表見代理制度在實務(wù)應(yīng)用中的問題

表見代理制度在實務(wù)應(yīng)用中的問題

2008年7月1日，xx學(xué)會和文xx共同簽署了江油市xx建筑工程有限公司項目負責(zé)人責(zé)任書（以下簡稱“項目責(zé)任書”），其中xx公司為a，文xx為b。其中在雙方的責(zé)任中約定:“二、乙方的職責(zé)3、該工程屬承包經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險、自負盈虧、自行組織該工程所需要資金。該工程實施中自行采購的個各種材料,包括用甲方的名稱簽訂的各類購銷合同、各種工資、債權(quán)、債務(wù)乙方自行承擔(dān),甲方不承擔(dān)任何法律經(jīng)濟責(zé)任”?！俄椖控?zé)任書》最后一段其中有如下約定:“本項目責(zé)任書是甲方與發(fā)包方所簽訂工程合同的重要組成部分,與工程正式合同具有同等的法律效力”。xx公司加蓋了單位公章和法定代表人舒xx的私人印章,并有康xx簽字。溫xx在“項目經(jīng)理簽字、蓋章”字樣后簽字并摁有手印。劉x所賣鋼材由劉x請司機梁xx并支付運費送貨到濱江半島8-11樓工地,由溫xx委托的收貨人冉xx收貨。但劉x在約定付款日期卻并沒有收到貨款,因此請求仲裁庭裁定xx公司支付欠款。仲裁庭認為,劉x主張溫xx購買鋼材的行為構(gòu)成表見代理,應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)40號)第13條的規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)相關(guān)證據(jù),經(jīng)過審理,綿陽市仲裁委員會裁決由溫xx在收到本裁決書十五日內(nèi)向劉x支付鋼材欠款及逾期付款的違約金。本案的案情雖然比較簡單,即市場經(jīng)濟中市場主體的欠款糾紛,但卻涉及到作為市場中重要主體的承包方、實際施工人及其交易方的利益分歧,而且也關(guān)系到表見代理制度的一般理論和實務(wù)之法律問題。作為實際施工人的本案當(dāng)事人溫xx的法律行為是否構(gòu)成表見代理?若構(gòu)成表見代理,那么法律效果又為何?這些法律問題必須要澄清。一、實際建設(shè)項目施工人員的概念特征(一)對第二百二十五條的解讀現(xiàn)行的法律法規(guī)中并無“實際施工人”一詞,最高人民法院在《建設(shè)工程施工合同司法解釋》中首次使用了“實際施工人”的概念,是為了與《合同法》中的“施工人”相區(qū)別而采用的表述方式?！督忉尅返谒臈l涉及實際施工人概念的表述是“沒有資質(zhì)的實際施工人”,第二十五條將實際施工人與分包人、總承包人并列表述,第二十六條更將實際施工人作為與“轉(zhuǎn)包人”、“違法分包人”相對應(yīng)的對方當(dāng)事人而為規(guī)定。根據(jù)《解釋》,實際施工人應(yīng)理解為轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人,即沒有資質(zhì)的而以有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。在實踐中,建筑公司設(shè)置項目經(jīng)理或項目負責(zé)人并負責(zé)某一具體的工程的情況是屢見不鮮的,有的是基于該人員熟悉特定建筑工程的施工具體情況,有的是基于該人員長期從事此類事物等,在本案中,溫xx作為一個項目經(jīng)理,在工程的施工過程中可以自行購買材料,并獨立承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,因此在實際上已經(jīng)符合《解釋》中所規(guī)定的實際施工人的特征人。(二)實際建設(shè)項目的施工特點1.工合同的成立及履行施工合同當(dāng)事人雙方,即發(fā)包人和承包人.雙方簽訂合同后,施工合同即成立。承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行施工職責(zé)。但在實際施工中承包人并未履行自己的義務(wù),而將應(yīng)當(dāng)由自己完成的施工任務(wù)全部或部分地交給獨立于發(fā)包人與承包人之外的第三人即實際施工人完成。2.實際施工者是實際施工任務(wù)的承擔(dān)者由于承包人將合同約定的應(yīng)當(dāng)由自己完成的施工任務(wù)全部或部分地交給實際施工人完成,實際施工人就成為施工任務(wù)的實際承擔(dān)者、實施者。3.該行為違反了有關(guān)法律規(guī)定由于實際施工人不是施工合同的適格主體,實際施工人承擔(dān)施工任務(wù)就違反了相關(guān)法律法規(guī)或施工合同約定。二、實際建設(shè)項目的施工人員與相關(guān)實體之間的關(guān)系(一)利益糾紛的解決在我國《建筑法》和《合同法》中,將發(fā)包人定義為具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。發(fā)包人亦稱發(fā)包單位、建設(shè)單位或業(yè)主、項目法人。發(fā)包人可以直接將工程施工發(fā)包給承包人,由承包人予以承建,在工程最后檢驗合格后,才支付價款。