試論對我國《婚姻法》上望權(quán)制度的思考

試論對我國《婚姻法》上望權(quán)制度的思考

所謂收養(yǎng)權(quán)，又稱首次交叉權(quán)，是指法律適用婚姻的親屬，以及無法與子女一起生活的親生父母，他們享有收養(yǎng)權(quán)，并對另一方有尋求幫助的權(quán)利。探望權(quán)制度的設(shè)立最早可追溯至英美法系國家,設(shè)立這一制度目的是為離婚后父母探望自己子女提供了法律保障。由于今年來離婚率的不斷上升,探望方面的糾紛必之增加,而現(xiàn)行的法律已不能很好的解決。修訂后《婚姻法》增設(shè)這一制度使我國婚姻家庭制度得到進(jìn)一步完善,但難免有些不足之處。一、我國的評價體系強(qiáng)調(diào)了這一問題(一)撤銷婚姻的成立后,未直接撫養(yǎng)子女根據(jù)《婚姻法》第38條規(guī)定上來看,探望權(quán)的主體是離婚關(guān)系解除后未與子女共同生活的一方父或母,而客體只能是自己的子女。從法律規(guī)定上看,探望權(quán)的主體被限定為未與子女共同生活的一方父或母享有,而排斥了其他主體。因此,存在不合理之處,表現(xiàn)為:1.當(dāng)婚姻關(guān)系被撤銷、婚姻無效、解除同居關(guān)系等情形所生的子女,未直接撫養(yǎng)子女的一方是否享有探望權(quán),法律并沒有直接規(guī)定根據(jù)我國《婚姻法》有關(guān)規(guī)定,非婚生子女與婚生子女在法律上地位是平等的,享有相同的權(quán)利,任何人都不得歧視?；橐鲫P(guān)系被撤銷、婚姻無效、解除同居關(guān)系的,未直接撫養(yǎng)的一方仍負(fù)有撫養(yǎng)子女的義務(wù),而法律只規(guī)定了合法婚姻關(guān)系被解除后才有探望權(quán),這是不合理性的。由此可知,探望權(quán)的主體不應(yīng)該限定在合法婚姻關(guān)系被解除為要件,而應(yīng)同樣適用于無合法的婚姻關(guān)系的主體。2.對于人工授精生育的夫妻離婚后,和子女共同生活的一方,是否享有探望權(quán),法律無明確規(guī)定當(dāng)前,我國法律對人工授精所生育子女的在法律上的地位如何,并未明確規(guī)定,但根據(jù)最高院指示函有關(guān)規(guī)定,人工授精生育的子女,視為夫妻雙方婚生子女,他們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法律規(guī)定。我國《婚姻法》注重保護(hù)子女最大權(quán)益原則,法律應(yīng)該明確規(guī)定實施人工生育的夫妻在離婚后,未與子女共同生活的一方享有探望權(quán)。法律忽視這樣的規(guī)定是不符合社會發(fā)展步伐。3.祖父母、外祖父母等近親屬無權(quán)行使探望權(quán)有違倫理道德楊立新老師曾說過:“祖父母沒有對孫子的探望權(quán),是違背民法習(xí)慣的,也是不符合人性和情理的”。第一,按照傳統(tǒng)理念,祖孫等近親屬之間應(yīng)是最親密的親屬,親情是永恒不變的,不會因父母離婚而導(dǎo)致終斷。第二,在現(xiàn)實社會生活中,年輕父母們忙于自己的事業(yè),往往無法對自己子女的照顧,通常情況下由(外)祖父母照看,從法律層面意義上看,(外)祖父母與父母形成了一種委托監(jiān)護(hù)關(guān)系,事實上承擔(dān)了監(jiān)護(hù)職責(zé)。第三,依我國現(xiàn)行婚姻法律規(guī)定,祖孫之間、外祖與外孫子女之間均為第二順序撫養(yǎng)義務(wù)的人。法律明文規(guī)定了(外)祖父母對(外)孫子女負(fù)有撫養(yǎng)的義務(wù),卻不能享有任何權(quán)利,根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則可知,這是毫無道理的。因此,祖父母、外祖父母等近親屬無權(quán)行使探望權(quán)是違倫理道德的。(二)第三,賦予子女契約或家庭關(guān)系公務(wù)用車契約,應(yīng)確定雙方達(dá)成協(xié)議的行使方式依據(jù)《婚姻法》第38條規(guī)定:“行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時,由人民法院判決。”據(jù)此,不能直接撫養(yǎng)子女的一方父或母首先由雙方協(xié)議選擇,體現(xiàn)意思自治原則,也最大保護(hù)了子女的身心健康,如果雙方達(dá)不成協(xié)議,再由法院判決確定,這是強(qiáng)行性確定方式,但法院如何具體確定探望的行使方式、時間,法律并沒有明文規(guī)定。在確定的方式上,是采取直接會面、短期的共同生活,還是采取書信、電話、視頻等間接方式;在時間上,是任何時間段,還是規(guī)定在法定的節(jié)假日、休息日以及在時間的長短上,都有待于進(jìn)一步的完善。(三)停止探究的權(quán)利根據(jù)我國《婚姻法》第38條規(guī)定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權(quán)利?！敝兄固酵麢?quán)的唯一條件是不利于子女身心健康,這種規(guī)定的立法模式屬于概括性的,沒有具體規(guī)定哪些不利情形,也沒有規(guī)定其他中止的情形,采取這樣的規(guī)定較簡單,在實際生活中必然缺乏可操作性。