論行政違法行為犯罪化-以藥品安全保護為視角

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文摘要在風(fēng)險刑法下近幾年我國出臺的各刑法修正案都帶有明顯的行政違法行為犯罪化的傾向，面對現(xiàn)代風(fēng)險對于社會的沖擊使得我們不得不提出更高的安全需要，這導(dǎo)致了行政犯出現(xiàn)了擴大化，重刑化趨勢。行政違法行為犯罪化在著眼于預(yù)防犯罪的同時，其日漸擴大的犯罪圈也帶來許多的問題與負(fù)面影響。在行政違法行為犯罪化的大趨勢下，如何在有效保護社會安全的同時又堅持刑法的謙抑性原則，保障公民的自由，更好的實現(xiàn)公平正義，是具有現(xiàn)實意義的問題。本文運用了文獻(xiàn)分析法和舉例分析法，對前人關(guān)于行政犯的研究進(jìn)行歸納總結(jié)并結(jié)合藥品安全領(lǐng)域的相關(guān)立法實際，得出目前行政違法犯罪化的過程存在著違背刑法謙抑性原則、認(rèn)定界限和標(biāo)準(zhǔn)模糊不清以及會增加司法實踐中民眾的法律認(rèn)識難度和加劇司法資源的浪費的問題。為解決以上的問題，本文從立法和司法兩個層面提出應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅持刑事立法的必要性原則、積極運用刑罰輕緩化的理念、保持刑法的獨立性三個方面謹(jǐn)慎對待行政違法行為犯罪化的立法。同時，在司法上也應(yīng)堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)的理念并對容易造成民眾疑慮的問題通過司法解釋的方式作出積極的回應(yīng)和統(tǒng)一的規(guī)定。最終，在社會轉(zhuǎn)型期我國雖然確實需要更積極的防范和應(yīng)對社會風(fēng)險，但是對于行政違法行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)作出合理的限制，盡可能在保護法益和保障自由之間尋求平衡。關(guān)鍵詞：行政違法行為；犯罪化；行政犯；藥品安全；謙抑性I

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文AbstractUndertheriskcriminallaw,thecriminallawamendmentsissuedinChinainrecentyearshaveanobvioustendencytocriminalizeadministrativeviolations.Facingtheimpactofmodernrisksonsociety,wehavetoputforwardhighersecurityneeds,whichleadstothetrendofexpandingandseverepunishmentofadministrativecrimes.Whilethecriminalizationofadministrativeillegalactsfocusesoncrimeprevention,itsexpandingcriminalcirclealsobringsmanyproblemsandnegativeeffects.Underthegeneraltrendofcriminalizationofadministrativeviolations,howtoeffectivelyprotectsocialsecuritywhileadheringtotheprincipleofmodestyofcriminallaw,protectcitizens'freedomandbetterrealizefairnessandjusticeisaproblemofpracticalsignificance.Usingthemethodsofliteratureanalysisandexampleanalysis,thispapersummarizesthepreviousresearchonadministrativecrime,andcombinedwiththerelevantlegislativerealityinthefieldofdrugsafety,comestotheconclusionthattherearesomeproblemsintheprocessofadministrativecriminalization,suchasviolatingtheprincipleofmodestyofcriminallaw,unclearidentificationboundariesandstandards,increasingthedifficultyofpeople'slegalunderstandinginjudicialpracticeandaggravatingthewasteofjudicialresources.Inordertosolvetheaboveproblems,thispaperputsforwardthatweshouldstrictlyadheretotheprincipleofthenecessityofcriminallegislation,activelyusetheconceptofmitigationofpunishment,andmaintaintheindependenceofcriminallaw.Atthesametime,intheadministrationofjustice,weshouldalsoadheretotheconceptofadaptingcrime,responsibilityandpunishment,makepositiveresponsesandunifiedprovisionstotheproblemsthatareeasytocausepeople'sdoubtsthroughjudicialinterpretation,andputforwardclearstandardsandprinciples.Finally,intheperiodofsocialtransformation,althoughChinadoesneedtomoreactivelypreventanddealwithsocialrisks,weshouldmakereasonablerestrictionsonthecriminalizationofadministrativeviolations,andtrytofindabalancebetweentheprotectionoflegalinterestsandtheprotectionoffreedom.Keywords：Administrativeviolations;Criminalization;Administrativecrime;Drugsafety;ModestyII

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文目錄緒論......................................................................1（一）研究目的及意義.................................................1（二）國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述.................................................1（三）研究方法.......................................................1（四）研究內(nèi)容.......................................................1一、行政違法行為犯罪化概述...............................................1（一）行政違法行為犯罪化的相關(guān)概念...................................11．行政違法行為的概念.............................................12．行政違法行為犯罪化的概念.......................................1（二）行政違法行為犯罪化的現(xiàn)狀與成因.................................21．行政違法行為犯罪化的領(lǐng)域與趨勢.................................22．行政違法行為犯罪化的成因.......................................3二、行政違法行為犯罪化的現(xiàn)實問題.........................................4（一）挑戰(zhàn)刑法的謙抑性原則...........................................41．謙抑性原則的含義...............................................42．行政違法行為犯罪化呈現(xiàn)出擴大趨勢...............................53．行政違法行為犯罪化呈現(xiàn)出重刑主義的傾向.........................64．藥品安全保護與刑法謙益性原則...................................7（二）行政犯的認(rèn)定存在爭議...........................................81．認(rèn)定的界限不清.................................................82．認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不明.................................................83．侵害藥品安全犯罪認(rèn)定的爭議.....................................9（三）提高民眾的法律認(rèn)識難度.........................................9（四）導(dǎo)致刑罰資源的浪費............................................10三、行政違法行為犯罪化問題的應(yīng)對........................................11（一）刑事立法層面的應(yīng)對............................................111．堅持刑事立法必要性原則........................................112．注意刑罰輕緩化................................................123．堅持刑法獨立性品格............................................12（二）刑事司法層面的應(yīng)對............................................131．堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則..........................................132．及時出臺司法解釋提高社會認(rèn)識..................................13結(jié)論.....................................................................14參考文獻(xiàn).................................................................16致謝...................................................................18III