在市場經(jīng)濟中,發(fā)包人和實際施工人都是獨立的主體,他們之間沒有任何直接的聯(lián)系,一般情況下并無利益糾紛,在沒有第三方主體存在的情況下,當(dāng)然更不存在所謂的代理情形。例如在本案中,溫xx只是承包人xx公司的項目經(jīng)理,即實際施工人,他與發(fā)包人沒有任何直接關(guān)系。實際施工人與發(fā)包人之間沒有合同關(guān)系,但發(fā)包人仍在欠付的工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)2004年頒布實施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定:“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！庇纱丝梢?只有在發(fā)包人不按期支付承包人工程款的情況下,實際施工人的利益才會受到影響,但他仍然沒有權(quán)利直接向發(fā)包人主張還款,而只能向承包人主張權(quán)利。(二)溫+++責(zé)任相對人承包人是指被發(fā)包人接受的具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人。承包人有時也稱承包單位、施工企業(yè)(《建筑法》)、施工人(《合同法》)。在實際生活中,實際施工人與第三方(即責(zé)任相對人)進行市場交易時,基于承包人與實際施工人之間的復(fù)雜關(guān)系,往往會使責(zé)任相對人分辨不清真正的合同主體。而在實際施工人無力承擔(dān)責(zé)任時,買賣合同的責(zé)任相對人往往會基于承包人和實際施工人的關(guān)系,主張兩者之間成立表見代理,從而向承包人主張權(quán)利,這種現(xiàn)象在市場經(jīng)濟中非常普遍。本案中,溫xx不能按時支付鋼材款,而且溫xx還是xx公司的項目經(jīng)理,因此劉x就向仲裁庭主張溫xx與xx公司之間成立表見代理,聲稱應(yīng)由xx公司承擔(dān)付款責(zé)任。那么,表見代理究竟是如何定義的,在什么情況下才能成立表見代理呢?1.本人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的責(zé)任表見代理,本屬于無權(quán)代理。指無權(quán)代理人,具有代理權(quán)存在的外觀,足令使人信其有代理權(quán),法律規(guī)定本人應(yīng)負授權(quán)責(zé)任,以保護相對人的信賴及交易安全。2.溫x不具有模見代理權(quán)首先,具備一般代理的表面要件。表見代理本質(zhì)上屬于廣義的無權(quán)代理,但因其自身獨有的特征,能夠產(chǎn)生有權(quán)代理的效力,因此,其需具備代理的表面要件:其一,行為人須以本人的名義進行民事活動,并能夠出示證明自己接受委托為本人辦理某項事務(wù)的文件或聲稱為代理人;其二,行為人一般應(yīng)具備相應(yīng)的民事行為能力,在表見代理中,行為人以被代理人的名義進行各項民事活動,能以自己的行為取得相應(yīng)的民事權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù);其三,無權(quán)代理人所為的行為不是違法行為,無權(quán)代理人以代理人的名義所為的民事行為除受代理規(guī)范調(diào)整外,還要受民事行為規(guī)范的調(diào)整,必須具備民事行為的有效要件。本案中,溫xx的行為至少不符合上述第1項的要求。本案中溫xx與xx經(jīng)營部之間的購銷合同,合同的一方當(dāng)事人是溫xx而非xx公司,因此在不存在三方當(dāng)事人的情況下,是不成立代理的。而且溫xx并未出具xx公司的有效授權(quán)書,使xx經(jīng)營部有可能確信其有代理權(quán),故溫xx的行為也不能在表面上符合有權(quán)代理的要求。其次,行為人無代理權(quán)。表見代理從實質(zhì)上仍屬無權(quán)代理,因此其成立的前提是行為人無代理權(quán)。表見代理的代理人表面上享有代理權(quán),但事實上并未真正享有代理權(quán)。本案中,前提問題就是xx公司是否明確授權(quán)給溫xx可以自行購買材料。2008年12月17日,江蘇省高院審委會通過《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》,其中第二十二條規(guī)定:“承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同,債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持,但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外?！痹谘芯堪讣奶幚硪庖姇r,劉x主張溫xx購買鋼材的行為構(gòu)成表見代理的理由是“xx公司與溫xx簽訂了《項目責(zé)任書》,并授權(quán)了溫xx可以自行采購各種材料”。筆者認為這樣的理解與法律規(guī)定的精神不符,根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條、第八條的規(guī)定,即使溫xx為xx公司的項目經(jīng)理或項目負責(zé)人,其行使職權(quán)也應(yīng)在企業(yè)法定代表人的授權(quán)范圍內(nèi)從事活動,包括受委托簽署有關(guān)合同。