事責任①過失責任疏忽大意的過失，與否可能存在自信過失？②不負責任（意外事件）2、防衛(wèi)不適時（不適時防衛(wèi)）是指防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害開始之前，或者發(fā)生在不法侵害已經結束之后的狀況。（1）特性：①主觀上不存在正當防衛(wèi)意圖，以損害侵害者的利益為目的；②反擊對象是曾實施或將實施不法侵害的人；③是在不法侵害尚未開始或結束后實施的，含有客觀危害性。（2）分類①事前防衛(wèi)指在不法侵害開始之前即對侵害人采用反擊行為，損害其正當權益的狀況。②事后防衛(wèi)指不法侵害確實已經結束之后，行為人對侵害者的某種權益所實施的打擊行為。有關事后防衛(wèi)，如果防衛(wèi)人由于驚恐、緊張、激動、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不適宜認定為是事后防衛(wèi)。（3）刑事責任①事前防衛(wèi)——按故意犯罪論處②事后防衛(wèi)A、按故意犯罪論處B、認識錯誤——按過失犯罪或意外事件解決3、防衛(wèi)過當☆（1）概念刑法第20條第2款正當防衛(wèi)明顯超出必要程度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免去處分。是指防衛(wèi)行為明顯超出制止不法侵害的必要程度，給侵害人造成重大損害，含有一定社會危害的防衛(wèi)行為。特點：①發(fā)生在防衛(wèi)過程中，含有正當防衛(wèi)的前四個條件；②防衛(wèi)行為明顯超出必要程度；③防衛(wèi)成果造成了重大損害。（2）刑事責任——構成犯罪的，應當減輕或者免去處分按重大損害成果所損害的權益，以及犯罪人的主觀罪過形式來擬定罪名。①重大損害成果所損害的權益②主觀罪過A、過失的防衛(wèi)過當B、意外事件的防衛(wèi)過當——無罪C、間接故意的防衛(wèi)過當注意：防衛(wèi)過當不是獨立的罪名，它只是一種特殊的犯罪形式。（3）防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)、防衛(wèi)行為的關系☆正當防衛(wèi)一定是防衛(wèi)行為，但防衛(wèi)行為不一定是正當防衛(wèi)。防衛(wèi)過當是防衛(wèi)行為，有正當防衛(wèi)的前提，兩者的差別在于與否符合防衛(wèi)程度條件，超出防衛(wèi)程度的防衛(wèi)行為即為防衛(wèi)過當，反之則為正當防衛(wèi)。防衛(wèi)過當不等于防衛(wèi)過當犯罪。（明顯超出必要程度的才干構成犯罪）4、挑撥防衛(wèi)是指行為人出于侵害目的，以故意挑釁、引誘等辦法促使對方進行不法侵害，而后借口防衛(wèi)加害對方的行為。（1）特點（與正當防衛(wèi)的區(qū)別）①預謀的非法意圖②挑撥的言語行動③嚴重的侵害后果④故意的罪過形式（2）應注意的兩個問題①普通打架與挑撥防衛(wèi)的區(qū)別普通打架中也有叫號，但不屬于防衛(wèi)挑撥。②行為人挑起了事端，并不等于挑撥防衛(wèi)挑起事端不一定存在非法意圖，不屬于挑撥的言語行動。5、互相的非法侵害行為指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的互相侵害行為。如互相斗毆。雙方都有侵害對方的非法意圖和非法損害對方利益的行為及對應成果，因而根本上不存在正當防衛(wèi)的前提條件。如果非法侵害的一方已經放棄侵害，而非法侵害的另一方仍窮追不舍，繼續(xù)侵害，則已經放棄侵害的一方就含有了進行正當防衛(wèi)的前提條件，這種情形下的反擊能夠成立正當防衛(wèi)。6、為保護非法利益而實施的防衛(wèi)這類行為明顯缺少防衛(wèi)意圖的正當性，不能構成正當防衛(wèi)。思考：搶劫賭場，賭博犯可否采用防衛(wèi)手段保護賭資？7、偶然防衛(wèi)是指故意或者過失侵害別人法益的行為，符合了正當防衛(wèi)客觀條件的狀況。如甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。對于偶然防衛(wèi)，由于行為人并無防衛(wèi)意圖，應當按照普通的犯罪行為解決。思考：1、對職務違法行為能否實施正當防衛(wèi)？2、對防衛(wèi)過當行為能否實施正當防衛(wèi)？