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文緒論一、行政違法行為犯罪化概述（一）行政違法行為犯罪化的相關(guān)概念1．行政違法行為的概念對于行政違法行為的概念的理解，在我國的學(xué)術(shù)界目前還存在著一定的爭議。通過對幾種主要觀點的整理我們可以大致總結(jié)出兩個標(biāo)準(zhǔn)。首先是從行政違法行為的違法主體的內(nèi)容出發(fā)，產(chǎn)生了廣義和狹義的兩種理解。廣義上的行政違法行為的違法主體既包括行政主體也包括行政相對人。即“行政違法行為是指行政法律關(guān)系主體違反行政法律的規(guī)定，侵害法律所保護的行政關(guān)系，并且造成社會危害，但是尚不構(gòu)成犯罪的違法行為。”狹義上的行政違法行為的主體范圍有兩種觀點，第一種觀點行政主體理論認(rèn)為，[8]行政違法行為僅指行政主體在行使自身的行政權(quán)利的過程中違反行政法上關(guān)于行政權(quán)限、行政程序等法律規(guī)范的行為。該理論是從控制行政權(quán)的角度入手得出的。第二種觀點是行政相對人理論，該理論站在管控行政相對人的角度，提出行政違法行為的作出主體是行政相對人，即“行政違法行為是指公民、法人或其他組織因故意或過失實施違反行政法規(guī)范，侵犯社會合法權(quán)益，危害社會秩序和國家安全，但是尚不構(gòu)成犯罪的行為?！盵9]從我國行政法的具體規(guī)范的角度出發(fā)，不難看出行政法出現(xiàn)的本意是限制公權(quán)力的濫用，將公權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里。行政法的根本目的就是更好的控制公權(quán)力，保護公民的私權(quán)利不受侵犯。而在我國的行政法學(xué)的教材中也普遍以規(guī)制行政主體的違法行為為研究和學(xué)習(xí)的重點，主要圍繞著行政許可、行政處罰、行政強制措施等行政程序中行政主體的行政行為的合法性進(jìn)行展開，而對于行政相對人違反行政法律規(guī)范的違法行為的論述相對較少。本文研究的重點是對行政違法行為犯罪化問題的探討，即討論行政違法行為被上升為犯罪的問題，因此本文采納的行政違法行為是指僅由行政相對人不遵守或者違反行政法律規(guī)范時的違法行為。對于行政權(quán)規(guī)制語境下的行政違法行為可以通過行政處罰等規(guī)范進(jìn)行規(guī)制和處理。其次，從對行政違法行為其違法內(nèi)容的嚴(yán)重程度的認(rèn)識的不同也產(chǎn)生了兩種觀點。一種觀點認(rèn)為行政違法行為的違法嚴(yán)重程度較低，雖然對社會會造成一定程度的危害，但是尚且不構(gòu)成犯罪。這也是對于行政違法行為的違法程度的主流認(rèn)識。也有觀點認(rèn)為行政違法不僅僅包括了一般的行政違法行為，同時也包括了犯罪行為。由于本文需要對原先是行政違法但是由于法律的修訂后被規(guī)定為犯罪行為的情況進(jìn)行探討，所以本文采納第一種觀點，即行政違法行為僅為不包括犯罪行為的一般的行政違法行為。2．行政違法行為犯罪化的概念犯罪化也可以稱之為入罪化，簡單說犯罪化就是指將以往不屬于犯罪的行為通過立1

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文法規(guī)定為犯罪，而與之相對應(yīng)的就是非犯罪化，非犯罪化就是指將本來是法律規(guī)定為犯罪的行為不再認(rèn)定為犯罪。而犯罪化與非犯罪化，其又聯(lián)系出一對概念即刑罰化與非刑罰化。犯罪化會導(dǎo)致某些本不受刑法處罰的行為，由于入罪而需要受到刑罰的處罰。這就使得違法行為人所承受的法律后果更加的重和嚴(yán)厲了。近年來我國刑事立法呈現(xiàn)出明顯的犯罪化的特點，在刑事立法的過程中通過制定新的刑法修正案和直接修改刑法條文的方式，將一些本來是由行政機關(guān)處理的行政違法行為進(jìn)行犯罪化后，就產(chǎn)生了行政違法行為的犯罪化。行政違法行為入罪以后就會轉(zhuǎn)化為行政犯罪。由于違法行為與犯罪行為有著一定的關(guān)聯(lián)性，二者都包含于廣義的違法行為，犯罪是一種對社會的危害性更加嚴(yán)重的違法行為，所以要區(qū)分開什么是行政違法，什么是刑事犯罪，就需要明確行政違法行為犯罪化。本文中所述的行政違法行為犯罪化是指，違法行為明文規(guī)定于行政法律法規(guī)中的，不是由于行為人所實施的違法行為的次數(shù)，手段和造成的結(jié)果等情節(jié)導(dǎo)致的，而是由立法直接將某種違反行政法律規(guī)范的行為規(guī)定為犯罪的現(xiàn)象。（二）行政違法行為犯罪化的現(xiàn)狀與成因1．行政違法行為犯罪化的領(lǐng)域與趨勢行政違法行為在入罪之后就會相應(yīng)的轉(zhuǎn)化為行政犯罪，即行政犯（法定犯）。由于行政犯是違反行政法律規(guī)范而被立法規(guī)定為犯罪的情況。行政法律規(guī)范隨著社會的發(fā)展而不斷改進(jìn)完善的同時，行政犯也應(yīng)隨之變化。因為要保持刑法的穩(wěn)定性，所以我國的行政違法行為犯罪化主要的體現(xiàn)方式就是刑法修正案?？v覽我國歷次的刑法修正案，在十一個修正案中，都保持了將行政違法行為犯罪化作為刑法修正案的重點的立法慣例。行政犯所涉及的范圍主要囊括：保護國家安全、維護社會的管理秩序和市場經(jīng)濟秩序、保障公民的人身安全和財產(chǎn)權(quán)利以及維護社會公共安全這幾大領(lǐng)域。刑法分則的罪名由最初的413個增加到現(xiàn)在的482個，越來越多的一般違法行為在立法活動中被規(guī)定為犯罪。刑法修正案（十一）也沿用了這一立法慣例，在生產(chǎn)安全、藥品安全、傳染病防治和保護野生動物等領(lǐng)域，修改和補充了刑法規(guī)范。通過增設(shè)罪名和修改部分法條的內(nèi)容來進(jìn)一步拓寬犯罪圈。罪名數(shù)量的增多、犯罪化領(lǐng)域的擴大以及從重要領(lǐng)域向一般領(lǐng)域發(fā)展的的趨勢，引起了學(xué)術(shù)界關(guān)于“犯罪過罪化”的討論。因此有學(xué)者認(rèn)為我國刑事立法應(yīng)該保持刑法的謙抑性拒絕犯罪圈的進(jìn)一步擴大。[10]也有學(xué)者認(rèn)為在社會快速發(fā)展的當(dāng)下，受侵害的法益的范圍與程度也在增大，而現(xiàn)行的刑法在更全面的保護法益中還存在著很多的缺陷和漏洞，現(xiàn)實的情況要求擴大刑法的保護范圍來更有效的保護法益，認(rèn)為積極的立法違反“法治原則”的觀點是缺乏現(xiàn)實意義的。[11]被犯罪化的行政違法行為中有些與犯罪無論是涉及到的國家機關(guān)還是主觀惡性都有著明顯的差異。從對行政違法行為入罪的類型來看，可以將行政違法行為分為治安管2