因此,溫xx并不當(dāng)然具有對外以xx公司的名義締結(jié)鋼材買賣合同的代理權(quán),除非有xx公司對溫xx的授權(quán)憑證或授權(quán)憑證表象。再次,客觀上須有足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由。這是成立表見代理的客觀要件,也是認定表見代理的關(guān)鍵和本質(zhì)所在。這一要件是以行為人與本人之間存在某種事實上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的,而且這種聯(lián)系是否存在或是否足以使相對人相信行為人有代理權(quán),是要經(jīng)過相對人的判斷的,而相對人的判斷要依客觀標準,而非主觀的,首先判斷相對人的相信,并不按其自己的主觀的感受為標準,而是按平常人的感受為標準;二是法律所要求的亦不是相對人的主觀感受而是按客觀的事實,即足以使相對人相信行為人有代理權(quán)的那些客觀事實。但在本案中,溫xx無論是在雙方洽談業(yè)務(wù)時,還是提取貨物時,均未向xx經(jīng)營部出具xx公司的授權(quán)證明,同時xx經(jīng)營部未向xx公司作出溫xx系本公司人員的意思表示,溫xx只是以自己的名義簽訂鋼材買賣合同,不存在使相對人確信其有代理權(quán)的客觀狀況。從溫xx向申請人劉x出具收具、欠條來看,收貨人和欠款人的簽名均是溫xx本人和其委托的收貨人,并未有xx公司或其項目部或其受托人的公章、印鑒、簽字等有權(quán)代理的客觀形式要素。因此,申請人劉x主張溫xx的行為構(gòu)成表見代理的理由不能成立。最后,相對人主觀上須為善意且無過失,這是表見代理成立的主觀要件。善意且無過失是指相對人在與行為人實施民事行為時,在主觀上應(yīng)是善意的,且沒有過失。本案中,從溫xx與xx公司間的《項目責(zé)任書》可以看出,溫xx只能以自己的名義采購材料,而不能以xx公司的名義采購各種材料。由此可見,雖然溫xx與xx公司之間確實存在某種特殊的關(guān)系,但在劉x不能提供明顯的、足夠能證明實際施工人接受承包人的委托、進行某項交易的證據(jù)的前提下,其表見代理的主張是不成立的。實際施工人和承包人是獨立、平等的市場主體,各自都應(yīng)該獨立承擔(dān)自身行為所帶來的后果。(三)合同相對性原則所謂的責(zé)任相對人,就是在建筑施工過程中,與實際施工人進行交易、為之提供各項原料或便利的市場主體。一般情況下,作為建筑工程的原料提供方,他們的重要性不言而喻。根據(jù)合同相對性原則,由于合同關(guān)系是僅在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系,因此只有合同關(guān)系當(dāng)事人之間才能相互提出請求,非合同關(guān)系當(dāng)事人,沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟。購銷合同中,實際施工人與責(zé)任相對人作為買賣雙方,是交易的直接參與者,承擔(dān)支付價款和提供貨物的主要責(zé)任。本案中,溫xx和劉x就是作為這兩個主體直接參與交易的,因此,應(yīng)該由他們自身或他們指定的人履行各自的責(zé)任。三、建筑物實際施工人員的外部責(zé)任(一)返還責(zé)任的承擔(dān)針對民商事領(lǐng)域中出現(xiàn)的這種情況,即在工程分包、轉(zhuǎn)包或允許掛靠后,因工程施工所欠的材料款應(yīng)由誰來承擔(dān)償付責(zé)任,如何償付,因為在法律上一直沒有明確的規(guī)定,在實務(wù)界存在較大爭議,在理論和實務(wù)界,就存在三種主要觀點:1.第三方為承包人提供服務(wù)理由是實際施工人的行為對分包人、轉(zhuǎn)包人或者被掛靠人構(gòu)成表見代理,第三方的材料是為分包人、轉(zhuǎn)包人或者被掛靠人承包的工程提供的,承包人取得工程承包權(quán)后有無轉(zhuǎn)包或分包,屬承包人內(nèi)部經(jīng)營的問題,與第三方無關(guān)。2.工程實際施工人和第三方的關(guān)系理由是工程的實際施工人不僅取得了工程的實際承包資格,而且工程承包經(jīng)營的盈虧結(jié)果也是由實際施工人負最終的責(zé)任的,而且與第三方發(fā)生直接買賣合同關(guān)系的也是實際施工人,依據(jù)合同相對性原則,權(quán)利人也只能向工程的實際施工人追索款項。3.未盡事宜,先提出后糾理由是,我國法律明令規(guī)定,因工程施工而產(chǎn)生的債務(wù),違法的建筑公司不承擔(dān)責(zé)任有悖常理,不由他們獨自承擔(dān)責(zé)任,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。對于以上理論,筆者認為,不應(yīng)籠統(tǒng)采取“一刀切”的做法,應(yīng)具體問題具體分析,根據(jù)具體案件的不同情況,考慮發(fā)包人、承包人和實際施工人的關(guān)系,再分別采取不同的做法。例如針對本案的實際情況,溫xx與xx公司作為實際施工人和承包人,兩者之間簽訂有明確雙方責(zé)任的《項目責(zé)任書》,這一責(zé)任書是雙方內(nèi)部文件,不能產(chǎn)生對外的代表效力,而且劉x已經(jīng)清晰知曉溫xx在建筑施工過程中的責(zé)任。