(四)對未成年子女的相關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定現(xiàn)行《婚姻法》第48條規(guī)定:“對拒不執(zhí)行有關(guān)撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財產(chǎn)分割……探望子女等判決或裁定的,由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行,有關(guān)個人和單位負(fù)協(xié)助執(zhí)行的職責(zé)。”司法解釋第32條又對48條關(guān)于強(qiáng)制措施做出了具體規(guī)定,主要強(qiáng)調(diào)不能對未成年子女的人身和有關(guān)探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。由此可見,我國法律明確規(guī)定探望權(quán)可以強(qiáng)制執(zhí)行,排除對行為的強(qiáng)制,但從理論和實踐上來看,仍然存在不足之處,表現(xiàn)為:第一,對于拒絕一方探望子女的父或母以及不協(xié)助執(zhí)行的有關(guān)單位和個人,所采取的強(qiáng)制措施是否按照妨礙民事訴訟程序進(jìn)行處理第二,對于“不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行”,如果之前已經(jīng)對義務(wù)方采取了強(qiáng)制措施之后仍然不履行,怎么辦第三,負(fù)有協(xié)助執(zhí)行探望權(quán)義務(wù)的單位和個人包含哪些,如果子女不想見未與共同生活的父或母,權(quán)利方仍申請法院強(qiáng)制執(zhí)行,此時法院如何采取措施等問題,法律也沒有規(guī)定。二、完善我國的待監(jiān)權(quán)制度立法建議(一)完善婚姻法律規(guī)定1.對于婚姻關(guān)系被撤銷、婚姻無效、解除同居關(guān)系的,未與子女共同生活的一方應(yīng)該享有此項權(quán)利,這也是符合我國立法宗旨。探望權(quán)的適用條件不能單一以合法婚姻關(guān)系被解除才享有,因為父母與子女之間關(guān)系的建立不是以婚姻合法與非法為成立要件。法律明確規(guī)定,非婚生子女享有的權(quán)利與婚生子女一致。當(dāng)婚姻關(guān)系被撤銷、婚姻無效、解除同居關(guān)系的,未撫養(yǎng)的一方享有此項權(quán)利并未違背立法的意旨。2.實施人工授精生育的夫妻在離婚后,未直接撫養(yǎng)子女的一方應(yīng)該享有探望權(quán)。根據(jù)最高院的指示函規(guī)定,人工授精所生育的子女,父母與子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系同樣適用婚姻法律規(guī)定,體現(xiàn)了保護(hù)子女最大利益原則。3.應(yīng)增加規(guī)定(外)祖父母、子女本人申請主體?，F(xiàn)行法律規(guī)定,申請主體僅限于未與子女生活的一方父或母,并沒有規(guī)定其他申請的主體,這是不合理的。筆者認(rèn)為,應(yīng)增加規(guī)定其他近親屬申請主體,特別是對于(外)祖父母尤其重要。將(外)祖父母納入申請主體,在一定條件下,能夠給離婚家庭子女帶來一絲關(guān)愛。在現(xiàn)實生活中,父母由于忙于自己的事業(yè),往往把自己的子女交由(外)祖父母照看必會產(chǎn)生深厚的感情,如果長時間沒見面勢必會造成精神上的痛苦,也會影響他們安度晚年。增加子女申請的主體,最大的滿足了子女個人的意愿,也有利于子女個人精神上的滿足和健康成長。(二)靈活設(shè)置,合理行使按照《婚姻法》規(guī)定,探望權(quán)行使的方式、時間先由雙方協(xié)商確定,不成的由法院做出裁判,但法院如何對行使的方式、時間做出合理的裁判呢筆者認(rèn)為,法院在行使方式上可以設(shè)立會面、探訪、逗留等直接的方式;對于一方父或母被限制人身自由的,可以采取書信、電話、視頻等間接的方式。在行使的時間及時間的長短上,可采取靈活的方式進(jìn)行,例如,可以在休息日、法定節(jié)假日到另一方的父或母家里生活一段時間。不管如何行使都應(yīng)本著保護(hù)子女最大的利益原則。(三)取消不良情形的范圍我國《婚姻法》第38條第3款立法模式屬概括性而非列舉性的規(guī)定,致使在現(xiàn)實生活中很難把握。因此,應(yīng)該明確的進(jìn)一步細(xì)化。筆者認(rèn)為,應(yīng)該將中止規(guī)定的更加嚴(yán)格,以下幾種情形可以認(rèn)定為不利情形:一、權(quán)利方患有精神病或嚴(yán)重傳染性疾病。二、權(quán)利方有實施家庭暴力傾向的。三、權(quán)利方有吸毒、酗酒等惡習(xí)情形的。四、權(quán)利方有教唆子女犯罪情形的。四、權(quán)利人有其他不利情形的。(四)法院可執(zhí)行處理按照《婚姻法》和司法解釋有關(guān)規(guī)定,對拒不履行義務(wù)方法院可以直接采取強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為,如果直接運(yùn)用強(qiáng)制措施勢必會給子女造成不良的心理陰影。此權(quán)既不屬于財產(chǎn)性權(quán)利,也不同與一般的行為性權(quán)利,而此權(quán)利的享有主體應(yīng)為近親屬。在程序上,法院可采取非訴訟的方式進(jìn)行,不僅可以節(jié)約司法資源、提高辦事效率,還可防止父母之間或父母與子女之間在法庭上的沖突。在措施方面:第一,對于義務(wù)方拒不履行的,法院可根據(jù)案件的情形取消其監(jiān)護(hù)權(quán)。第二,法院也可以把探望權(quán)和撫養(yǎng)費(fèi)結(jié)合在一起,如果義務(wù)方拒不履行義務(wù)或阻擾行使的,法院可以根據(jù)具體情