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文理類的和非治安管理類。治安管理類的行政違法行為是指違反《治安管理處罰法》的規(guī)定的違法行為，而非治安管理類的行政違法行為是指其他的對于食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和自然資源等管理規(guī)范的違反。我國《治安管理處罰法》中規(guī)定擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身財產(chǎn)權(quán)利以及妨害社會管理的行為為違法行為。其關(guān)于違法行為的種類的規(guī)定與我國刑法分則關(guān)于罪名的劃分有著高度的相似性。刑法分則是按照犯罪所侵犯的同類客體作為罪名的分類標(biāo)準(zhǔn)，說明《治安管理處罰法》所保護的客體與刑法也有著高度的相似性，同時行為方式本身具有一定破壞性和較重的主觀惡性。而且在我國違反《治安管理處罰法》和違法《刑法》都是由公安機關(guān)進(jìn)行偵查。從管理偵查的機關(guān)的一致上也能看出治安管理類的違法行為同刑法規(guī)定的犯罪行為有著高度的重合性，體現(xiàn)出治安管理處罰是在明顯沒有達(dá)到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)時對于刑法規(guī)制的一種補充。但是在非治安管理類的行政違法行為，通常是由其他的行政機關(guān)進(jìn)行處理。例如涉及土地、林地和礦產(chǎn)資源的違法行為是由自然資源局進(jìn)行管理的，而不是專門由國家偵查機關(guān)進(jìn)行處理，除了考慮案件量大，單一的偵查機關(guān)難以應(yīng)付的問題外，非治安管理類的違法行為，其本身的主觀惡性小，行為方式主要以謀取不當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益為主，與犯罪所呈現(xiàn)出的社會危害性差異大也應(yīng)是原因之一。2．行政違法行為犯罪化的成因從前文所述可以發(fā)現(xiàn)行政違法行為犯罪化已經(jīng)形成了一種立法慣勢，產(chǎn)生這種現(xiàn)狀的原因，既有我國傳統(tǒng)法律歷史文化的影響又有當(dāng)下社會現(xiàn)狀的要求。風(fēng)險社會的理論開創(chuàng)者貝克曾指出當(dāng)代的中國社會由于巨大的社會變遷正在步入風(fēng)險社會，甚至未來可能會步入高風(fēng)險社會。我國進(jìn)入具有更多不確定性風(fēng)險的時代，是我國出現(xiàn)大量行政[12]犯的社會背景。加之我國從古至今的偏重刑法的社會治理策略的文化根基深厚，使得在當(dāng)今社會刑法依然被高度重視。貝克認(rèn)為風(fēng)險是現(xiàn)代科技的科技手段在迅速的發(fā)展中帶來的，確實在科技變革的時代社會處于巨大變革之中，科技的快速發(fā)展不僅僅為我們的日常生活帶來多種的便利，同時也帶了很多新興的隱患?？萍继岣吡巳藗儗τ谛畔⑴c技術(shù)的掌控能力的同時也豐富了可以使用的侵權(quán)手段，新型犯罪出現(xiàn)，大量技術(shù)的運用，不僅拓寬了現(xiàn)代社會中存在的人為風(fēng)險，同時還加劇了被人為制造出的風(fēng)險的危害性?？萍甲兏锼鶐淼纳鐣L(fēng)險和傳統(tǒng)的社會風(fēng)險相比較具有其獨有的特性。首先，現(xiàn)代化的風(fēng)險具有影響范圍更廣的特點，以往由于全球化的程度不深，社會中的風(fēng)險往往體現(xiàn)出局部性的特征，一般僅僅局限于某一特定的國家區(qū)域，但是隨著全球化的推進(jìn)，風(fēng)險可以波及的范圍也越來越廣，甚至可能在全球范圍內(nèi)對全人類的利益造成損害。其次，風(fēng)險產(chǎn)生的途徑具有多樣性和不可預(yù)測性，由于科技發(fā)展，科技產(chǎn)品的多樣以及科技本身所具有的專業(yè)性，極易在社會中形成信息不對稱，容易滋生犯罪的同時也使得人們對于周遭的風(fēng)險難以預(yù)測。通過更嚴(yán)厲的手段來防控風(fēng)險似乎成為了一個良策，有學(xué)者就指出，犯罪化的傾向僅僅是國3

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文家向民眾宣示已經(jīng)采取了抵抗風(fēng)險的行動，并沒有起到應(yīng)該有的打擊和預(yù)防犯罪的效果。還有學(xué)者對犯罪化提出質(zhì)疑，認(rèn)為對違法行為的犯罪化僅僅是創(chuàng)造了一個普遍適[13]用的審慎理由避免被定為犯罪的不法行為的發(fā)生，因此一些本來會出于正當(dāng)理由而避免不法行為的人，只是出于謹(jǐn)慎而避免不法行為。反而模糊了動機，降低了道德價值。[14]事實上將行政違法行為入罪的擴大化，其本身也會創(chuàng)造社會風(fēng)險，帶來法律不可預(yù)測的問題。對于刑法懲治功能的盲目崇拜貫穿了我國古代法律發(fā)展史的始終，在封建社會專制主義的需求下刑罰一直被看做是古代君主的重要統(tǒng)治手段，在封建社會中，國家頒布的法典主要是刑法，而有關(guān)于民法和行政法的相關(guān)內(nèi)容是包含于其中的由此便形成了“諸法合體，民刑不分”的體例結(jié)構(gòu)。如此在古代無論是行為人違反了社會治安還是侵犯了經(jīng)濟秩序，最終都會受到刑法的處置。法家的商鞅在戰(zhàn)國時期便提出過：“禁奸止過，只能靠重刑?！钡浆F(xiàn)在仍然是每當(dāng)社會出現(xiàn)重大的問題或者有引發(fā)公眾關(guān)注的社會熱點的惡性事件發(fā)生，人們便會提出加重刑罰，或者寄希望于設(shè)立新罪來解決問題。正是由于“刑法萬能主義”在社會公眾思想中根深蒂固，一旦社會出現(xiàn)了問題便會被歸咎于刑事法規(guī)的空白而無法對犯罪分子起到威懾作用導(dǎo)致的。為了彌補所謂的漏洞便會不斷的擴大刑法的調(diào)整范圍，加大對社會的管制力度，提高威懾的效果，以實現(xiàn)刑法的預(yù)防功能。因此每一次的刑法修正案都體現(xiàn)出入罪化的趨勢。二、行政違法行為犯罪化的現(xiàn)實問題行政違法行為犯罪化，所呈現(xiàn)出的問題是多角度、多層次的，既出現(xiàn)了對刑法基本原則的挑戰(zhàn)和認(rèn)定中的困境，又在社會實踐層面帶來資源浪費與法律認(rèn)識要求更高的問題，多種負(fù)面情況使我們不得不正視行政違法行為入罪是不是真正有利于保護人民的利益，通過對問題的歸納整理或許能找到應(yīng)對之策。（一）挑戰(zhàn)刑法的謙抑性原則1．謙抑性原則的含義張明楷老師認(rèn)為，刑法的謙抑性就是指刑法依據(jù)一定的規(guī)則去控制好刑罰適用的范圍和處罰的程度。其基本的理念便是凡是可以用其他的法律規(guī)范或者較輕的制裁方式[15]來規(guī)制某一違法行為，實現(xiàn)法益保護的時候就不要將其規(guī)定為犯罪用刑罰來進(jìn)行規(guī)制。陳興良老師更強調(diào)刑法謙抑性中體現(xiàn)出的效益價值，他提出立法者要最小的支出，甚至是不用到刑法，就能實現(xiàn)社會效益的最大化，并且能以此來實現(xiàn)對其他的犯罪的有效預(yù)防和控制。刑法具有保護和保障兩個機能，而這兩個機能之間本質(zhì)上是具有一定矛盾性的，要想更好的保護公民的法益不受犯罪行為的侵害就必然會更多的侵犯公民的自由，所以刑法在發(fā)揮它的預(yù)防功能時是要有限度的，刑法在發(fā)動的時候需要保持抑制和謙虛4

