商法總論課件

商法

CommercialLaw“商commerce”的含義一、通常意義上的“商”：買賣或者交易行為二、經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商”：以營利為目的，直接媒介財(cái)貨交易的行為。即“固有商”。三、法學(xué)意義上的“商”：（一）固有商——買賣商；為何買賣商為固有商？（二）非固有商1、第二種商（輔助商），間接以媒介貨物交易為目的的行為，使固有商得以實(shí)現(xiàn)的輔助行為，貨物運(yùn)輸、倉儲保管、居間、行紀(jì)、包裝、裝卸；

2、第三種商：從事與商品交易有關(guān)資金通融或者與“商”有密切關(guān)系。例如銀行、信托；制造、加工、出版、印刷、攝影等；

3、第四種商：與第三種商相關(guān)。例如，廣告?zhèn)鞑ァ⒉惋?、旅店、影院、戲院等。Webster:exchangeorbuyingandsellingofcommoditiesBlack:Theexchangeofgoods,productionorpropertyofanykind.Lavine:Theword“commerce”includeseverythingrelatedtotradeortraffic……CommercialLaw(1)traditionally,thelawmerchant,

i.e.,asystemofjusticethatmerchantscreatedtogoverntheiraffairsseparatelyfromthesystemsofcivil,criminal,andecclesiasticaljustice;or(2)inAmE,thesubstantivelawdealingwiththesaleanddistributionofgoods,negotiableinstruments,andthefinancingofcredittransactionsonthesecurityofthegoodssold.Sense(2)nowtheprimarysense,hasspreadbeyondAmE.

商法的概念商法，即商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范總稱。所謂“商事”，是關(guān)于“商”的法律上一切事項(xiàng)之總稱。有廣義和狹義之分。廣義的商事，系指有關(guān)商事之一切事項(xiàng)，例如商事契約、商事仲裁、商業(yè)登記、商業(yè)組織、商業(yè)管理、商業(yè)會計(jì)、商業(yè)課稅等。狹義的商事，則僅指商事法上通常所稱之商事，而以商業(yè)登記、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等為限，具體的范圍在很大程度上取決于各國的商事立法。理解商法的關(guān)鍵是有關(guān)“商事關(guān)系”的界定！商事關(guān)系的定義、特點(diǎn)及問題一、商事關(guān)系的定義及特點(diǎn)商事關(guān)系是指商人（主體）之間因商行為而形成的法律關(guān)系。商事關(guān)系的基本特點(diǎn)就是：1、商主體之間是平等的（但平等的不限于商主體）2、商行為是以營利為目的（但營利的不一定是商事關(guān)系）二、問題：如何避免“商人”與“商行為”的循環(huán)定義？商行為法主義，又稱客觀主義，即法律先定商行為概念，然后導(dǎo)出商人的概念，即商人就是實(shí)施商行為的人。而不論實(shí)施行為的人是否商人或是否從事營業(yè)，因商事行為所發(fā)生的關(guān)系均為商事關(guān)系。（法國）商人法主義，又稱主觀主義，指法律先定商人概念，然后從中導(dǎo)出商行為概念，即商行為就是商人所為的行為。由商行為發(fā)生的關(guān)系都是商事關(guān)系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，其發(fā)生的關(guān)系也就不是商事關(guān)系。（德國）主客觀折中主義，即在確定商事關(guān)系時(shí)，首先規(guī)定某種行為為專屬商事行為，不論其是否為商人所為，都視為商事行為，而此外的其他行為，必須由商人所為才屬于商事行為。商人（商事主體）

商事主體——概念商事主體，也稱商事法律關(guān)系主體、商主體，是指依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義獨(dú)立從事商事行為，在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人和組織。

著名商法典關(guān)于商人的概念《法國商法典》第一條：“凡從事商活動，并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人?！薄兜聡谭ǖ洹返谝粭l：“本法典所稱商人是指經(jīng)營、營業(yè)的人。營業(yè)指任何營利事業(yè)，除非該企業(yè)在種類和規(guī)模上，不需要以商人方式為業(yè)務(wù)經(jīng)營?！薄度毡旧谭ǖ洹返谒臈l：“本法所為商人是指用自己的名義以從事商行為為職業(yè)的人?！币獯罄穹ǖ湟?guī)定："凡以生產(chǎn)或交換商品、服務(wù)為目的，以組織經(jīng)濟(jì)活動為職業(yè)的人，視為商人"。《美國統(tǒng)一商法典》第2-104條：“商人是指經(jīng)營實(shí)物貨物買賣的人；或者在其他方面因職業(yè)而對交易時(shí)間或貨物具有特殊知識或技能的人；或者那些由于雇用代理人、經(jīng)紀(jì)人或居間人——這些人引起職業(yè)是具有這種特殊知識或技能的——而可以得到這種特殊知識或技能的人”