溫xx作為獨立的、可以承擔(dān)民事責(zé)任的市場主體,根據(jù)合同相對性原則,應(yīng)自主承擔(dān)與劉x之間的購銷合同責(zé)任,xx公司不存在任何付款責(zé)任。(二)第三方的代理根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定,針對本案的具體情況,筆者認為,可以歸納出如下實際施工人的對外責(zé)任歸責(zé)規(guī)則:1.只要第三方能提供足夠的證據(jù)、并且在表面上能夠認定實際施工人是承包人的代理人,那么基于保護交易安全的需要,就認定應(yīng)由工程的分包人、轉(zhuǎn)包人或者被掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任,而不考慮兩者之間是有權(quán)代理還是表見代理關(guān)系。2.由實際施工人獨自承擔(dān)付款責(zé)任,這一認定理由基于市場主體交易的本質(zhì)。工程的實際施工人作為獨立的市場主體,不僅取得了工程的實際承包資格,而且工程承包經(jīng)營的盈虧結(jié)果也是由實際施工人負最終的責(zé)任的。(三)結(jié)構(gòu)侵權(quán)請求權(quán)的適用建筑工程實際施工人對外應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任,應(yīng)該根據(jù)不同的情況,在綜合考慮發(fā)包人、承包人和實際施工人三方的具體關(guān)系后,根據(jù)《解釋》、《合同法》以及合同相對性的理論,針對個案采取不同的做法。1.如果責(zé)任第三方主張實際施工人是承包人的代理人,并能夠提供充分的證據(jù)證明實際施工人是承包人合法、有效的代理人,在實際施工人與責(zé)任第三方簽訂合同、并無力履行的情況下,承包人作為被代理人,根據(jù)代理的要求,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行合同或支付貨款的義務(wù)。當(dāng)然,承包人承擔(dān)合同責(zé)任的前提是,責(zé)任第三方的證據(jù)充足且有效,即能夠使法院或仲裁委員會有理由認定承包人與實際施工人之間存在有效的代理關(guān)系。2.如果責(zé)任第三方主張實際施工人是承包人的代理人,并有充分的理由證明實際施工人是承包人合法、有效的代理人,但實際上兩者之間并未存在任何代理關(guān)系,只有代理的表象。在這種情況下,如果責(zé)任第三方有充足的理由相信兩者之間有代理關(guān)系,并且責(zé)任第三方善意且無過失,那么,相應(yīng)的司法機構(gòu)根據(jù)《合同法》中表見代理的相關(guān)規(guī)定,本著保護交易安全和善意第三人的原則,應(yīng)判定由本人即承包人承擔(dān)代理的授權(quán)責(zé)任。3.雖然責(zé)任第三方主張實際施工人是承包人的代理人,并主張有權(quán)代理或表見代理,但他既不能提供承包人對實際施工人的有效授權(quán)書,又沒有充分、有效的證據(jù)使司法機構(gòu)對承包人與實際施工人之間的代理關(guān)系予以確定,那么,根據(jù)《解釋》和《合同法》的規(guī)定,司法機構(gòu)將不會支持責(zé)任第三方的要求,而應(yīng)根據(jù)合同相對性的要求,責(zé)令違約的當(dāng)事人承擔(dān)具體的合同責(zé)任。例如,本案中,劉x主張溫xx購買鋼材的行為構(gòu)成表見代理,應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)40號)第十三條條的規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任。2009年7月7日,最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)40號)。該意見指出,當(dāng)前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域,由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式,出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形,并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。為此,該指導(dǎo)意見要求:各級人民法院應(yīng)當(dāng)正確把握法律構(gòu)成要件,嚴格認定表見代理行為。在表見代理糾紛案件中,如何分配舉證責(zé)任直接關(guān)系到表見代理制度功能的發(fā)揮。根據(jù)《合同法》和表見代理制度保護交易安全和善意第三人的主旨、《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,對表見事實的證明應(yīng)適用“誰主張,誰舉證”的舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則,由相對人對表見事實的存在負舉證責(zé)任。相對人的善意且無過失采用事實自證的