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文是現(xiàn)代刑法的本質(zhì)，因此謙抑性原則也成為刑法的基本原則之一。日本學(xué)者平野龍一曾指出謙抑性主要有三個含義，即補充性、不完整性和寬容性。[16]現(xiàn)在對于刑法的謙抑性的內(nèi)含的歸納主要包括刑法的補充性、刑法的寬容性和刑法的經(jīng)濟性三點。刑法的補充性就是指行為在侵害他人的合法權(quán)益，不是直接用刑法進(jìn)行調(diào)控。只要其他的民事或者行政甚至習(xí)慣或者道德的手段可以充分制裁的時候，就算是該行為有礙公民的安全，也不會直接動用刑法。因此社會在出現(xiàn)一個有危害性的行為時，應(yīng)當(dāng)首先考慮的刑法以外的規(guī)范是不是已經(jīng)足以規(guī)制該行為了。刑法的寬容性在這里不僅僅指的是對刑法規(guī)范單純的減少或者對刑罰的減輕，而是指在刑法在發(fā)揮規(guī)制作用時應(yīng)當(dāng)對人的尊嚴(yán)和價值保有善意，在調(diào)整刑法范圍和處罰力度時要保持人道性[17]，以盡可能少的更加輕緩化的刑罰來實現(xiàn)刑法的目的，才應(yīng)是我們所追求的。在罪名的設(shè)置上盡量遠(yuǎn)離細(xì)瑣之事，在對危害較輕的違法行為盡量通過財產(chǎn)罰或者非刑罰處罰的方式來實現(xiàn)。經(jīng)濟性是要求我們要更加的注重刑法的成本和刑法效益的平衡問題，功利主義學(xué)派的奠基人邊沁曾明確的提出要反對刑罰報應(yīng)觀，指出社會在遭受的痛苦的總量上在添加更多的痛苦，無法更多的實現(xiàn)有益的目標(biāo)。因此在討論刑法的經(jīng)濟性時，我們必須[18]要考慮是否以最小的法律成本獲取到了最大的利益。在衡量遏制犯罪的所需要的最小刑法投入量時，我們還需要要求罪責(zé)刑相適應(yīng)，即實際的所負(fù)的責(zé)任和懲罰的力度需要和犯罪的嚴(yán)重程度成正比。刑法的謙抑性原則要求我們控制刑法的范圍和程度，但是近年來行政違法行為的犯罪化出現(xiàn)了范圍不斷擴大，刑罰不斷加重的趨勢，這與刑法所要保持的謙抑性是相悖的。2．行政違法行為犯罪化呈現(xiàn)出擴大趨勢行政違法行為犯罪化的擴大主要是通過兩種方式來實現(xiàn)的，一是直接通過刑法修正案來增設(shè)新的罪名，將原不屬于刑法調(diào)控的行為納入刑法規(guī)制的范疇內(nèi)。二是在修正案中修改相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，通過改變犯罪構(gòu)成的方式降低入罪的門檻。在97刑法頒布以后，由于環(huán)境的快速變化以及對于刑法自身所具有的時空上的局限性，刑法修正的立法活動一直處于一種非常活躍的狀態(tài)，在97刑法頒布后的20幾年里，我國共出臺了十一個刑法修正案，其中有近150個罪名是具有擴大刑法處罰范圍的性質(zhì)?？偟男略鲎锩?8個之多，在刑法修正案（八）以前，每一次頒布的刑法修正案中新增的罪名的數(shù)量占總新增罪名的基數(shù)較小，總共新增了26個罪名，而刑法修正案八以后，每次修改新增的罪名的數(shù)量開始增多。刑法修正案八和刑法修正案九新增罪名的數(shù)量達(dá)到了27個，超過了前其次新增罪名的總數(shù)。其范圍主要在維護社會經(jīng)濟秩序、加大對恐怖主義犯罪的懲罰和維護網(wǎng)絡(luò)信息安全。而刑法修正案（十一）的新增罪名數(shù)量更是達(dá)到25個之多。入罪門檻的降低體現(xiàn)在修正案通過對刑法條文中所規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了修改，比較突出的便是將處罰的階段提前化。犯罪既遂是我國刑法規(guī)定的按法定刑對某一行為進(jìn)5

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文行處罰的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，通說認(rèn)為采用了構(gòu)成要件（齊備）說作為界定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪既遂指的是犯罪行為完全具備了基本的犯罪構(gòu)成要件的情況。我國通過對具體犯罪行為的社會危害性進(jìn)行評估，將犯罪構(gòu)成中的既遂形態(tài)劃分為行為犯、危險犯和實害犯，在這三種既遂形態(tài)所體現(xiàn)出來的是行為構(gòu)成既遂即犯罪行為完全具備基本的犯罪構(gòu)成要件的時間不同。一般只要行為有足以造成某一種嚴(yán)重的社會危害后果的危險，不需要出現(xiàn)實害結(jié)果時便可已成立危險犯的既遂，而行為犯只需要犯罪行為實施到一定的程度便可以成立犯罪。由此行為犯和危險犯的既遂更容易達(dá)到，相應(yīng)的處罰階段的提前化，就會使得更多的行為可以更輕易地落入犯罪圈。同時犯罪形態(tài)的差異也會使得處罰的輕重產(chǎn)生變化。據(jù)統(tǒng)計通過刑法修正案新增的行為犯有22個，新增的危險犯有4個。例如2011年出臺實施的刑法修正案（八）中，便將生產(chǎn)、銷售假藥罪構(gòu)成中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”的結(jié)果要件刪去，將生產(chǎn)、銷售假藥罪由原先的危險犯升格成為行為犯。原先在定罪的時候不僅僅需要查明涉案的藥品屬于假藥，還需要查明這種假藥的實際危險程度，如果不具有相應(yīng)的危險程度，就不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。將生產(chǎn)、銷售假藥罪從危險犯修改為行為犯實際上是降低了入罪的門檻。3．行政違法行為犯罪化呈現(xiàn)出重刑主義的傾向我國歷來就存在著重刑主義的法律傳統(tǒng)，偏愛以刑罰的方式解決社會熱點問題已經(jīng)根植于人們的思維之中。持重刑主義思維的人認(rèn)為，刑罰相較于其他的制裁手段更具有威懾力，可以更有效的預(yù)防犯罪和降低犯罪率，以此來達(dá)到減少社會中的惡性事件的發(fā)生。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為重刑只是對某一行為量刑上的趨重，而現(xiàn)在有觀點認(rèn)為重刑包括了顯性重刑和隱性重刑兩種。顯性重刑就是指在量刑上從重處理，而隱性的重刑是指定罪上的從重定罪，即指在定罪的時候?qū)π袨槿苏J(rèn)定為可能判處更重刑罰的罪名。行政違法行為犯罪化中的重刑化的傾向主要體現(xiàn)于顯性的重刑，其主要的實現(xiàn)途徑是通過增加某一罪名的刑罰種類或者擴大量刑的幅度來實現(xiàn)。我國現(xiàn)有的十一個刑法修正案均存在對量刑的幅度和刑罰的種類進(jìn)行調(diào)整的情況。在刑法修正案（十一）中，涉及到對近20個既有罪名的條文進(jìn)行修改，其中僅有為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪之外，其余的罪名的構(gòu)成都加重了刑罰。并且增設(shè)了兩項無期徒刑，在立法上體現(xiàn)出了明顯的重刑化的傾向。在此趨勢之下，對于行政違法行為的入罪，其本身也是體現(xiàn)了對于加重刑罰的一種崇拜，入罪后對于行政違法行為的處罰均會嚴(yán)格于入罪之前。德國的知名學(xué)者耶林曾警示過：刑罰如同雙刃之劍，如果用之不當(dāng)，則國家和個人都會深受其害。重刑的威懾力雖然大，但其對于阻止惡性事件的發(fā)生有時會起到消極的作用，如果我們僅僅看到刑罰處罰的嚴(yán)厲性在打擊犯罪活動中作用，往往就容易忽視了在輕微違法的情況下使用重刑會助長主觀惡性，使事件朝著更壞的方向發(fā)展的可能性。社會大眾對于法律處罰總是伴隨著樸素的正義觀，當(dāng)有惡性事件出現(xiàn)時便會出現(xiàn)提倡提6