三、緊急避險第二十一條【緊急避險】為了使國家、公共利益、本人或者別人的人身、財產和其它權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采用的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超出必要程度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免去處分。第一款中有關避免本人危險的規(guī)定，不合用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。（一）概念是指為了使國家、公共利益、本人或者別人的人身、財產和其它權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采用的損害另一較小正當利益的行為。緊急避險的本質在于：兩害相權取其輕。（二）條件1、起因條件：必須有現實危險的存在從司法實踐來看，危險的重要來源有四種：（1）來自自然的力量（天災）但凡能夠危及正當權益的自然災害，都是可能引發(fā)緊急避險的危險。（2）來自人為的危害（人禍）有責任能力人或無責任能力人。（3）來自動物的侵害如果殺傷的是普通的無主的動物，不構成緊急避險；只有殺傷屬于特定人（國家、集體、個人）的動物時，才可能構成緊急避險。（4）來自人的生理、病理因素因生理、病理需要不能滿足而威脅人的生命的危險。如饑餓難忍的人，在物主不在的狀況下私自取其飲食。注意：對于正當行為，不得實施緊急避險。假想避險：危險并不存在，行為人誤認為存在，進而進行緊急避險的。2、時機條件：危險正在發(fā)生或迫在眉睫危險不適時（事前避險、事后避險）：危險尚未出現或者危險已經結束的狀況下實施避險行為的。3、目的條件：正當的避險意圖（1）避險認識：對正在發(fā)生的危險的認識。①認識到正在發(fā)生的危險的存在；②認識到這種危險只能以緊急避險的辦法來排除；③認識到損害的另一較小正當權益能夠達成避險目的。（2）避險目的：保護正當利益的目的。偶然避險：正損害別人正當權益時巧遇緊急避險。4、急迫性規(guī)定條件：只能是在不得已的狀況下實施認定避險行為與否“不得已”，能夠從下列幾方面考察：（1）危險與否迫在眉睫；（2）客觀上與否存在避免損害的其它合理辦法，如逃避、請求保護；（3）如果危險是由不法侵害引發(fā)的，根據雙方的狀況能否對其進行正當防衛(wèi)；（4）如果客觀上存在著其它合理辦法，這些合理辦法與否被行為人認識到，或者根據本人認識能力或當時的主客觀方面的因素能否被其認識到。5、對象條件：必須是無辜的第三者6、程度條件：避險不能超出必要程度即避險損害的權益必須不大于所保護的權益。如何衡量兩個正當權益的大?。科胀ǘ?，權衡正當權益大小的基本準則是：人身權利不不大于財產權利；人生權利的生命權為最高權力；財產權利的大小能夠用財產的價值大小來衡量。7、避險嚴禁：沒有職務上或業(yè)務上的特別義務。第21條第3款第一款中有關避免本人危險的規(guī)定，不合用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。（三）避險過當及其刑事責任1、避險過當第21條第2款緊急避險超出必要程度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免去處分。避險過當，是指避險行為超出必要程度，造成不應有的損害行為。它必須含有下列條件：①客觀上：避險行為超出了必要程度，給正當權益造成了不應有的損害；②主觀上：避險人對避險過當的那部分損害成果含有罪過，其罪過的形式普通為疏忽大意的過失。避險過當不是一種獨立的罪名。2、刑事責任——應當減輕或者免去處分。（四）緊急避險與正當防衛(wèi)的異同P141A、兩者的相似點在于：a、目的相似都是為了保護國家、公共利益、本人或者別人的人身、財產和其它權利b、時機相似都是正在發(fā)生c、成果相似給別人的某種權利或者利益造成一定損害d、性質相似都屬于正當行為B、兩者的不同點在于：a、危險來源不同緊急避險的危險來源多個多樣，除了人的不法侵害外，還涉及自然的力量、動物的侵襲，以及人的生理、病理過程；而正當防衛(wèi)的危險來源只限于人的不法侵害。b、損害的對象不同緊急避險是損害第三者的正當權益；而正當防衛(wèi)則只能是損害不法侵害者的利益。c、行為實施的條件不同緊急避險必須是排除危險的最后手段；而正當防衛(wèi)則并非是制止不法侵害的最后手段。d、程度條件不同緊急避險造成的損害只能不大于所避免的損害，不能不不大于甚至等于所避免的損害；而正當防衛(wèi)的必要程度，應當綜合具體狀況，予以整體判