商事主體——特征1、商事主體類型法定；2、依法具有商事能力；3、商事主體須經(jīng)商事登記；4、從事營利性活動。

商事主體——分類一、以商事主體的組織形式為標(biāo)準(zhǔn)商個(gè)人（商個(gè)體、商自然人、個(gè)體商人、個(gè)人商號）商法人商合伙二、以是否必須辦理商事登記為標(biāo)準(zhǔn)法定商人；注冊商人；任意商人。三、以商事主體的經(jīng)營規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)大商人小商人四、以商事主體的認(rèn)定原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)（德國法）完全商人擬制商人表見商人中國競爭法網(wǎng)一、我國現(xiàn)行企業(yè)（法）體系企業(yè)類型地位治理結(jié)構(gòu)治理規(guī)則內(nèi)資企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)公司企業(yè)有限公司一般（2—50人）法人股東會董事會監(jiān)事會章程1人一般國有獨(dú)資公司外資企業(yè)股份公司發(fā)起設(shè)立法人募集設(shè)立公開[上市公司]定向[非上市公司]合伙企業(yè)普通合伙非法人協(xié)議有限合伙個(gè)人獨(dú)資企業(yè)非法人傳統(tǒng)企業(yè)國有企業(yè)法人集體企業(yè)城鎮(zhèn)集體法人鄉(xiāng)村集體不定私營企業(yè)（含獨(dú)資、合伙、公司）不定外商投資企業(yè)合營合資企業(yè)（股權(quán)型）法人董事會聯(lián)合管理章程協(xié)議合作企業(yè)（契約型）不定外資企業(yè)不定

大商人和小商人（完備商人和非完備商人）一、劃分標(biāo)準(zhǔn)：在于主體的營業(yè)內(nèi)容和營業(yè)規(guī)模，又稱為大商人和小商人。各國一般從資金多少、經(jīng)營范圍大小和納稅義務(wù)的有無等方面綜合判斷。二、兩者的區(qū)別：1、小商人不需要登記；2、小商人不需要商號；3、小商人不必制作商業(yè)帳簿；4、小商人不適用經(jīng)理權(quán)制度；5、組織形式上小商人不能組建和從事無限責(zé)任和兩合公司進(jìn)行經(jīng)營；6、有些為保護(hù)大商人利益的特殊規(guī)定，如違約金、擔(dān)保等不適用于小商人。三、法定商人、注冊商人和任意注冊商人一、劃分標(biāo)準(zhǔn)：在于主體所從事的商行為的性質(zhì)以及法律規(guī)定是否必須登記注冊。二、界定：1、法定商人，德國也稱為必然商人或免于登記的商人，日本稱固有商人，指從事固有商行為，即使沒有注冊登記，也必然是商人的主體，他們也有義務(wù)進(jìn)行商業(yè)登記，但登記僅有公示效力，無創(chuàng)設(shè)效力；2、注冊商人：又稱應(yīng)登記商人，指以營利性營業(yè)方式經(jīng)營手工業(yè)、販賣業(yè)或服務(wù)業(yè)，必須進(jìn)行登記才能取得商事主體資格的主體類型，登記對他們具有創(chuàng)設(shè)效力；3、任意注冊商人，也叫自由登記商人，在德國商法上，主要是從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)的場主和輔助性行為的人，登記與否隨其自愿，特征如下：（1）從事的活動多屬于輔助商行為；（2）從事此種活動往往變動性大，并且不具有持續(xù)性；（3）往往不具有營業(yè)性組織特征，實(shí)踐中多是小商人、商自然人或商自然人的臨時(shí)組合；（4）有的國家不需履行登記，有的國家則不承認(rèn)其為商事主體。

四、形式商人和非形式商人：（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)：主要針對公司形式的商事主體，看其是否具備法人資格而定。

（二）形式商人主要是各種資合公司，這種公司從成立起便是商人；非形式的則是各種人合公司，因其本質(zhì)上是一種合伙組織，不具備法人資格，但可以成為注冊商人或任意注冊商人。

五、擬制商人和表見商人：（一）這是兩種名不副實(shí)的類型，即名為商人，實(shí)際不具備商人屬性。（二）擬制商人，是登記注冊為完備商人，但經(jīng)營規(guī)模不符，甚至經(jīng)營業(yè)務(wù)不屬于商行為，仍在立法上視為商人的類型。基于公示原則，產(chǎn)生的完備效力，及于第三人。應(yīng)該說明的是，以欺騙手段或者不法手段取得商業(yè)登記的，不屬于。（三）表見商人，是未進(jìn)行登記注冊，也不是商事主體，但以商人名義從事商行為的人。為保護(hù)交易善意相對人，運(yùn)用商法調(diào)整。商自然人（一）概念：也叫個(gè)體商人、商個(gè)人，指依法取得商事主體資格的自然人個(gè)體。在社會中廣泛存在，個(gè)體工商戶、農(nóng)林牧漁販運(yùn)戶、各種手工業(yè)者、個(gè)體修理者、獨(dú)資和私人營業(yè)主。這一界定的目的在于區(qū)分自然人的消費(fèi)者和生產(chǎn)經(jīng)營者的雙重身份。（二）特征：