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文高刑罰，甚至質(zhì)疑為什么不采取死刑的聲音，如果重刑的思想泛濫勢必會影響罪刑相適應(yīng)的應(yīng)有關(guān)系，刑法還是應(yīng)當(dāng)精細(xì)化，要識別清楚行為性質(zhì)采取區(qū)別對待不同，一味的入罪和重刑必會反噬。4．藥品安全保護與刑法謙益性原則在前述中提到刑法修正案（八）為了進(jìn)一步維護我國的藥品安全降低了生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪門檻，將生產(chǎn)、銷售假藥罪有原來的危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉?，在刪除“足以嚴(yán)重危害人體健康的”的程度要求后，還對本罪的罰金刑進(jìn)行了修改，體現(xiàn)出刑法在面對涉及藥品安全問題時的嚴(yán)厲態(tài)度。在刑法修正案（十一）再次對生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行修改，增加了一個新的罪名，提供假藥罪。并且刪除了關(guān)于假藥是指違反《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品和非藥品。而且在刑法修正案（十一）中還增設(shè)了妨害藥品罪。雖然在刑法修正案（八）實施時就體現(xiàn)出國家對于藥品安全管控的重視，但是近年來的“黑藥品”、“黑作坊”和“假疫苗”等案件的出現(xiàn)仍令社會公眾擔(dān)憂，刑法不斷對涉藥問題揮出重拳，增加藥品安全領(lǐng)域的刑法規(guī)制范圍并加重相應(yīng)的刑法也是風(fēng)險社會下對于人民訴求的回應(yīng)。但是關(guān)于此舉是否符合刑法的謙抑性原則卻存在著很大的爭議。在2019年有兩個關(guān)于假藥的案件引發(fā)了爭議，一是聊城的一位主任醫(yī)生私自以個人的名義為患者開出未經(jīng)國家批準(zhǔn)的藥品。二是，引發(fā)了輿論高度關(guān)注的“陸勇銷售假藥案”，這兩起案件在引起了公眾的關(guān)注和社會的激烈討論后最終都以不認(rèn)為犯罪結(jié)案。但是這類案件為什么會有這么大的爭議，就需要聚焦到生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑法規(guī)范是否合理。按照犯罪的構(gòu)成定罪為什么會與社會公眾的認(rèn)知產(chǎn)生如此大的差異，其根本原因或許是生產(chǎn)、銷售假藥罪在確定其所要保護的法益的時候沒有切實的遵循刑法的謙抑性。生產(chǎn)、銷售假藥罪在刑法分則中被規(guī)定于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟罪”一章中，所以從同類客體的分類的角度來看，該罪的實際立法意圖中所保護的主法益應(yīng)當(dāng)是國家對于藥品的監(jiān)督管理秩序，而不是人的身體生命健康。這一點在刑法修正案（八）中為了監(jiān)管的便利，避免實踐中的偵查困難而將該罪由危險犯改為行為犯也可以體現(xiàn)出來。該罪的入罪門檻降低的同時擴大了打擊的范圍，本應(yīng)是以保護公眾生命健康法益，逐漸體現(xiàn)出保護藥品管理秩序法益，雖然保護藥品管理秩序是值得肯定的，但是其本質(zhì)還是為了更有效的保護公民的用藥安全，保護公民的生命健康。張明楷老師認(rèn)為對藥品管理秩序的保護如果反而不利于對公眾健康的保護這樣的法益就不值得以刑法保護。生產(chǎn)、銷售假藥罪轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉负?，其不再考慮“假藥”對于公眾的生命健康的實質(zhì)危害，陸勇這一類的案件會有如此大的爭議就是因為行為人出售或者提供的藥品雖然不是合規(guī)的藥品，但其本質(zhì)并不會傷害國民的生命健康，反而有利于維持公民的健康，這樣的行為卻要受到刑法的制裁顯然是不合理，也不能被公眾所接受的。7

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文所以擴大犯罪圈并不一定會對公民的法益有更好的保護，在針對生產(chǎn)、銷售假藥罪的適用中，還是要堅持刑法的謙抑性原則，限制對社會控制的欲望，摒棄風(fēng)險刑法的理論，將公民的生命健康安全放在首位，僅在有嚴(yán)重危害可能性出現(xiàn)時，其他的手段不好介入時，再依托刑法的手段進(jìn)行處置，才比較合適。（二）行政犯的認(rèn)定存在爭議當(dāng)下，我國對于行政犯的認(rèn)定的困境主要產(chǎn)生與行政認(rèn)定與刑事認(rèn)定無法有效的銜接，導(dǎo)致行政犯在認(rèn)定中存在混亂。認(rèn)定行政犯就需要分清行政違法與刑事違法的界限，以及認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)要明確。如今實踐中一些案件仍然會產(chǎn)生與公眾認(rèn)知相背離的不好的社會效果，也與這兩個問題有關(guān)系。1．認(rèn)定的界限不清在實踐中有一些的行政違法行為缺乏犯罪和違法之間的明確界限就會容易造成認(rèn)定的困難，行政犯自身的特點決定了行政違法與刑事違法之間的競合性，行政違法行為犯罪化存在行政法律規(guī)范前置的問題，在刑法條文中行政犯存在大量空白罪狀，使得行政立法不僅是行政違法判斷的依據(jù)，也是刑事違法判斷的依據(jù)，既是行政犯認(rèn)定的前置法，又是行政犯認(rèn)定的事實依據(jù)。刑法在處理行政犯上大量采用空白罪狀用前置法的[19]規(guī)定來判斷刑事上的違法性，最終簡化為將違反前置法的情況等同于違反刑法。進(jìn)而會造成在滿足與前置性法律規(guī)范的情況下就等于是滿足了犯罪構(gòu)成的混亂情況。例如，發(fā)生在天津的趙春華非法持有槍支案件中對于“槍支”的認(rèn)定，在當(dāng)時對槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是采用了行政標(biāo)準(zhǔn)，趙春華最終也因此獲罪。當(dāng)因為持有玩具槍而最終受到刑事處罰顯得非常的不合情理。同時前面提到的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪中的“假藥”以及“生產(chǎn)、銷售和提供”也往往是依賴前置的《藥品管理法》進(jìn)行判斷。在存在這樣的認(rèn)定問題之下，處理的結(jié)果往往容易遭到社會的質(zhì)疑。2．認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不明在行政犯中行政違法與刑事違法本身就具有高度的關(guān)聯(lián)性，在刑法條文中還會經(jīng)常性的用到“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重的后果”等有一定模糊性的詞語進(jìn)行表述，甚至以此來區(qū)分行政違法和刑事犯罪。雖然有觀點認(rèn)為行政違法行為同犯罪行為的本質(zhì)就是“量”上的差異，所以以危害結(jié)果來區(qū)分行政違法和行政犯罪有其合理性。但是就像前文所述，由于行政犯的前置性行政規(guī)范會涉及到其他的行政機關(guān)，而且非治安類的行政違法行為其危害性在法律性質(zhì)和倫理上與犯罪行為的差異較大，僅用較為模糊的語言進(jìn)行立法上的區(qū)分，可能會造成司法實踐的困難。對于結(jié)果的描述性語言會導(dǎo)致行政機關(guān)在處理一些案件的時候?qū)Π讣欠裥枰扑凸矙C關(guān)或者檢察機關(guān)按照刑事程序處理產(chǎn)生疑惑，而司法機關(guān)在遇到此類情況的時候同樣容易陷入困惑，而且行政處罰和刑事處罰在懲罰的力度上有較大的差異，對于認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不明確，會造成同類犯罪由于行政8

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文機關(guān)的判斷不同，就會產(chǎn)生彼此差異較大的處罰結(jié)果。不僅難以實現(xiàn)正義與公平，同時行政機關(guān)在判定是否進(jìn)行移送的時候有較大的自由裁量的空間，容易滋生腐敗。3．侵害藥品安全犯罪認(rèn)定的爭議對于藥品安全領(lǐng)域最具爭議的是對生產(chǎn)、銷售假藥罪中，對于假藥的認(rèn)定。在刑法修正案（十一）實施以前，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥罪中的假藥只從認(rèn)定的形式上作出規(guī)定，即按照《藥品管理法》中關(guān)于假藥、按假藥處理的藥品、非藥品的規(guī)定進(jìn)行處理。按我國的《藥品管理法》的規(guī)定假藥主要可以分為兩類，一是對藥品本身的質(zhì)量進(jìn)行評判，對不具備藥性或者藥品變質(zhì)和被污染的藥物認(rèn)定為假藥。二是違反藥品監(jiān)督管理制度，即藥品沒有被我國批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口或者屬于監(jiān)管部門禁止使用的藥品為假藥。對于假藥認(rèn)定的爭議也是來源于“陸勇案”以及“聊城一醫(yī)生開出假藥案”，在這兩案中涉及的藥品就是國外的未經(jīng)我國批準(zhǔn)進(jìn)口的外國合格藥品。在現(xiàn)實中有許多的癌癥病人需要從外國購買特效藥進(jìn)行救治，但是由于專利權(quán)等問題，很多的藥在我國并沒有獲得生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口的許可，為了挽救生命大量的患者會求助于類似于陸勇這樣有渠道的人在國外代購藥品。在國外合格的藥品一旦以這種方式進(jìn)入我國，代購人很容易構(gòu)成銷售假藥罪。所以引發(fā)“陸勇案”這類案件的爭議的根本原因還是刑行銜接不暢導(dǎo)致概念的認(rèn)定出現(xiàn)問題。刑法按照《藥品管理法》的規(guī)定照單全收，但實質(zhì)上《藥品管理法》在設(shè)立之時主要考慮的就是保護藥品管理秩序，刑法在直接將《藥品管理法》的標(biāo)準(zhǔn)納入自己的體系之下，完全忽略自身價值體系的需求，在我國刑法承擔(dān)了確認(rèn)行政犯重任，行政犯的認(rèn)定也應(yīng)順應(yīng)刑法的價值選擇。對于假藥的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)上對人體健康[20]有危害可能性的藥品，正是法律價值選擇不同又照單全收，導(dǎo)致行政不法與刑事不法重合，在刑行銜接上出現(xiàn)問題。（三）提高民眾的法律認(rèn)識難度行政違法行為犯罪化的趨勢增加了民眾對于法律認(rèn)識的義務(wù)，在我國現(xiàn)行的刑法體系之下，并沒有將行為人的違法性認(rèn)識納入犯罪構(gòu)成或者作為正當(dāng)化事由出現(xiàn)，也即是說無論行為人有沒有認(rèn)識到自己的行為為犯罪行為，或者錯誤的認(rèn)識了自己的犯罪行為的輕重，只要行為符合法定的構(gòu)成要件，不會對成立犯罪造成影響。所以行為人對于自己行為是違反行政法還是違反刑法的認(rèn)識存在錯誤，并不會影響司法機關(guān)按照法定刑對其定罪處罰。由于“行政犯”與“自然犯”的主要劃分標(biāo)準(zhǔn)是是否明顯的違背了社會的倫理道德，“自然犯”所涉及的犯罪行為往往是與公民的道德觀念明顯相悖的，所以公民一般極易識別“自然犯”的犯罪行為，也不容易違反相應(yīng)的罪名。但是“行政犯”正好相反，由于行政犯是以違反行政管理法規(guī)為前提，行政違法行為所涉及的往往是對社會秩序的破壞，這類行為被行政法律規(guī)范規(guī)制其背后存在著一些行政目的，就行為本身來說沒有明顯的對錯和是非觀念的區(qū)分，人們對于行政違法行為的認(rèn)識可能性天然的就處于較低的地位。所以在行政違法行為入罪的趨勢不斷擴大之下，大量的不受公眾道德9

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文認(rèn)知所反映的行為進(jìn)入到刑法的規(guī)制范圍之中，而且不了解法律規(guī)范和刑事法規(guī)的變化所造成的嚴(yán)重法律后果將由公民自己承擔(dān)，這增加了公民對于法律的認(rèn)識義務(wù)和難度。行政違法行為犯罪化在法律認(rèn)識上創(chuàng)設(shè)的障礙，會進(jìn)一步阻止公民事先預(yù)測自己行為與后果的能力，例如，趙春華持槍案，閆某非法捕獵珍貴瀕危野生動物案，王力軍非法經(jīng)營案等，這些案件一出便引發(fā)了爭議，很多的民眾認(rèn)為這些行為只構(gòu)成行政違法，按照刑法承擔(dān)刑事責(zé)任的處罰太重了。這樣的案件發(fā)生得多了，由于感受到對行為的預(yù)測可能性降低，容易使民眾產(chǎn)生不安的感覺，不知道自己的行為會不會一不小心就觸犯了刑法，會使合法行為的實施也產(chǎn)生萎縮，從而影響公民的自由行動。而對于處罰結(jié)果的不認(rèn)可也會引起公眾對于司法的不信任。刑法的目的除了保護人們免受嚴(yán)重不法行為的侵害以外，還要穩(wěn)定人們的預(yù)期，使人們能夠正常的規(guī)劃和發(fā)展工作和私人生活。[21]（四）導(dǎo)致刑罰資源的浪費有限的刑罰資源過于分散的投入，會導(dǎo)致刑罰資源的不斷投入，而刑罰效能卻日漸降低的刑法危機。行政違法行為犯罪化其本質(zhì)還涉及著刑罰資源和行政控制措施資源[22]之間的分配問題，其反映的是對于違反行政法律法規(guī)的部分行為最終是采用刑罰資源來進(jìn)行控制的。在我國行政違法行為犯罪化所帶來的的資源浪費主要體現(xiàn)來兩個方面。一是，社會中的且為罪的數(shù)量激增，導(dǎo)致刑罰資源分散的投入各類案件中，無法及時對一些較嚴(yán)重的罪行作出回應(yīng)。其二便是，因刑事處罰具有嚴(yán)厲性和終局性的特征，相較于行政處罰在判定上具有更長的程序鏈，更嚴(yán)格的審判機制，以及更高的時間成本。刑法在對行政犯的規(guī)定通常采用空白罪狀的形式，這就導(dǎo)致了對于刑事違法行為的行政不法認(rèn)定與刑事不法認(rèn)定重合，例如，在刑法修正案（十一）實施之前，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪中的“假藥”和“劣藥”按照《藥品管理法》的規(guī)定處理，這樣的處理方式必然會壓縮行政不法的成立空間，使得在具體進(jìn)行判斷的時候會直接走入刑事領(lǐng)域，而未充分的利用到行政制裁手段使得刑罰資源更加的緊張。行政違法行為犯罪化的范圍不斷的擴大使得案件數(shù)量激增，進(jìn)一步導(dǎo)致刑罰資源的緊張。有資料顯示近年來，全國法院每年大約需要審理120萬件的刑事案件，其中僅刑法修正案（八）增加的“危險駕駛罪”相關(guān)的刑事案件就占到了總數(shù)的四分之一。行政法律規(guī)范涉及到社會生活的方方面面，公眾做出行政違法行為的可能性也是高于犯罪行為的，在現(xiàn)實的生活中行政違法行為的數(shù)量是巨大的，行政違法行為保持入罪化的趨勢，勢必會愈發(fā)的加重刑罰資源的浪費，在案件多但人少已經(jīng)成為法律實踐中的難題的當(dāng)下，還要將更多的資源投入輕微罪上，是很不符合效益的。同時一個行政違法行為，可能涉及到不同的偵查機關(guān)，其中還涉及到對案件性質(zhì)的判斷和移送程序的啟動，如果進(jìn)入刑事程序，可能還要經(jīng)過立案、偵查、審查起訴以及一審和二審等訴訟程序。耗費更多的時間和資源。10

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文三、行政違法行為犯罪化問題的應(yīng)對對于當(dāng)下的行政違法行為犯罪化的問題，可以從立法和司法兩個階段去尋求緩解的辦法。通過直接在立法階段對于行政犯入罪的罪名和刑罰以及犯罪構(gòu)成的限制，以及在司法階段如更好的適用法律，使得在入罪化趨勢下也能保持刑法的有效性和公眾對于行政犯認(rèn)可度，來緩解法律實踐中因行政違法行為入罪給社會帶來的不良影響。（一）刑事立法層面的應(yīng)對立法是行政違法行為犯罪化的第一道關(guān)口，目前我國行政違法行為犯罪化的最主要方式就是刑法修正案的出臺，由于社會的變革對人們樸素道德觀念的影響遠(yuǎn)小于社會管理秩序，所以歷次的刑法修正案中對于罪名的增加和罪名的修改中大部分都涉及行政犯。當(dāng)前行政犯的立法活動出現(xiàn)擴大化和重刑化的趨勢，體現(xiàn)出明顯的“風(fēng)險刑法觀”的主導(dǎo)地位，也是在進(jìn)一步的挑戰(zhàn)刑法的謙抑性原則。如何在風(fēng)險社會的語境下，既能良好的回應(yīng)人們對于社會安全保護的需要又保證立法的范圍和程度受到控制，需要對立法進(jìn)行把控。首先，堅持刑事立法的原則，注意刑罰的輕緩化，從定罪與量刑兩個角度來改善重刑的傾向。其次，立法時關(guān)注刑行銜接的問題，改善認(rèn)定難題。1．堅持刑事立法必要性原則我國刑事立法應(yīng)當(dāng)遵循的原則包括必要性、穩(wěn)定性和合理性[23]，其中必要性原則，所反映的就是刑事立法階段的謙抑性。行政違法行為犯罪化在立法中堅持必要性原則主要體現(xiàn)為如果一個問題可以通過行政手段或者民事手段得到解決的就不必要納入行政犯罪中。刑事立法的必要性主要可以看兩個方面，一是，行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性。嚴(yán)重的社會危害性是刑法對某一行為非難的根據(jù)，刑法總則第十三條的“但書”條款規(guī)定，情節(jié)顯著輕微，危害不大的不認(rèn)為是犯罪。所以具備嚴(yán)重社會危害性是行政違法行為入罪的必要條件，否者在立法的將某些行為規(guī)定為犯罪，而在司法的時候又受十三條的調(diào)整出罪，就沒有將該行為納入犯罪范圍的必要性。其次在理解嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)是從行為本身出發(fā)，就單個行為所呈現(xiàn)出來的社會危害性進(jìn)行評判，而不是某個行政違法行為的所犯的頻率高就認(rèn)為是社會危害性大。二是，刑法的介入是否為必要的手段。如果行政手段能夠有效的懲戒和預(yù)防行政違法行為便不再需要動用刑法了。此時處罰更輕，成本更小的行政行為便可以達(dá)到良好的社會秩序管理效果，就沒有刑事立法的必要性了。重申刑事立法的必要性原則，需要立法機關(guān)在立法的時候?qū)徤鞯呐袛啵瑢τ谛姓`法行為是否已經(jīng)真實失范，進(jìn)行實質(zhì)的評估。每次行政違法行為的入罪多與近年來的熱點問題有關(guān)，而這些問題最先呈現(xiàn)出來的是在社會中某一行政違法行為頻發(fā)或者出現(xiàn)新的政策導(dǎo)向。刑事立法活動會受到輿論和政策的影響，所以在立法時要時刻考慮必要性，11

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文不要使刑法成為附庸，為懶政創(chuàng)造條件。2．注意刑罰輕緩化刑罰輕緩化主要是對行政犯處罰的范圍從寬到窄，處罰的程度由重到輕，最終通過對刑罰的限制來對謙抑性原則作出回應(yīng)。在入罪趨勢下使得行政違法行為受到合理的刑法處罰，不至于對行為人造成的痛楚過高于其行為危害性所應(yīng)得。行政違法行為犯罪化采用相對輕緩的刑罰更符合社會的倫理，由于行政違法行為其入罪的種類一般是違反社會管理秩序和經(jīng)濟秩序。這類犯罪行為人的主要目的一般是為了謀求一定的便利，具有相較于普通意義上的刑事犯罪更輕的危害性和反社會性，主要體現(xiàn)為經(jīng)濟活動中和社會生活中出現(xiàn)的不當(dāng)行為，在行政犯的規(guī)定中更多選擇較輕的刑罰才更能體現(xiàn)刑法的公平正義。周光權(quán)老師指出，重刑化并不能有效的制止犯罪，大部分罪犯在實施犯罪行為之前并不關(guān)心其刑罰的輕重。一味的依仗于刑罰只會使人們對于法情感更加遲鈍，使得[7]行為法益侵害只上沒有區(qū)分。刑罰的輕緩化有以下幾個途徑可以實現(xiàn)，一是對法定刑的刑期進(jìn)行調(diào)整，降低一些行政犯的法定刑幅度，從而實現(xiàn)輕緩化的目的。二是對刑罰的種類進(jìn)行更改。限縮生命刑、自由刑的應(yīng)用，擴大罰金刑和資格刑的范圍，也是刑罰輕緩化的重要方式。還可以在立法的時候偏重于對可能會實際造成法益侵害危險的行為的懲罰，即注重行為的社會危害性，立法更多的以實害犯和危險犯為主，限縮行為犯的運用。3．堅持刑法獨立性品格行政違法行為犯罪化除了其是否過度刑罰化廣受爭議之外，對于行政犯的認(rèn)定也成為一個重要的問題?；谛姓傅囊?guī)定的特性，行政犯通常具有二次違法性，因此司法機關(guān)在運用刑法的具體規(guī)定對某一危害行為進(jìn)行認(rèn)定時，經(jīng)常會借鑒行政機關(guān)對于一個行為的行政認(rèn)定，也就是會采納行政法律規(guī)范上對于某一個行為的法律性質(zhì)的規(guī)定，如前文所述的對于“假藥”和“生產(chǎn)、銷售和提供”的界定，都有將行政法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，作為刑法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)的影子。但是行政法律法規(guī)與刑法其追求的目的是不同的，行政法追求社會秩序管理，會從執(zhí)法效率的角度來制定標(biāo)準(zhǔn)。而刑法注重的是法益的保障，注重公平正義的實現(xiàn)。將行政法律規(guī)范所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)直接套用與刑法有時太過生硬，顯得不通情理。對于行政法律法規(guī)層面的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，刑事立法應(yīng)當(dāng)保持自身的獨立性，避免一些立法目的與法律價值的沖突。在刑法修正案（十一）對之前備受爭論的生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行修改，刪除了依照《藥品管理法》定義假藥的規(guī)定，使得本罪在司法實踐時不必再按照法條的規(guī)定一定要適用《藥品安全管理法》上標(biāo)準(zhǔn)，而可以根據(jù)案件的性質(zhì)和刑法的保護目的，能動的獨立的進(jìn)行判斷。對犯罪事實的判定從考慮刑法自身的需求出發(fā)，既可以有效的規(guī)避刑行銜接的問題，也是對社會層面態(tài)度的回應(yīng)。12

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文（二）刑事司法層面的應(yīng)對如果說刑事立法是行政違法行為犯罪化的第一道關(guān)口，那么刑事司法過程可以對在第一道關(guān)口還未解決的問題進(jìn)行及時的糾正。司法人員可以發(fā)揮自由裁量權(quán)通過對違法行為的各個要素進(jìn)行綜合的分析，認(rèn)定時行政犯罪還是行政違法行為，使得最終的結(jié)果符合公平正義，同時司法機關(guān)也可以有針對性對一些犯罪標(biāo)準(zhǔn)和特殊的罪名及時出臺司法解釋，保障國民的預(yù)測可能性和犯罪打擊范圍的合理性。這樣能夠符合刑法保障人權(quán)的基本需要，同時也可以在司法層面避免將一些行政違法行為認(rèn)定為犯罪。1．堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則張明楷老師指出，在我國要逐步實現(xiàn)“輕刑化”，需要刑事立法和司法共同的努力。從司法的層面看，首先司法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是指對犯罪分子判處的刑法要與犯罪分子所犯的罪行和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即按照犯罪行為對社會造成的實際危害的程度來決定其刑罰的輕重。由于近年來行政違法行為犯罪化的既遂標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出前置化的趨向?qū)⒎ㄒ姹Ｗo的時間段提前了，呈現(xiàn)出了刑法對于行政違法行為介入的早期化以及懲罰的前置化，使得一些并不具有實際社會危害性的行為也有可能受到刑罰的處罰。而司法機關(guān)在對案件進(jìn)行審判的時候綜合考慮犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會的危害程度，盡量使得刑罰和具體的犯罪行為所造成的社會相適應(yīng)，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪，可以有效的行政犯這種既遂前置所導(dǎo)致的問題進(jìn)行糾偏，避免違背公眾情理的判決的出現(xiàn)。要實現(xiàn)司法機關(guān)在行政犯問題上的過濾作用，來限制刑罰的范圍，就需要賦予司法機關(guān)更大的自由裁量權(quán)，來面對大規(guī)模的行政違法行為入罪。運用司法機關(guān)的過濾作用來實現(xiàn)判決結(jié)果的合理化在一些可能會造成較重的危害結(jié)果的行政犯中體現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢，例如針對涉及藥品安全的案件，藥品安全是有可能會危及到人的生命健康的，嚴(yán)打涉藥問題的犯罪行為從立法上來看無可厚非，對于這類犯罪如果想要統(tǒng)一的從立法上輕化就可能會導(dǎo)致犯罪網(wǎng)不嚴(yán)密，使一些有嚴(yán)重危害性的犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。梳理近年來引起爭議的涉藥案件，包括陸勇銷售假藥案和陳宗祥銷售假藥案最終都是在司法程序中進(jìn)行了出罪化的處理，根據(jù)案件的實際情況實現(xiàn)了個案公平與普遍正義的平衡。2．及時出臺司法解釋提高社會認(rèn)識立法往往只是勾勒出了價值判斷的大致輪廓，而充實細(xì)節(jié)以及填補空白的工作必須交由司法者來處理。司法解釋就是通過對司法實踐中產(chǎn)生的問題和疑難進(jìn)行整理，在[24]罪名所保護的法益的指導(dǎo)下，系統(tǒng)的思考刑法條文，將更合適的價值判斷融入到解釋中去，對刑法條文的概念進(jìn)行解釋，形成統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，有著定紛止?fàn)幍淖饔谩Ｔ谛姓概c自然犯即一般的犯罪一體式的立法體例之下，對于刑法條文必須作出實質(zhì)解釋。對13

武漢科技大學(xué)本科畢業(yè)論文于一些處于刑法分則條文的字面含義之內(nèi)但只是輕微的法益侵害的行為應(yīng)該要排除在犯罪之外?？梢娝痉ń忉尩倪\用行政犯的認(rèn)定有著重要的實踐意義。[25]在最高人民檢察院和最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對于刑法修正案（十一）增設(shè)的妨害藥品管理罪做出了具象化的解釋，列舉出了編造生產(chǎn)、檢驗記錄等九種具體的情形來明確入刑的指標(biāo)，可以實現(xiàn)司法實踐中的準(zhǔn)確定罪量刑。另一方面，司法解釋可以不斷的對新的司法情形作出高效的反映，及時的面對新的問題、新的情況。由于行政違法行為本身并不一定會與社會的道德觀念和基本人倫有明顯的相悖，因此在行政犯的實踐中對于定罪量刑以及定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)會容易產(chǎn)生爭議，司法解釋可以在保持刑法的穩(wěn)定的同時，及時對爭議作出回應(yīng)，避免民眾對于刑法權(quán)威的質(zhì)疑進(jìn)一步發(fā)酵。同時刑法受制于篇幅的限制對罪名的規(guī)定都比較簡潔，司法解釋可以對一些重點問題進(jìn)行專門的規(guī)定解釋，有利民眾對法律的理解，也可以更廣泛的提高民眾的法律認(rèn)識。達(dá)到情感上的認(rèn)同。結(jié)論本文通過對行政違法行為犯罪化的成因進(jìn)行探索，在風(fēng)險刑法理論和長期的重刑主義思想的主導(dǎo)下，行政違法行為犯罪化呈現(xiàn)出擴大化和重刑化的趨勢。而這樣的趨勢不僅僅是挑戰(zhàn)了刑法的基本原則，包括刑法的謙抑性原則和罪刑相適應(yīng)原則，同時也為司法實踐創(chuàng)設(shè)了困難，在認(rèn)定愈加模糊困難的同時也加劇了當(dāng)下司法資源緊張的態(tài)勢，甚至威脅到刑法的穩(wěn)定性與可預(yù)測性。要解決這些問題需要立法層面和司法層面的共同努力，在立法和司法過程中保持克制與謹(jǐn)慎，在立法中主要堅持立法必要性原則和刑罰輕緩化，在司法過程中積極對疑難問題作出響應(yīng)，定罪量刑時堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)，可以更好的在行政犯的處罰中實現(xiàn)保障功能與保護功能的平衡。從目前來看，我國還處于社會的快速發(fā)展轉(zhuǎn)型時期，而行政違法行為犯罪化將是一個長期發(fā)展的過程。為了防范在交通、衛(wèi)生和生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域的社會風(fēng)險，適當(dāng)?shù)臄U大確實有利于保護法益、預(yù)防犯罪。但如果最終會將大量的，輕微的甚至沒